Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-5817/2020

г. Владивосток

10 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области»,

апелляционное производство № 05АП-3059/2021

на решение от 24.03.2021 

судьи Е.С. Логиновой

по делу № А59-5817/2020 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению государственного казенного учреждения «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о признании незаконным решения от 25.09.2020 по делу № 065/06/99- 955/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Алси Строй», Министерство экономического развития Сахалинской области, 

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы Сахалинской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 25.09.2020 по делу № 065/06/99-955/2020. 

Определением суда от 24.11.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне заявителя ООО «Алси Строй» и Министерство по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области.

Решением от 24.03.2021 суд первой инстанции отказал учреждению в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование своей позиции учреждение приводит доводы о том, что предполагаемые к строительству четыре дома объединены в один лот, поскольку являются функционально и технологически взаимосвязаны, так как имеют общие коммуникации, электрические сети, подстанцию, детскую площадку, объекты благоустройства. Более того, в силу географических особенностей острова Итуруп удовлетворить потребность в необходимом количестве жилых помещений для выполнения обязательств по государственным программам возможно лишь посредством строительства четырех домов, а не одного, поскольку на острове запрещено возводить жилые дома выше трех этажей. Обращает внимание, что наименование объекта закупки установлено Постановлением Правительства Сахалинской области от 28.12.2015 № 548, в частности в пункте 1.16.20 Приложения № 1 данного постановления отражено: «Строительство жилых домов на острове Итуруп (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах», в том числе четыре 18-квартирных дома в г. Курильск на земельных участках: №65:26:0000003:446, №65:26:0000003:448, №65:26:0000003:449, №65:26:0000003:450. При этом, в состав одного лота заказчиком включено только строительство четырех домов, технологически и функционально связанных между собой. 

Через канцелярию суда от Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Сахалинской области поступил письменный отзыв, приобщенный судом к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание своих представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу учреждения в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На сайте www.zakupki.gov.ru уполномоченным органом – министерством размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0161200003720000017, объект закупки: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство жилых домов на острове Итуруп (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах». Жилые дома на земельных участках: №65:26:0000003:446, №65:26:0000003:448, №65:26:0000003:449, №65:26:0000003:450 в г. Курильск», начальная (максимальная) цена контракта 560 615 360 рублей, дата и время окончания подачи заявок – 03.02.2020 09:00, дата проведения аукциона в электронной форме – 03.02.2020, заказчик – учреждение (заявитель по настоящему делу).

04.02.2020 комиссией уполномоченного органа рассмотрена единственная заявка на участие в указанном аукционе, о чем составлен протокол от 04.02.2020, согласно которому единственная заявка, поступившая от ООО «Алси Строй», признана соответствующей требованиям документации по спорной закупке, аукцион признан несостоявшимся на основании части 16 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 71 Федерального закона № 44-ФЗ принято решение заключить контракт с ООО «Алси Строй». 

26.02.2020 между учреждением и ООО «Алси Строй» заключен государственный контракта № 14/2020, согласно пункту 2.1 которого общество приняло на себя обязательства выполнить строительномонтажные работы по объекту: «Строительство жилых домов на острове Итуруп (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах». Жилые дома на земельных участках: № 65:26:0000003:446, № 65:26:0000003:448, № 65:26:0000003:449, № 65:26:0000003:450 в г. Курильск», в соответствии с техническим заданием и проектной документацией в срок, установленный контрактом, по цене, в соответствии со сметой стоимости работ, а учреждение - произвести оплату фактически выполненных работ, обеспечить контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ. Цена контракта согласно пункту 3.1 контракта установлена в размере 560 615 360 рублей. 

Приказом от 21.09.2020 № 201 управлением на основании информации, размещенной на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок, и статьи 99 Закона № 44-ФЗ назначено проведение внеплановой проверки. 

Уведомлением-требованием по делу № 065/06/99-955/2020 от 21.09.2020 № 05-6032 управление сообщило учреждению, министерству, площадке о том, что проводится внеплановая проверка по спорной закупке на основании приказа управления от 21.09.2020 № 201, а также о том, что рассмотрение сведений о нарушении законодательства назначено на 24 сентября 2020 года на 12 часов 15 минут. 

Уведомлением-требованием по делу № 065/06/99-955/2020 от 24.09.2020 № 05-6137 управление сообщило учреждению, министерству, площадке о том, что рассмотрение сведений о нарушении законодательства назначено на 25 сентября 2020 года на 16 часов 30 минут. 

25.09.2020 управлением принято решение по делу № 065/06/99- 955/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому по результатам проведения внеплановой проверки закупки при определении поставщика путем проведения электронного аукциона по объекту: «Выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство жилых домов на острове Итуруп (в том числе проектные и изыскательские работы) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах». Жилые дома на земельных участках: №65:26:0000003:446, №65:26:0000003:448, №65:26:0000003:449, №65:26:0000003:450 в г. Курильск» (извещение № 0161200003720000017) ГКУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области» признано нарушившим положения части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 1); обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» решено не выдавать, в связи с тем, что по результатам проверяемого аукциона заключен муниципальный контракт (пункт 2); решено передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в пункте 1 решения (пункт 3). 

Не согласившись с решением управления, учреждение обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на неё, судебная коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд с 01.01.2014 регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Правила описания объекта закупки установлены в статье 33 Закона о контрактной системе. Положения частей 1, 3 статьи 33 Закона о контрактной системе запрещают заказчику включать в документацию о закупке требования, ограничивающие количество участников закупок, в частности выражающиеся в запрете установления требований к конкретному производителю товара, конкретному участнику закупки, конкретному товару, что коррелирует с установленным в статье 8 Закона о контрактной системе принципом обеспечения конкуренции, согласно которому контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В развитие данного принципа статьей 17 Закона о защите конкуренции установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг.

Из буквального толкования положений части 3 статьи 17 Закона № 135-ФЗ следует, что в один лот могут быть включены товары, работы, услуги, которые отвечают одновременно двум критериям: и функционально, и технологически связанные между собой. При этом, как правильно указывает суд первой инстанции, данное требование не является альтернативными, поскольку союз «и» предполагает одновременное наличие совместного признака функционально и технологически связанных между собой товаров (работ, услуг).

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

По материалам дела, судом установлено, что в соответствии с извещением о проведении электронного аукциона № 0161200003720000017 предметом данной закупки фактически является приобретение квартир посредством строительства жилых домов на земельных участках № 65:26:0000003:446, № 65:26:0000003:448, № 65:26:0000003:449, № 65:26:0000003:450 в г. Курильск, о. Итуруп. 

Согласно документации о проведении спорного электронного аукциона, а именно техническому заданию указанные дома и квартиры в них именуются объектом. При этом объект строительства согласно пункту 2 технического задания состоит из 4-х трёхэтажных жилых домов, дизельгенератора, трансформаторной подстанции. В силу пункта 3 технического задания строящиеся здания жилых домов состоят из двух подъездов, трехэтажные из монолитных железобетонных конструкций. Здания имеют прямоугольную форму в плане с размерами в осях 34,80 х 11,80 м. Отметка зданий по коньку составляет +12,910 м. В составе каждого здания - три жилых этажа с расположением квартир и подвала для размещения инженерных коммуникаций и технических помещений. Высота этажа составляет 3,0 м. Высота подвала - 2,67 м. Согласно пункта 4 технического задания в каждом доме предусмотрено строительство 18 квартир, из которых: 3 однокомнатные квартиры общей площадью 36,38 м²; 12 двухкомнатных квартир площадью 57,18 и 53,68 м²; 3 трехкомнатных квартиры площадью 76,63 м². Функциональные и качественные характеристики домов указаны в техническом задании. В пунктах 6.6-6.8 технического задания установлено, что фундамент под ДЭС плитный, размерами 4600х2600 мм толщиной 300 мм из бетона класса В25, армированный стержнями Ø12А 400 с шагом 200 мм. Для крепления оборудования установлены закладные детали. Под бетонную плиту устроена бетонная подготовка из бетона В7,5 толщиной 100 мм и щебень фракции 20-40мм толщиной 500мм. Здание ДЭС модульного типа, являются заказным изделием и поставляется в готовом виде как блокконтейнер. Степень огнестойкости здания – V. Класс конструктивной пожарной опасности здания – С1. Трансформаторная подстанция (далее – ТП) – модульная, комплектной поставки. Фундамент под ТП представляет собой монолитную, железобетонную плиту размерами 4,8×6,6 м и толщиной 300 мм.

Нарушение требований статьи 17 Закона о защите конкуренции выражающееся в ограничении конкуренции одновременно является нарушением установленного частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрета ограничивающих конкуренцию действий, которые могут, в частности, выражаться в необоснованном ограничении числа участников.

Между тем, необходимо учитывать, что основными критериями для определения функциональной и технологической взаимосвязи недвижимого имущества, в отношении которого проводится закупка путем проведения торгов (аукциона), являются их единое неразрывное целевое использование (то есть строящиеся многоквартирные жилые дома не могут раздельно использоваться), необходимость их использования как единого комплекса, использование их в едином технологическом (производственном) процессе.

Вместе с тем, включение в состав одного строительства четырех самостоятельных объектов недвижимости, в том числе на разных земельных участках № 65:26:0000003:446, № 65:26:0000003:448, № 65:26:0000003:449, № 65:26:0000003:450 не отвечают указанным выше критериям определяющих функциональную и технологическую взаимосвязь, поскольку они не связаны между собой единым неразрывным целевым использованием, имеют разное местоположение, они не образуют единый комплекс, не предусматривается их использование как единого комплекса и в едином производственном технологическом процессе.

При этом судом учтено то, как сам заказчик определил объект закупки и предмет контракта, заключенного по результатам аукциона, а именно строительство жилых домов и (или) приобретение квартир в новых жилых домах, а не строительство микрорайона, жилого комплекса и т.д. Таким образом, потребностью заказчика является строительство квартир в новых жилых домах, то есть приобретение жилых помещений посредством их строительства с целью обеспечения жилыми помещениями жителей г. Курильска. В этой связи, исходя из приведенных выше норм Закона о контрактной системе, а также определённого самим заказчиком объекта закупки и предмета контракта, функциональная и технологическая взаимосвязь определяется применительно к жилым квартирам. Между тем, жилые квартиры, независимо от нахождения в составе многоквартирного дома, являются самостоятельными объектами гражданских прав, и юридически не считаются ни технологически, ни функционально связанными с иными жилыми помещениями в доме, а также с соседними многоквартирными домами и жилыми помещениями в них.

С учетом изложенного коллегия полагает необходимым отметить, что технология, исходя из распространенного понятия, это совокупность взаимосвязанных и последовательных действий, осуществляемых в процессе производства (создания товара, оказания услуги, выполнения работы), последовательность материальных процессов и операции, реализация которых приводит к появлению продукта (потребительской стоимости) с необходимыми и полезными для использования свойствами.

Исходя из этого, объекты недвижимого имущества могут быть признаны технологически взаимосвязанным, если они предназначены для использования в едином производственном процессе по созданию товара, оказания услуги, выполнения работы.

В связи с этим отдельные многоквартирные дома по своей природе не могут быть технологически взаимосвязанными.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, включение в один лот закупки строительства четырех многоквартирных домов ограничивает круг участников закупки. Данный вывод подтверждается, в том числе и результатами проведенной закупки, а именно тем, что на участие в ней была подана одна единственная заявка, а контракт заключен по начальной (максимальной) цене, установленной в документации, то есть по максимальной цене, которую заказчик готов был заплатить. 

При таких обстоятельствах суд пришёл к обоснованному выводу, что управление правомерно квалифицировало действия учреждения, как нарушающие часть 2 статьи 8 Закон о контрактной системе, в связи с чем отсутствуют основания для признания оспариваемого решения управления не соответствующим положениям приведенного закона.

Также судом рассмотрены и отклонены доводы учреждения о правомерности его действий при формировании лота по спорной закупке со ссылками на климатические, географические, территориальные особенности местности, на которой осуществляется строительство (г. Курильск, о. Итуруп), поскольку данные обстоятельства не указаны в Законе о контрактной системе и Законе о защите конкуренции, как исключающие необходимость соблюдения законодательно установленных требований при формировании лотов при осуществлении публичной закупки, а именно требований о недопустимости включения в один лот технологически и функционально не связанных между собой товаров.

При этом как обоснованно отмечено судом первой инстанции, для разрешения данного спора не имеет правового значения факт того, что на строительство четырех домов разработана одна проектная документация, которая была объектом государственной экспертизы, поскольку данные действия (составление проектной документации на строительство четырех домов) сами по себе не запрещены. Вместе с тем, законодательством РФ о защите конкуренции и контрактной системе с целью обеспечения конкуренции установлены ограничения для публичных заказчиков, которые в данном случае им нарушены. При этом именно учреждение несет ответственность за то, что им при формировании потребности в приобретении жилья посредством строительства, и, как следствие, при размещении заказа на проектирование одновременно четырех домов с составлением одной проектной документации не были учтены законодательно установленные требования к формированию лотов, которые в настоящее время не позволяют включить в состав одного лота приобретение жилых помещений посредством строительства четырех многоквартирных домов. 

Ссылка в жалобе на то, что наименование объекта закупки установлено Постановлением Правительства Сахалинской области от 28.12.2015 № 548 и в состав одного лота заказчиком включено только строительство четырех домов, а не квартир, судом апелляционной инстанции не принимается, как не имеющая значения для разрешения настоящего спора, поскольку отдельно стоящие многоквартирные дома, имеют самостоятельное функциональное назначение по отношению друг к другу, при этом, заявителем не представлено доказательств того, что указанные дома не могут быть подключены к сетям самостоятельно, независимо друг от друга, также, как и не доказано и то, что поставка в каждый из этих домов коммунальных ресурсов (электроэнергии, тепла, воды) технически будет зависеть от поставки этих ресурсов в соседние дома, что поставка ресурсов в один дом и помещения в нем невозможна без его поставки в соседний.

В связи с чем, доводы учреждения о том, что четыре многоквартирных дома являются технологически и функционально связанными, подлежат отклонению как противоречащие установленным по делу обстоятельствам, свидетельствующим об обратном.

Таким образом суд обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы учреждения фактически являются повторением позиции, изложенной им при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно рассмотрены судом, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 24.03.2021  по делу №А59-5817/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина