Именем Российской Федерации

Решение

 

Дело № А40-25293/17-121-232

г. Москва

05 мая 2017г.

Резолютивная часть решения суда объявлена 28 апреля 2017г.

Полный текст решения суда изготовлен 05 мая 2017г. 

     Арбитражный суд г. Москвы в составе:                              

Председательствующего - судьи Е.А.Аксеновой 

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Н.К. Шармазанян 

Рассматривает в открытом судебном заседании суда дело

По заявлению ГУП «РЭМ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 12.07.2004, 117218, Москва, ул. Кржижановского, д. 14, корп. 1)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 19.04.2004, 123995, Москва, ул. Садовая - Кудринская, 11)

третье лицо: ООО «ТИТАН-Сервис» (188544, 

<

...>)

о признании недействительными п. 2-4 решений от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17, предписаний от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17 в полном объеме

с участием: от заявителя: ФИО1 (по дов. от 23.12.2016 № 381, паспорт), от ответчика: ФИО2 (по дов. от 04.10.2016 № ИА/67967/16, удостоверение), от третьего лица: неявка, извещен,

установил:

ГУП «РЭМ»  (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными  п. 2-4 решений ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17, предписаний от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17 в полном объеме

 решения и предписания) от 04.07.2016 по делу № 223ФЗ-315/16.

     В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

     Ответчик  представил отзыв, просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований, представил отзыв.

      Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, при наличии сведений о надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела.

     Судом проверен срок  на обращение с заявлением в суд, трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соблюден заявителем.

     Оценка доказательств показала следующее.

      В ФАС России поступила жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» на действия (бездействие) заказчика ГУП «РЭМ» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на разработку проекта стадии «Р», выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 18 335,4 кв. м (этажи 5, 6, 7, 8, 9. 10, 11, 12, 13) в здании по адресу: 

<

...> (извещение № 31604605527).

     Решением антимонопольного органа от 26.01.2017 № 223ФЗ-71/17, жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» признана необоснованной, заказчик ГУП «РЭМ» признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

     26.01.2017 антимонопольным органом выдано предписание № 223ФЗ-71/17, в соответствии с которым  Учреждению предписано: 

-внести изменения в документацию о проведении Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупке), Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика, и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 26.01.2017 № 223ФЗ-71/17;

-назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Запросе цен и дате подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика;

- разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего Предписания;

-продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупке, Положением о закупках, Документации о проведении Запроса цен;

-в срок не позднее 10.02.2017 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания.

     Также, в ФАС России поступила жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» на действия (бездействие) заказчика ГУП «РЭМ» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договоров на разработку проекта стадии «Р», выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 30 260,10 кв. м (этажи 1, 2, 3, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25) в здании по адресу: 

<

...> (извещение № 31604604877).

     Решением антимонопольного органа от 26.01.2017 № 223ФЗ-72/17, жалоба ООО «ТИТАН-Сервис» признана необоснованной, ГУП «РЭМ» признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

     26.01.2017 антимонопольным органом выдано предписание № 223ФЗ-72/17, в соответствии с которым  Учреждению предписано: 

- внести изменения в документацию о проведении Конкурса в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупке), Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика, и с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от26.01.2017 № 223ФЗ-72/17;

- назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, а также разместить в Единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее — ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в Запросе цен и дате подведения итогов Конкурса в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках товаров, работ, услуг Заказчика;

-разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего Предписания;

-продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупке, Положением о закупках, Документации о проведении Запроса цен;

- в срок не позднее 10.02.2017 представить в ФАС России, подтверждение исполнения настоящего Предписания.

     Общество, не согласившись с решениями и предписаниями антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

     Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

     Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

     Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

     Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат частичному удовлетворению, при этом исходит из следующего.

     Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

     В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

     Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен пунктом 1.3 Положения о закупке.

     Пунктом 18.2 Положения о закупке установлено, что Документация должна содержать, в том числе требования к участникам закупки.

     Согласно пункту 1.6.2 Документации участник закупки для участия в Конкурсе должен удовлетворять обязательным требованиям, установленным в подпункте 1.6.3 Документации.

     Пунктом 1.9.1.2. Документации установлено, что заявка участника не допускается до участия в закупке в случае несоответствия участника процедуры закупки обязательным требованиям, установленным в Документации.

     В соответствии с пунктом 1.6.3.6. Документации Заказчиком предусмотрено обязательное требование о том, что участник закупки не должен является офшорной компанией (место регистрации участника должно быть на территории Российской Федерации или территории иностранного государства, за исключением государства или территории из 42 офшорных зон, установленных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н). Вышеуказанные требования к участникам Конкурса установлены также к субподрядчикам (соисполнителям), привлекаемым участником Конкурса.

     Антимонопольный орган указал, что, действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц не зарегистрированных на территории Российской Федерации, на особых территориях, называемых офшорными зонами.

     В пункте 2 спорных решений ФАС России указал, что участие в закупке офшорных компаний не противоречит требованиям Закона о закупках, в связи с чем, пришел к выводу о том, что вышеуказанные действия Заказчика противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3 Положения о закупке, и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

     Суд полагает данные доводы ошибочными, при этом исходит из следующего.

     В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

     Согласно часть 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

      Антимонопольный орган ошибается, указывается на то, что действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не установлен запрет на участие в закупках лиц не зарегистрированных на территории Российской Федерации, на особых территориях, называемых офшорными зонами.

     Напротив, в п.10 ч.1 ст. 31 Закона о контрактной системе прямо указано, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки - участник закупки не является офшорной компанией.

     В настоящее время обсуждается запрет на участие в государственных закупках оффшорных компаний, что прямо следует из Постановления Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации от 08.07.2015 № 347-СФ «О предложениях Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации по формированию федерального бюджета на 2016 год и на плановый период 2017 и 2018 годов», где сказано, что, учитывая геополитическую напряженность, рецессию, высокий уровень инфляции, обострение структурных проблем российской экономики, ограничение доступа к международным финансовым рынкам, предлагается исключить возможность допуска компаний, зарегистрированных в офшорных зонах, к государственным закупкам.

     Также в приказе Департамента города Москвы по конкурентной политике от 02.04.2014 г. N 70-01-42/14 "Об утверждении типовых форм документации о закупках" сказано, что участник закупки не должен являтся офшорной компанией.

     Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

     При этом, общеизвестно, что предпринимательская деятельность с оффшорной компанией несет определенные риски, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Заказчик, являющийся государственным унитарным предприятием, обоснованно включил данное требование в состав конкурсной документации, соответственно, пункт 2 спорных решений ФАС России является недействительным.

       Как следует из пункта 3 решений ФАС России от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17, в Документации Заказчиком не установлены конкретные даты представления разъяснений положении Документации участникам закупки, что нарушает пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

     Суд полагает данный вывод необоснованным, при этом исходит из следующего.

     Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, срок может определяться календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Кроме того, срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

      В п. 15 Информационной карты Конкурсной документации указано, что дата начала разъяснений положений Конкурсной документации: с даты публикации извещения и Конкурсной документации в ЕИС, на ЭТП. Срок окончания предоставления разъяснений Конкурсной документации – за 5 (пять) дней до окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

     Поскольку датой публикации извещения и Конкурсной документации в ЕИС,  являлось 28.12.2016, то датой начала разъяснений являлось 28.12.2016, дата и время окончания подачи заявок на участие в Запросе предложений — 18.01.2017, то есть дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений – 13.01.17, за 5(пять) дней до окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

      Таким образом, с учетом положений статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что порядок определения даты начала и даты окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений документации.

      Кроме того, пункт 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержит требования о необходимости указания именно календарных дат начала и окончания срока предоставления разъяснений. Содержание Документации о закупке не содержит никаких препятствий и трудностей для претендентов для определения даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, что свидетельствует об отсутствии в действиях Учреждения нарушения п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

     На основании изложенного, спорные решения ФАС России в части пункта 4 признаются судом недействительными.

     В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

     Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

     В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

     В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

     При этом, согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

     Пунктом 1.14 Технического задания Документации предусмотрено, что работы выполняются на основании проектной документации «по техническому перевооружению нежилых помещений общей площадью 18 335,4 кв. м», разработчик ООО «Инвестпрофи».

     Из материалов дела следует, проектная документация не размещена в ЕИС по техническим причинам, при этом Заявитель пояснил, что все желающие принять участие в закупке могли ознакомиться с проектной документацией по адресу Заказчика, установленному в Документации, также,  проектная документация будет передана исполнителю по договору, заключаемому по результатам закупки.

     На основании изложенного, суд поддерживает выводы антимонопольного органа о том, что отсутствие проектно-сметной документации не позволяет участникам закупки сформировать заявки надлежащим образом в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, так как Документация размещенная в ЕИС, не содержит объемы выполняемых работ, а также подробных технических характеристик объекта закупки, соответственно, спорные решения ФАС России в части пункта 2 являются законными и обоснованными.

В силу подп. "а" п. 3.1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выдает организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

    В данном случае выданные ФАС России предписания соответствуют характеру выявленных нарушений и направлены на их устранение.

     В соответствии с п. 23 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.07.2014 N 46 при частичном удовлетворении требования неимущественного характера, в том числе имеющего денежную оценку, расходы по уплате государственной пошлины в полном объеме взыскиваются с противоположной стороны по делу.

     Поскольку в рассматриваемом случае требования Учреждения частично удовлетворены, государственная пошлина подлежит взысканию с ФАС России.

 

     На основании вышеизложенного, руководствуясь  статьями 4, 29, 51, 64, 65, 71, 75, 81, 110, 123, 156, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд     

 

решил:

Признать недействительным решения Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2017 №№ 223ФЗ-71/17,  223ФЗ-72/17 в части пунктов 3, 4. 

     В удовлетворении заявления ГУП «РЭМ» в остальной части требований, - отказать..

     Проверено на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

     Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ГУП «РЭМ»  в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

     Взыскать с ФАС России в пользу ГУП «РЭМ»  государственную пошлину в размере 6 000 руб.

      Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

         Судья                                                                                             Е.А.Аксенова