АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5493/17 

Екатеринбург

04 сентября 2017 г.

Дело № А60-45296/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2017 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Поротниковой Е. А.,

судей Черкезова Е. О., Жаворонкова Д. В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Моно-2» (далее – ООО «Моно-2», налогоплательщик, заявитель) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.03.2017 по делу № А60-45296/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по тому же делу.

          Лица, участвующие в деле,  извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

ООО «Моно-2» - Лотов Н.П. (директор, протокол от 04.04.2014, паспорт), -  Раскатов Ю.Е.(доверенность от 10.10.2016), - Шинкарев Г.А. (доверенность от 20.07.2016);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району   г. Екатеринбурга (далее – инспекция, налоговый орган) – Эйдлин А.И. (доверенность от 16.12.2015 № 46).

ООО «Моно-2»  обратилось  в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 25.05.2016 №80/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2012- 2013 г. в сумме 19 533 583,07 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на имущество организаций за 2012-2013 г.г. в сумме 153 824 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части взыскания штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 412 010,20 руб. 

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.03.2017 (судья Гаврюшин О.В.) заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 13 930 889,89 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в части превышающей размер штрафа по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 82402,04 руб.; на инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Моно-2». В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. 

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 (судьи Голубцов В.Г., Васильева Е.В., Гулякова Г.Н.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе (с учетом дополнения к жалобе) ООО «Моно-2» просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований по доначислению налога на добавленную стоимость (далее – НДС) по взаимоотношениям с контрагентом – обществом с ограниченной ответственностью «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» (далее – ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК»), соответствующих пени и штрафа и направить дело в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

Заявитель жалобы полагает, что разрешая спор в части доначисления НДС по сделкам строительного подряда с контрагентом ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», суды, в нарушение норм процессуального законодательства (ст. 65, 67,68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не исследовали, не оценили и не отразили в мотивировочной части судебных актов представленные налогоплательщиком доказательства реальности выполнения работ по договору именно указанным контрагентом. А именно – представленные на л.д. 35-62 том 2 акты выполненных работ, на л.д. 85-148 том 8 журналы производства работ. Также – сделали выводы о номинальном характере деятельности ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» без учета имеющихся в деле доказательств выполнения спорным контрагентом государственных контрактов (том 10 л.д. 1-15), отражения указанного факта в судебных актах по делам № А60-51497/2013, А34-5090/2014, имеющихся как в общем доступе, так и в материалах дела (л.д. 69, 74 том 8).

Настаивая на том, что спорные строительные работы были выполнены реально и их исполнителем было именно ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», заявитель жалобы не соглашается также с выводами судов о доказанности инспекцией того, что налогоплательщик не проявил должной осторожности и осмотрительности при выборе данного контрагента. Ссылается аналогично на вышеуказанные, не получившие оценки судов доказательства выполнения спорным контрагентом государственных контрактов (том 10 л.д. 1-15), отражения указанного факта в судебных актах по делам № А60-51497/2013, А34-5090/2014, имеющихся как в общем доступе, так и в материалах дела (л.д. 69, 74 том 8). Указывает при этом, что при выборе контрагента им были запрошены и получены копии учредительных документов, копия паспорта директора, свидетельство СРО и вышеуказанные документы, имеющиеся в общем доступе и представленные в материалы дела. В то же время в судебных актах (стр. 17 постановления апелляционного суда) сделаны выводы, противоречащие имеющимся в деле доказательствам о том, что учредительные документы не были запрошены, возможности спорного контрагента на выполнение услуг не изучены.

В жалобе ООО «Моно-2» обращает внимание на то, что оценка судами имеющихся в деле доказательств с вышеуказанными процессуальными нарушениями привело к принятию неправосудного решения, при принятии которого нарушен принцип состязательности сторон и восприняты только те доказательства, которые представлены налоговым органом, а доказательства налогоплательщика оставлены без внимания и оценки.

Налоговый орган представил отзыв на кассационную жалобу, в которой выражено согласие с той оценкой, которую в ходе рассмотрения дела получили представленные доказательства. По мнению инспекции, материалами дела подтвержден формальный характер взаимоотношений налогоплательщика с ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» а также – отсутствие должной осторожности и  осмотрительности при выборе указанного контрагента.

В остальной части судебные акты сторонами не обжалуются.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Моно-2» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе в части правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на имущество организаций, НДС, налога на доходы физических лиц (далее – НДФЛ) за период с 01.01.2012 по 31.12.2013. 

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом от 11.01.2016 №01/04. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией принято решение от 24.03.2015 №74/04. 

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 01.09.2016 №811/16 жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения. 

Полагая, что решение налогового органа в обжалуемой по делу части не соответствует положениям Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс), нарушает права и законные интересы заявителя, последний обратился в арбитражный суд.

 При разрешении спора суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о правомерности доначисления налогоплательщику НДС в размере       5 559 753,21 руб. по взаимоотношениям с ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», а также в части доначисления налога на имущество за 2012 и 2013 годы, соответствующих пени и штрафов. В остальной части – заявление налогоплательщика удовлетворено. Суды также посчитали возможным снизить размер санкции за неуплату НДФЛ, признав оспариваемое решение недействительным  в части, превышающей размер штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 82 402,04 руб. 

В кассационном порядке налогоплательщик продолжает настаивать на незаконности решения инспекции от 24.03.2015 №74/04 в части доначисления НДС по взаимоотношениям с ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» (сумма доначисленного НДС 5 559 753,21 руб., соответствующие пени, штраф).

Основанием для непринятия налоговых вычетов по НДС в указанной части послужил вывод  налогового органа о том, что налогоплательщик по взаимоотношениям с ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», получил необоснованную налоговую выгоду. 

Основанием для отказа в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований, послужили выводы судов о доказанности материалами дела создания налогоплательщиком формального документооборота с участием ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения по существу эпизода, связанного с доначислением НДС (пени, штрафа) в указанной части, суды, по мнению кассационного суда, сделали недостаточно обоснованные выводы в связи с оценкой доказательственной базы, имеющейся в материалах дела. Неправильное применение норм процессуального права в связи с этим привело или могло привести к неправильному применению норм материального права и принятию неправосудного решения по делу.

Суд первой инстанции указал, что заявитель документально не подтвердил реальность осуществления хозяйственных операций с ООО "ЭлитСтройКомплекс-ЕК", а также не представил доказательств проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента (руководитель спорного контрагента отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности указанного юридического лица, у спорного контрагента отсутствуют персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства, необходимые для выполнения работ, а также расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные платежи, заработная плата), налоговая отчетность представлялась им с минимальными показателями, перечисления по расчетным счетам носят исключительно транзитный характер, в настоящее время юридическое исключено из реестра).

Пересматривая спор по существу в рамках доводов налогоплательщика, суд апелляционной инстанции принял к вниманию, что материалами дела подтверждается, что ООО «Моно-2» представлены договоры субподряда           № 37/12 от 27.08.2012 и № 04/07-12 от 04.07.2012, которые заключены между налогоплательщиком (заказчик) и ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» в лице директора Гореловой Н.А. (подрядчик). 

Договор субподряда № 37/12 от 27.08.2012, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по устройству монолитных конструкций каркаса здания и водоотливу на объекте: «Второй пусковой комплекс Первой очереди жилого комплекса с нежилыми помещениями на первых этажах, со встроенным дошкольным учреждением и подземным паркингом, возводимый в г. Екатеринбурге в районе пересечения улиц Щербакова и Лыжников». Договор субподряда № 04/07-12 от 04.07.2012, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить работы по устройству монолитных конструкций на объекте: «Многоуровневая автопарковка по ул. Лермонтова в г.Верхняя Пышма Свердловской области». 

Сумма налоговых вычетов согласно декларации по НДС за 3 квартал 2012 года составляет 2 751 495,42 руб., за 4 квартал 2012 года составляет 1 880 084,74 руб., за 1 квартал 2013 года составляет 154 830,51 руб., за 2 квартал 2013 года составляет 773 342,54 руб.

Выводы о нереальности исполнения договоров, о формальном документообороте сделан в результате оценки показаний директора налогоплательщика Гореловой Н.А. (допросы в рамках налоговой проверки), которая отрицает свою причастность к ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» и к подписанию каких-либо документов от лица этого общества.

Апелляционный суд указал, что договоры с ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» оформлялись лишь с целью получения налоговых вычетов по НДС, поскольку указанное общество не могло самостоятельно осуществить выполнение работ по договорам субподряда в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, а именно: собственных и арендованных основных средств, необходимых по характеру заявленных хозяйственных операций, обычных расходов, присущих реальной предпринимательской деятельности, так как в штате общества ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» нет собственных работников, способных выполнить данные работы; отсутствуют перечисления за коммунальные услуги, телефон, интернет, сотовую связь; отсутствуют выплаты на заработную плату, на хозяйственные и иные нужды, отсутствуют перечисления в Фонд обязательного медицинского страхования и Пенсионный фонд.

Основанием для вывода о номинальном характере деятельности спорного контрагента налогоплательщика явилось также то, что налоговым органом выявлено, что за проверяемый период ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» справки по форме 2-НДФЛ не предоставляло, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена в МИФНС России №24 по Свердловской области за 3 квартал 2013г., обороты за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 составили по Дебету счета 1 020 635 680,60 руб., по Кредиту счета 1 020 629 973,48 руб., тогда как налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «ЭлитСтройКомплекс- ЕК» представлена с минимальными суммами к уплате. Согласно анализу движения денежных средств по расчетному счету ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» установлено, что ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» производились перечисления за материалы (стройматериалы) на расчетный счет ООО «Промснабрегион», являющегося участником схем уклонения от налогообложения. Также установлен факт перечислений на расчетный счет ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» денежных средств за абсолютно разный перечень услуг (товаров), а именно «за щебень», «за услуги автотехники», «за услуги по механизированной уборке вокзалов», «за стройматериалы», «за путевки». 

Указывая на исключительно транзитный характер перечислений по расчетному счету ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», суд первой инстанции не установил – доказан ли материалами дела факт возврата денежных средств к ООО «Моно-2», его афиллированным лицам, должностным лицам, как признак формальности документооборота и его направленности на получение необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционным судом данное существенное для рассмотрения спора обстоятельство также не установлено.

Суды не установили – имело ли место реальное выполнение объемов работ по вышеуказанным договорам строительного подряда, и, если такие работы действительно были произведены на строительных объектах ООО «Моно-2», то установлено ли налоговым органом в ходе проверки выполнение этих работ силами самого налогоплательщика либо иных лиц (не спорным контрагентом). 

По мнению заявителя кассационной жалобы подтверждением реальности производства работ именно ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» являются имеющиеся в материалах дела  акты выполненных работ, журналы производства работ. Реальный характер деятельности ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» подтверждается имеющимися в деле доказательствами выполнения спорным контрагентом государственных контрактов, что получило отражение в судебных актах по делам № А60-51497/2013, А34-5090/2014, имеющихся как в общем доступе, так и в материалах дела. 

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном ст. 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.  

Согласно п. 1 ст. 172 Налогового кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг). При этом вычетам подлежат суммы налога, которые предъявлены налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. 

В силу п. 1 ст. 169 Налогового кодекса счет- фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Указанный документ должен быть составлен с соблюдением требований к оформлению, изложенных в п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. 

Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов, оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах,  не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Таким образом, вывод об отсутствии  должной осмотрительности при выборе контрагента в целях перспектив возмещения из бюджета косвенного налога (НДС) является альтернативным по отношению к выводам о реальности хозяйственной операции и отсутствию формального документооборота. Указанное следует из буквального содержания и соотношения пунктов 9 и 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006   № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Пленум ВАС РФ № 53). 

Одновременное же вменение налогоплательщику в вину организации формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды и отсутствия должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента для организации таких (фальшивых) отношений противоречит положениям налогового законодательства.

Вместе с тем, суды указали на правомерность выводов налогового органа об отсутствии должной осмотрительности ООО «Моно-2» при выборе в качестве контрагента по договорам строительного подряда ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК»

В силу ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на налоговый орган возлагается бремя доказывания, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

 Как разъяснено в п. 10 постановления Пленума ВАС РФ № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной в том случае, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. 

Оценивая доводы налогового органа и налогоплательщика, касающиеся проявления должной осмотрительности, необходимо иметь в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09).

Апелляционный суд правильно указал, что, опровергая проявление должной осмотрительности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не придавал значения добропорядочности контрагентов, а также доказывать, что налогоплательщик должен был знать о допускаемых контрагентами нарушениях. В свою очередь налогоплательщик может дать объяснение тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В соответствии с положениями Пленума ВАС РФ №53, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд в ходе оценки доказательств по делу пришел к выводу, что ООО «Моно-2»  не было совершено никаких действий с целью минимизации рисков предпринимательской деятельности: учредительные документы не запрошены, не изучены возможности спорного контрагента по выполнению спорных работ. 

Однако, как уже было указано выше, заявитель кассационной жалобы обоснованно указал, что данные выводы суда сделаны без учета и оценки всей совокупности имеющихся в деле доказательств.

 Также, при постановке вышеуказанного вывода апелляционный суд указал, что документов и пояснений относительно обстоятельств переписки и взаимодействия с контрагентом, исполнителями работ суду не представлено. Доказательств того, что руководители налогоплательщика, общества ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» вели переговоры о заключении сделок, не имеется, отсутствуют сведения о согласовании условий договоров, переписка сторон, признаки деловой привлекательности спорного контрагента и оценки такой привлекательности при заключении сделок.

 Суд пришел к выводу, что налогоплательщиком не представлено каких-либо разумных и убедительных объяснений экономической направленности и целесообразности заключения договоров на субподрядные работы именно с ООО «ЭлитСтройКомплекс - ЕК». При выборе ООО «ЭлитСтройКомплекс - ЕК» в качестве контрагента ООО «Моно-2» не оценило деловую репутацию и платежеспособность данного контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (собственных и арендованных основных средств, производственных активов, квалифицированного персонала и т.п.). Налогоплательщик, принимая к учету документы, составленные от имени контрагента, не идентифицировал лиц, от имени которых подписаны документы, не проверил их полномочия. Физическое лицо, числящееся в Едином государственном реестре в качестве директора, участия в хозяйственных взаимоотношениях не принимала, все сводилось к созданию формального документооборота при отсутствии реального выполнения работ, заявленных в документах от спорного контрагента. 

Вышеуказанные обстоятельства суд указал в качестве основания для вывода о недобросовестном поведении контрагента  налогоплательщика  – ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК»,  и, соответственно, о не проявлении ООО «Моно-2» должной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров с этим контрагентом ООО «Моно-2» фактически ограничилось проверкой государственной регистрации контрагента, постановкой его на налоговый учет и наличием у него допуска СРО к выполнению строительных работ, не проверив полномочия его представителя и лица, подписавшего первичные документы от его имени. 

Вместе с тем, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В целях постановки такого вывода следует устанавливать также, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

        Суд кассационной инстанции полагает, что по смыслу правовых подходов, выработанных судебной практикой,  целесообразно рассматривать вопрос о степени осмотрительности применительно к конкретной сделке (чем значимее, дороже сделка для предпринимательской деятельности налогоплательщика, тем выше должна быть степень осмотрительности последнего в соответствующем выборе).     

          Данным правилом руководствовался Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума №12210/07 от 12.02.2008 при оценке степени осмотрительности налогоплательщика в выборе контрагента. Если сделка в общем хозяйственном обороте налогоплательщика незначительна, то возможно признать осмотрительным налогоплательщика, который ограничился проверкой сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ. Вывод о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом  в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент). 

Ориентиры, которыми следует руководствоваться при постановке выводов об осмотрительности (неосмотрительности) налогоплательщика в выборе контрагентов, определены в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 №15658/09, а именно -  анализу подлежат условия и обстоятельства совершения и исполнения соответствующей сделки, обоснование  выбора  контрагента  с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.   

	При этом налогоплательщик, чьи оправдательные документы со стороны поставщиков подписаны неустановленными лицами либо данные поставщики не исполняют своих налоговых обязанностей, вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог и не должен был знать о заключении сделки с организацией, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Делая вывод о непроявлении ООО «Моно-2» должной осмотрительности при выборе контрагента – ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК», суды не установили все значимые для такого вывода обстоятельства, не выявили долю участия ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» в объеме хозяйственных операций налогоплательщика в проверяемом периоде, не определили – являются ли налогоплательщик и его контрагент афиллированными, взаимозависимыми лицами, что могло повлиять на объем и необходимую глубину проверки контрагента налогоплательщиком.

Суды не установили обстоятельств, которые бы свидетельствовали о том, что налогоплательщик в рамках заказа объема работ по спорным договорам строительного подряда знал или должен был знать об объеме начисляемых ООО «ЭлитСтройКомплекс-ЕК» налогов и их уплате в бюджет относительно общего хозяйственного оборота контрагента. А также – о его взаимоотношениях с контрагентами нижестоящих звеньев хозяйственных операций (субсубподрядчиками, поставщиками).

Суд кассационной инстанции полагает, что вышеуказанные недостатки судебных актов, обоснованность доводов кассационной жалобы о неправильном применении судами норм процессуального законодательства, которое привело или могло привести к принятию неправосудного судебного акта, в совокупности привели к принятию судебного акта с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Поскольку на стадии кассационного производства восполнить такие недостатки в силу полномочий кассационного суда не представляется возможным, дело следует направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение по существу в обжалуемой части.

В необжалуемой части судебные акты следует оставить без изменения.

Излишне уплаченная при подаче кассационной жалобе государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату из бюджета ООО «Моно-2».

Руководствуясь ст. 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.03.2017 по делу № А60-45296/2016 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2017 по тому же делу  отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований по доначислению налога на добавленную стоимость, пени, штрафа по взаимоотношениям с ООО «ЭлитСтройКомплексЕК».

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «МОНО-2» из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 1500 руб. излишне уплаченную по платежному поручению от 23.06.2017 № 1669.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий					           	Е.А. Поротникова 

 

Судьи					           	Е.О. Черкезов 

 

Д.В. Жаворонков