АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А31-13578/2019

28 декабря 2022 года

 

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 21.12.2022.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от общества с ограниченной ответственностью «Смаило»: 

ФИО1 (доверенность от 25.11.2020),

от общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект»: 

ФИО1 (доверенность от 01.08.2022),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области: 

ФИО2 (доверенность от 10.01.2022),

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы 

общества с ограниченной ответственностью «Смаило» и общества с ограниченной          ответственностью «КМ-Комплект»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022

по делу № А31-13578/2019

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Смаило» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общества с ограниченной ответственностью «Рост-Тренд» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании незаконными и отмене решения и приказов Управления Федеральной          антимонопольной службы по Костромской области, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Костромы» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Костромка» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма               «Костромская медтехника» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

общество с ограниченной ответственностью «Интермед» 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

прокуратура Костромской области, 

и   у с т а н о в и л : 

общество с ограниченной ответственностью «Смаило» (далее – ООО «Смаило»), общество с ограниченной ответственностью «Рост-Тренд» (далее – ООО «Рост-Тренд»), общество с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» (далее – ООО «КМ-Комплект») обратились в Арбитражный суд Костромской области с заявлениями о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – Управление) от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства, а также приказа «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» от 02.11.2018 № 87, приказов от 19.11.2018 № 94 и от 05.03.2019 № 11 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены областное государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская больница г. Костромы», общество с ограниченной ответственностью «Костромка», общество с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма «Костромская медтехника», общество с ограниченной ответственностью «Интермед», прокуратура Костромской области.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022 заявленные требования удовлетворены частично, решение Управления в части признания ООО «Рост-Тренд» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признано незаконным; в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2022 решение суда оставлено без изменения.

ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» не согласились с принятыми судебными актами в части отказа в удовлетворении их требований о признании незаконным решения Управления от 16.07.2019 и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Заявители жалоб считают, что суды нарушили нормы материального и процессуального права и сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. По мнению заявителей, факт нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не доказан. Контракты заключены по итогам спорных аукционов по цене ниже сформированной на торгах, что исключает выводы антимонопольного органа о поддержании действиями обществ цены на торгах. ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» настаивают на отсутствии между ними картельного сговора и недоказанности факта использованиями ими одного IP-адреса. Подробно доводы заявителей изложены в кассационных жалобах и поддержаны представителем в судебном заседании.

Управление в отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании возразили относительно доводов заявителей, просили оставить жалобы без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, явку представителей в судебное заседание не обеспечили; отзывы на кассационные жалобы не представили.

В соответствии со статьями 158 и 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение кассационных жалоб откладывалось (определения суда округа от 06.10.2022 и от 17.11.2022), в судебном заседании объявлялся перерыв. 

Законность принятых судебных актов в обжалуемой части проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 13.07.2018 в Управление поступили материалы проверки прокуратуры Костромской области, проведенной в отношении ОГБУЗ «Городская больница г. Костромы», в ходе которой при осуществлении закупок расходных материалов для лабораторного оборудования установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в деятельности хозяйствующих субъектов ООО «КМ-Комплект», ООО «Смаило», ООО «Рост-Тренд».

По итогам рассмотрения поступивших материалов антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 04-56/2018 в отношении ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд», ООО «Смаило», а именно пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ).

Управление приняло решение от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018, которым установлен факт нарушения ООО «Смаило», ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цены на торгах в следующих процедурах: 0341300023618000059, 0341300023618000058, 0841200000718000474, 0841200000718000468, 0841200000718000399, 0841200000718000376, 0841200000718000352, 0841200000718000325, 0841200000718000295, 0841200000718000096, 0841200000718000075, 0341300008818000035, 0841200000717001900, 0841200000717002092, 0841200000717002134, 0841200000717002063, 0841200000717002042.

Полагая, что указанное решение Управления, а также приказ «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» от 02.11.2018 № 87, приказы от 19.11.2018 № 94 и от 05.03.2019 № 11 о внесении изменений в приказ от 02.11.2018 № 87 не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителей, ООО «Смаило», ООО «КМ-Комплект», ООО «Рост-Тренд» обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

Руководствуясь положениями АПК РФ и Закона № 135-ФЗ, а также разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» и в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», Арбитражный суд Костромской области удовлетворил заявленные требования частично.

Второй арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы, Арбитражный суд Волго-Вятского округа установил наличие оснований для отмены судебных актов исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании незаконными решений государственных органов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71 АПК РФ).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ конкуренция – соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции – сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Таким образом, решение антимонопольного органа, которым действия хозяйствующих субъектов квалифицированы как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, может быть признано законным, если антимонопольным органом доказана причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, возможность извлечения выгоды из картеля его участниками, а также установлено, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара.

В ходе рассмотрения дела № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства Управление установило, что между заявителями имеются устойчивые деловые связи; организации использовали один IP-адрес для подачи заявок и ценовых предложений, заключения контрактов; свойства и качества различных частей заявок, подаваемых организациями, совпадали; аукционы завершались с одноразовым минимальным снижением цены контракта; одна из организаций отказывалась от конкурентной борьбы; установленное поведение являлось систематичным.

Управление пришло к выводу, что действия ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект», выразившиеся в достижении соглашения, направленного на поддержание цены на торгах и распределении «побед» между его участниками, являются нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По сути, участвуя в одних и тех же конкурентных процедурах, два самостоятельных юридических лица действуют в общих интересах. Соответственно, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом при участии в закупке в результате соглашения между его участниками не может быть признана результатом конкурентной борьбы, поскольку в этом случае действия участников закупки не отвечают принципам конкуренции, а подача ценового предложения только одним участником противоречит природе конкурсной процедуры.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суды поддержали выводы Управления и посчитали, что участники электронных аукционов заключили между собой антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах определенных участников аукциона.

В рассматриваемом случае с учетом конкретных обстоятельств дела суды сочли, что Управлением представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что заявители заключили антиконкурентное соглашение, нарушающее пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Между тем судами не учтено следующее.

Поведение любого участника торгов строго регламентировано и определяется документацией о закупке. Отступление от правил, установленных документацией о закупке, будет влечь негативные последствия для участника закупки в виде отклонения заявки. В связи с чем оформление заявок и предоставление необходимой информации в целом у участников закупки аналогично.

По утверждению антимонопольного органа, направление заявки на участие в торгах предполагает соперничество за право заключения контракта. Однако ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект», которые были допущены к участию в торгах, фактически не конкурировали между собой, чем обеспечили поддержание цен в спорных аукционах. 

Суды установили, что экономическая выгода заключается в том, что, минимально снижая начальную (максимальную) цену контрактов, заявители, при условии отсутствия иных участников торгов, уступали друг другу право заключения контрактов по наиболее выгодным ценам.

Однако законодательство не устанавливает обязанность снижать участниками торгов обоснованную начальную цену контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

Необоснованности начальной цены контракта ни антимонопольный орган, ни суды не установили.

В ходе рассмотрения дела заявители ссылались на отсутствие нарушения, выразившегося в поддержании цен на торгах, поскольку по итогам спорных конкурсов контракты заключались по цене, которая была ниже цены, сформированной на торгах, дальнейшее снижение являлось нерентабельным.

Указанные доводы обществ оставлены судами без внимания и не получили оценки.

Суды не установили, что достигнутый уровень цены в ходе проверенных торгов не является обычным для торгов, проводимых в отношении данного вида товара, а также способно ли применение выбранной обществами стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками, имеется ли причинно-следственная связь между действиями участников торгов и поддержанием цен на торгах, имелись ли препятствия для участия в спорных аукционах иных лиц в результате действий ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект».

Так, из дела следует, что победителями по итогам торговых процедур 0841200000717002063 и 0841200000717002042 ни ООО «Смаило», ни ООО «КМ-Комплект» не являются.

Суды не обосновали влияние конкретных действий обществ на формирование цены по данным торговым процедурам.

Суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора по существу, а также исследовать доказательства по делу (статья 286 АПК РФ).

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты в части отказа ООО «Смаило» и ООО «КМ-Комплект» в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления подлежат отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, а дело – направлению в данной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Законность обжалуемых судебных актов в остальной части не проверялась, поскольку лицами, участвующими в деле, не обжаловалась.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные судом округа недостатки, проверить доводы заявителей о том, что по итогам спорных конкурсов контракты заключались по цене ниже сформированной на торгах, оценить с учетом данного обстоятельства вывод антимонопольного органа о совершении обществами согласованных действий, направленных на поддержание цен на торгах, оценить доводы заявителей о недоказанности факта использованиями обществами одного IP-адреса, правильно установить значимые обстоятельства с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле, разрешить спор в указанной части в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом округа не установлено.

На основании части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело. В связи с этим данный вопрос судом кассационной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу № А31-13578/2019 отменить в части отказа в удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью «Смаило» и общества с ограниченной ответственностью «КМ-Комплект» о признании   незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по  Костромской области от 16.07.2019 по делу № 04-56/2018 о нарушении антимонопольного законодательства.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд   Костромской области.

В остальной части решение Арбитражного суда Костромской области от 21.01.2022 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.05.2022 по делу          № А31-13578/2019 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть         обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Н.Н. Домрачева

 

Судьи

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева