144/2018-125157(3) 

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27  E-mail: i № fo@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21534/2017

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2018 года

15АП-17886/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года  

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2018 года  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Величко М.Г. судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  при участии:  

от общества с ограниченной ответственностью «Строитель»: представитель  ФИО2, паспорт, по доверенности от 23.10.2018;  

от акционерного общества «Таганрогский научно-исследовательский институт  связи»: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 01.11.2018;  

представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 08.11.2017;  представитель ФИО5, паспорт, по доверенности от 19.11.2018;  

представитель ФИО6, паспорт, по доверенности от 19.11.2018;  от общества с ограниченной ответственностью «Импульс»: представитель не  

явился, извещено, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Строитель»  

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 28.09.2018 по делу № А53-21534/2017 (судья Танова Д.Г.)  по иску общества с ограниченной ответственностью «Строитель» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к ответчику акционерному обществу «Таганрогский научно-исследовательский  институт связи»  

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Импульс»  о взыскании задолженности, убытков по оплате неустойки за хранение  

оборудования, неустойки 

по встречному иску акционерного общества «Таганрогский научно- исследовательский институт связи»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Строитель»  о расторжении договора,   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строитель» (далее - ООО  «Строитель») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к  акционерному обществу «Таганрогский научно-исследовательский институт связи»  (далее - АО «Таганрогский научно-исследовательский институт связи», АО  «ТНИИС») о взыскании 7 766 140,83 руб. задолженности, 239 159,18 руб. убытков  по оплате неустойки за хранение оборудования ТП-7 (по делу А53-9440/17),  неустойки в размере 1599825,01 руб.  

АО «Таганрогский научно-исследовательский институт связи» 21.08.2017  представило встречный иск к ООО «Строитель» о расторжении договора   № 31502142671 от 19.03.2015, взыскании неотработанного аванса в размере  

36 610 449,68 руб. и неустойки в размере 30 845 793,56 руб. 

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной  ответственностью «Импульс».  

Решением от 28.09.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. С  ООО «Строитель» в доход федерального бюджета взыскано 71 026 руб.  государственной пошлины. По встречному иску с ООО «Строитель» в пользу АО  «Таганрогский научно-исследовательский институт связи» взыскан неосвоенный  аванс в размере 15 716 112,26 руб., судебные расходы за проведение строительной  экспертизы в размере 32 617,52 руб., судебные расходы по уплате государственной  пошлины в размере 46 596,46 руб. В остальной части встречного иска отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Строитель» обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 28.09.2018 отменить. В  обоснование жалобы заявитель указывает, что в ходе судебного разбирательства  АО «Таганрогский научно-исследовательский институт связи» было заявлено  ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.  Определением суда от 15.02.2018 данное ходатайство судом первой  инстанции удовлетворено. Проведение экспертизы было поручено закрытому  акционерному обществу «Приазовский центр смет и оценки», экспертам ФИО7, ФИО8. В материалы дела 21.05.2018  представлено экспертное заключение № 10/18, на которое ООО «Строитель»  предоставило возражения. Расчет экспертами стоимости неотработанных средств  произведен неверно, заключение не является объективным. Определением суда от  22 августа 2018 года судом назначена дополнительная судебная строительно- техническая экспертиза. ООО «Строитель считает, что в выводах эксперта имеются  недоработки в части исследования. В связи с отсутствием у заказчика работ  строительной готовности помещений для приемки оборудования АО «ТНИИС» не  смогло обеспечить приемку готового к отгрузке оборудования по настоящее время.  ООО «Строитель» понесло убытки в части расходов на хранение данного  оборудования. В адрес ответчика было направленно письмо (исх. 163 от  06.07.2017) о приостановке работ по договору подряда.  

В судебное заседание общество с ограниченной ответственностью «Импульс»,  надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечило. Апелляционная жалоба  рассматривается в отсутствие общества с ограниченной ответственностью  

«Импульс» в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Строитель»  поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда  отменить и принять по делу новый судебный акт.  

Представители акционерного общества «Таганрогский научно- исследовательский институт связи» возражали против удовлетворения  апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.  Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой  инстанции пришел к следующим выводам.  

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО  «Строитель» (подрядчик) и АО «Таганрогский научно-исследовательский институт  связи» (заказчик) заключен договор подряда № 31502142671 от 19.03.2015 на  выполнение работ по объекту: «Реконструкция и техническое перевооружение  научно-исследовательской, технологической и производственной базы для  разработки, изготовления и обеспечения эксплуатации средств РЭБ, морского и  берегового базирования» согласно которого: «Подрядчик обязуется по заданию  заказчика выполнить Работу, содержание которой предусмотрено Техническим  заданием (Приложение № 2 к договору) в отношении Локальных объектов  заказчика, наименование которых указанно в ведомости исполнения (Приложение   № 1 к договору), а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его в  соответствии с условиями договора.  

Цена договора составила 164 073 370,00 рублей в редакции п. 4  Дополнительного соглашения № 2 к договору.  

Согласно пункту 3.1 договора, сроки выполнения работ: начало выполнения  работ - не позднее 26 марта 2015 года. Окончание выполнения работ - не позднее  31 декабря 2016 года.  

В силу пункта 4.14 договора, оплата выполненных работ по договору  производится заказчиком в безналичном порядке путем перечисления денежных  средств в российских рублях на расчетный счет подрядчика, указанный в  реквизитах сторон договора, в течение 5 (пяти) банковских дней со дня подписания  документов, указанных в п. 6.4 договора и подтверждающих выполнение работ, на  основании счета, выставленного подрядчиком в адрес заказчика, при условии,  указанном в п. 4.9 договора.  

Как установлено пунктом 6.4 договора, работа считается принятой со дня  подписания сторонами следующих документов: акт о приемке выполненных работ  (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); Акт  приема-передачи исполнительной документации на выполненные строительно- монтажные работы.  

Согласно пункту 6.5 договора, работы считаются полностью выполненными  со дня подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта  (форма КС-Н) и предоставлением подрядчиком документов, указанных в п. 5.3.14  договора.  

Как установлено пунктом 8.2 договора, за нарушение сроков выполнения  работ по вине подрядчика, заказчик вправе потребовать от подрядчика выплаты  

неустойки в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 4.1. договора за каждый  день просрочки до фактической передачи заказчику результатов Работ. При этом,  сумма неустойки может быть удержана заказчиком из суммы очередного платежа  (последнего платежа).  

В силу пункта 8.3 договора, при несоблюдении заказчиком срока платежа за  выполненные работы, предусмотренные договором, подрядчик вправе потребовать  от заказчика выплаты неустойки в размере 0,1% от суммы платежа, за каждый день  просрочки до момента фактической оплаты.  

Пунктом 10.2 договора установлено, что расторжение договора допускается  исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям,  предусмотренным гражданским законодательством. При расторжении договора  сторонами производятся взаимные расчеты.  

Как указывает истец, в период с 19.03.2015 по 01.11.2016 ООО «Строитель»  выполнило работы на общую сумму 89 116 629,11 руб. по актам КС-2: № 1 от  20.04.2015 на сумму 5335957,63 руб., № 2 от 20.04.2015 на сумму 993500,20 руб.,   № 3 от 20.04.2015 на сумму 710810,91 руб., № 4 от 10.03.2015 на сумму 42339,12  руб., № 5 от 10.03.2015 на сумму 1022201,26 руб., № 6 от 01.07.2015 на сумму  71950,28 руб., № 7 от 01.07.2015 на сумму 4252160,27 руб., № 8 от 01.07.2015 на  сумму 290926,27 руб., № 9 от 06.07.2015 на сумму 389273,66 руб., № 10 от  13.07.2015 на сумму 5292611,01 руб., № 11 от 21.07.2015 на сумму 5486290,09 руб.,   № 12 от 27.08.2015 на сумму 3033343,20 руб. № 13 от 27.08.2015 на сумму  576838,69 руб. № 14 от 27.08.2015 на сумму 46623,19 руб. № 15 от 27.08.2015 на  сумму 24879,34 руб. № 16 от 27.08.2015 на сумму 23243,42 руб. № 17 от 27.08.2015  на сумму 4799745,92 руб. № 18 от 16.10.2015 на сумму 464139,29 руб. № 19 от  16.10.2015 на сумму 286598,16 руб. № 20 от 16.10.2015 на сумму 2147826,16 руб.   № 21 от 01.12.2015 на сумму 56420,53 руб. № 22 от 01.12.2015 на сумму 169124,10  руб. № 23 от 01.12.2015 на сумму 20108,14 руб. № 24 от 01.12.2015 на сумму  156216,62 руб. № 25 от 01.12.2015 на сумму 9861538,66 руб. № 27 от 01.12.2015 на  сумму 3008146,10 руб. № 26 от 01.12.2015 на сумму 1365091,58 руб. № 28 от  01.04.2016 на сумму 3114157,15 руб. № 29 от 16.06.2016 на сумму 1512265,72 руб.   № 30 от 26.09.2015 на сумму 5013325,58 руб. № 31 от 26.09.2016 на сумму  266596,22 руб. № 32 от 26.09.2016 на сумму 245490,74 руб. № 33 от 26.09.2016 на  сумму 6152970,80 руб. № 34 от 26.09.2016 на сумму 9154973,40 руб. № 35 от  26.09.2016 на сумму 512641,60 руб. № 37 от 01.11.2016 на сумму 1725988 руб. №  38 от 03.10.2016 на сумму 9605975,3 руб. № 38 от 01.11.2016 на сумму 65996,22  руб. № 39 от 01.11.2016 на сумму 362864,16 руб. № 40 от 01.11.2016 на сумму  1100598 руб. № 41 от 01.11.2016 на сумму 354883 руб.  

Как указано в иске, в период с 02.11.2016 по 31.12.2016 истец выполнил  работы, закупил оборудования и материалы на сумму 44 376 590,40 руб. согласно  актам выполненных работ по форме КС-2 от 31.12.2016, КС-2 № 42 от 31.12.2016  на сумму 11642721,34 руб. (смета 02-04-019/1 Электроснабжение (ТП6 и ТП7); КС- 2 № 43 от 31.12.2016 на сумму 2210675,72 руб. (смета 02-04-26/1и Автоматизация  системы вентиляции); КС-2 № 44 от 31.12.2016 на сумму 681862,82 руб. (смета 0204-10и Воздухоснабжение); КС-2 № 45 от 31.12.2016 на сумму 2082257,50 руб.  (смета № 06-04-3 Тепловая сеть территория 1); КС-2 № 46 от 31.12.2016 на сумму  352948,62 руб. (смета № 06-03-10 Конструктивные решения); КС-2 № 47 от  31.12.2016 на сумму 715898,92 руб. (смета № 02-04-11 Автоматическая пожарная  сигнализация и оповещение о пожаре) КС-2 № 48 от 31.12.2016 на сумму 738451,08  

руб. (смета № 02-04-06-1 Водонбжение (отм. +10,800, +12,000); КС-2 № 49 от  31.12.2016 на сумму 371054,54 руб. (смета № 02-04-07/1 и Водоотведение (отм.  +10,800, +12,000); КС-2 № 50 от 31.12.2016 на сумму2717953,00 руб. (смета № 0301-01 Конструктивные решения Корпус 33); КС-2 № 51 от 31.12.2016 на сумму  2156316,66 руб. (смета № 02-04-19/2и Электроснабжение, силовое  электрооборудование, электроосвещение); KC-2 № 52 от 31.12.2016 на сумму  9063729,86 руб. (смета 02-04-1 Архитектурные решения); КС-2 № 53 от 31.12.2016  на сумму 11642721,34 руб. (смета 02-04-019/1 Электроснабжение (ТП6 и ТП7).  

Всего, как указывает истец, выполнено работ и закуплено материалов на  сумму 133 493 220,09 руб.  

По данному договору ответчик оплатил 125 727 079,26 руб. (в том числе аванс  на сумму 55 000 000 руб.), обеспеченные предоставленной истцом банковской  гарантией исполнения договорных обязательств № 0035-BG-S-000-16 от  17.06.2016, обеспечивающее в том числе, обязательства истца по возврату  авансового платежа, полученного на приобретение оборудования и материалов,  необходимых для исполнения договора.  

Однако ответчиком оплата оставшейся части выполненных истцом работ в  полном объеме не произведена. Задолженность составила 7 766 140,83 руб.  

В связи с просрочкой срока оплаты выполненных работ, истцом ответчику  начислена неустойка в размере 1 599 825,01 руб. за период с 01.01.2017 по  25.07.2017.  

В обоснование иска истцом также указано, что оборудование ТП-7 в готовом  состоянии находится на территории завода изготовителя ООО «БНК» и готово к  отгрузке в адрес АО «ТНИИС» с 26.12.2016, о чем ответчик уведомлялся истцом  письмами.  

Однако ответчик уклоняется от приемки работ, в связи с чем, ООО  «Строитель» понесло дополнительные расходы на хранение данного оборудования  в общей сумме 239 159,18 руб., из которых: неустойка в размере 226 604 руб. 18  коп. за несвоевременную оплату оборудования, и расходы в размере 12 555 руб.,  взысканные с истца в пользу ООО «БНК» в рамках дела А53-9440/2017.  

Поскольку ответчиком задолженность за выполненные истцом работы не  погашена, истец обратился в суд с иском к ответчику о взыскании 7 766 140,83 руб.  задолженности, 1 599825,01 руб. неустойки за просрочку оплаты работ, а также 239  159,18 руб. убытков по оплате неустойки и расходов за хранение оборудования ТП- 7, взысканных в рамках дела А53-9440/17.  

АО «Таганрогский научно-исследовательский институт связи» обратилось в  суд со встречным иском к ООО «Строитель» о взыскании неотработанного аванса  в размере 36 610 449,68 руб., неустойки в размере 30 845 79,356 руб., о  расторжении договора № 31502142671 от 19.03.2015, ссылаясь на следующее.  

В рамках договора подряда № 31502142671 от 19.03.2015 ответчик ссылается  во встречном иске на выполнение работ истцом за период с 19.03.2015 по  01.11.2016 на общую сумму 89 116 629,11 руб., которые приняты ответчиком  согласно актам выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-41.  

27.04.2016 стороны заключили Дополнительное соглашение № 3 к договору,  согласно условиям которого:  

- Объем финансовых обязательств в 2016 году составляет 111 031 309,05 руб.;  

- Перечень работ на 2016 год и сроки выполнения указаны в графике  производства работ (приложение № 1 к Дополнительному соглашению № 3 к  Договору);  

- заказчик производит авансовые платежи на общую сумму 55 000 000 рублей;  

- подрядчик обязуется в течение 20 рабочих дней со дня заключения  Дополнительного соглашения № 3 предоставить заказчику дополнительное  обеспечение исполнения Договора в сумме 45 000 000 руб. обеспечивающее, в том  числе обязательства по возврату авансового платежа, уплате неустоек, возмещению  убытков.  

23.09.2016 стороны заключили Дополнительное соглашение № 4 к Договору,  согласно условиям которого:  

- ведомость исполнения (приложение № 1 к Договору) изложена в редакции  приложения № 1 к Дополнительному соглашению № 4 к Договору:  

- график производства работ на 2016 год (приложения № 1 к  Дополнительному соглашению № 3 к Договору) изложен в редакции графика  производства работ приложения № 3 к Дополнительному соглашению № 4 к  Договору.  

Заказчик перечислил подрядчику сумму аванса согласно пунктам 3.1 и 3.2  дополнительного соглашения № 3 к договору в размере 55 000 000 руб. (п/п от  22.07.2016 № 2146, от 22.07.2016 № 2147, от 25.05.2016 № 1342).  

Заказчик полагает, что работы по актам о приемке выполненных работ по  форме КС-2 №№ 42-53 подрядчик не выполнил.  

В связи с чем, сумма неотработанного аванса, по мнению ответчика,  составляет 36 610 449,68 руб.  

В связи с просрочкой срока выполнения работ истцом, ответчик начислил  неустойку в размере 30 845 793,56 руб. за период с 01.01.2017 по 07.07.2017 (188  календарных дней).  

07.07.2017 ответчик в адрес истца направил претензию № 68-3633 с  требованием о возврате суммы неотработанного аванса в сумме 36 610 449,68 руб.,  оплаты начисленной неустойки, а также предложил истцу расторгнуть договора  подряда № 31502142671 от 19.03.2015.  

Истцом в ответе № 173 от 24.07.2018 на направленную ответчиком претензию  указано, что требования ответчика неправомерны, работы выполнены, что  послужило основанием для обращения в суд с настоящим встречным исковым  заявлением ответчика к истцу.  

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из следующего. 

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации,  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с  условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при  отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового  оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ  от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не  допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний  отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами  предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого  обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если  иное не вытекает из закона или существа обязательства.  

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по  заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат  заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в  порядке, предусмотренном договором.  

Согласно части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации,  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в  законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711  настоящего Кодекса.  

В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства  заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.  

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что в период с  19.03.2015 по 01.11.2016 истец выполнил работы на общую сумму 89 116 629,11  руб. по актам КС-2 №№ 1-41, которые ответчиком приняты без замечаний и  возражений.  

Также из материалов дела следует и сторонами не оспорено, что ответчиком  всего на расчетный счет истца внесено 125 727 079,26 руб. (в том числе аванс на  сумму 55 000 000 руб.).  

Между сторонами спора относительно факта выполнения работ на общую  сумму 89 116 629,11 руб. спора не имеется.  

Основанием первоначального иска является выполнение работ с учетом  закупленного оборудования за период 02.11.2016 по 31.12.2016 на общую сумму 44  376 590,40 руб. по актам КС-2 №№ 42-53, по которым ответчиком, как полагает  истец, не оплачена задолженность в сумме 7 766 140,83 руб., с учетом ранее  внесенных авансов, где: 125 727 079,26 (аванс ответчика) - 89 116 629,11 руб.  (принятия стоимость работ за период 19.03.2015 по 01.11.2016) = 36 610 450,15 руб.  - остаток стоимости аванса ответчика, тогда как работы, как полагает истец,  выполнены на сумму 44 376 590,40 руб.).  

Письмом № 245 от 16.12.2016 подрядчик поставил заказчика в известность о  том, что для успешного завершения исполнения договора имеется ряд нерешенных  вопросов и просит назначить производственное совещание с присутствием  ответственных представителей заказчика АО «ТНИИС».  

Подтверждением получения данного письма АО «ТНИИС» является  входящий регистрационный номер № 4286 от 19.12.2016 № 4/4.  

27.12.2016 заказчик повторно исходящим письмом № 249 просит подрядчика  организовать приемку материальных ценностей (входящий АО «ТНИИС» № 4381  от 28.12.2016), однако данное требование истца оставлено без удовлетворения.  

В последующем Акты КС-2 № 42-53 направлены истцом в адрес ответчика  07.04.2017 письмом № 953 для подписания, однако ответчиком данное требование  истца также оставлено без удовлетворения, работы не приняты.  

Так, в соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской  Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком  оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон  от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой  стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть  

признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от  подписания акта признаны им обоснованными.  

Ответчик оспаривает факт выполнения работ истцом, ссылаясь на то, что в  период с 02.11.2016 по 31.12.2016 никаких уведомлений от подрядчика не получал,  подрядчик не известил заказчика о готовности выполнения работ, акты КС-2 № 42- 53 истец подписал в одностороннем порядке.  

В материалы дела ответчиком представлена многочисленная переписка  сторон:  

- на основании обращения ООО «Строитель» в адрес АО «ТНИИС» (письмо  исх. № 49 от 15.03.2017) о назначении комиссии по приемки выполненных работ с  целью установления фактически выполненных строительно-монтажных работ по  договору, а также определения фактического количества строительных материалов  и оборудования, принадлежащих ООО «Строитель» и находящихся на территории  Заказчика, АО «ТНИИС» приказом № 183 создало комиссию с участием  представителей АО «ТНИИС», ООО «Строитель и ООО «Импульс» (организации,  осуществляющей строительный контроль). Согласно данному приказу результаты  работы комиссии должны были быть оформлены актом не позднее 07.04.2017.  Уведомление о создании комиссии АО «ТНИИС» направило в адрес ООО  «Строитель» 28.03.2017 (исх. № 14-1556 от 28.03.2017).  

- письма АО «ТНИИС» (исх. № 14-1718 от 05.04.2017, № 14-1719 от  05.04.2017, № 14-1744 от 06.04.2017, № 14-1752 от 06.04.2017, № 14-1779 от  07.04.2017), о том, что ООО «Строитель» неоднократно срывает работу комиссии  по причине отсутствия своих представителей, указанных в приказе № 183 от  24.03.2017.  

Позиция ответчика основана на том, что недобросовестное осуществление  ООО «Строитель» прав и обязанностей повлекло срыв работы комиссии, передача  выполненных подрядчиком работ не была произведена. На основании повторного  обращения подрядчика в адрес заказчика с просьбой возобновления работ на  объекте и дальнейшего взаимодействия, заказчик назначил совместное совещание,  темой которого являлась возможность реализации работ по договору, по  результатам которого был составлен протокол № 1 от 02.05.2017 и совместным  решением работа приемочной комиссии в соответствии с приказом № 183 от  24.03.2017 была продлена с 11.05.2017 по 18.05.2017. В последующем подрядчик  снова срывал работу комиссии, не обеспечивая присутствие своих представителей,  указанных в приказе № 183 от 24.03.2017, о чем свидетельствуют письма (исх. АО  «ТНИИС» № 14-2463 от 11.05.2017, вх. № 1106 от 17.05.2017, вх. № 1122 от  18.05.2017).  

Истец с позицией ответчика не согласен, ссылаясь на недобросовестные  действия заказчика, поскольку разработка рабочей документации велась  параллельно с производством работ на строительном объекте и существенно  отличалась от проекта в стадии «П», прилагаемого к аукционной документации по  Договору подряда № 31502142671 от 19 марта 2015 года, включая изменение  конструктива проектных решений.  

Истцом в материалы дела представлено письмо № 2207 от 26.04.2017, в  котором ответчик сообщил, что не может обеспечить явку представителей  авторского надзора. Из писем (исх. № 88 от 10.05.2017, № 89 от 11.05.2017)  следует, что ответчиком не были предоставлены приказы о назначении  

материально-ответственных лиц, входящих в состав комиссии, отвечающих за  приемку оборудования и материалов.  

Ответчик в обоснование своей позиции по встречному иску указал, что на  выданный аванс в размере 55 000 000 руб., фактически истцом выполнены работы  только на сумму 18 389 550,32 руб., в связи с чем, стоимость неотработанного  аванса составила 36 610 449,68 руб., в односторонне подписанных актах КС-2   № 42-49,51-53 в нарушение условий договора, предъявлены частично выполненные  строительно-монтажные работы, оборудование, металлические конструкции,  комплектующие к системам без соответствующего монтажа и проверки  работоспособности, работы, указанные в акте КС-2 № 50 условиями договора не  предусмотрены, недостатки в исполнительной документации предъявлены  подрядчику письмом № 14-3499 от 30.06.2017, отсутствие исполнительной  документации в полном объеме и надлежаще оформленной, не позволит ввести в  эксплуатацию объекты реконструкции, выполненные подрядчиком.  

В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от  договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками,  которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не  установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от  подрядчика:  

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;  - соразмерного уменьшения установленной за работу цены;  

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право  заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик  вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно  выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой  исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный  ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат  возможен.  

В ходе рассмотрения настоящего дела у сторон возник спор относительно  объема и стоимости фактически выполненных работ.  

Кроме того, истцом в обоснование затруднения выполнения работ, заявлено о  не передаче полной документации для производства работ, актами приема- передачи б/н от 02.07.2015, б/н от 07.04.2015, б/н от 08.06.2015 заказчик передал  истцу документацию только в стадии «П», и рабочая документация передавалась с  задержкой со стороны АО «ТНИИС» на срок от 9,5 месяцев до 1 года и 7 месяцев.  

В обоснование своей позиции истец представил переписку, согласно которой  ООО «Строитель» уведомляло о нарушении АО «ТНИИС» обязательств по  передаче подрядчику в установленные сроки полного комплекта рабочей  документации, необходимого для выполнения работ подрядчиком: письма (исх. т- 64 от 22.04.2015, исх. № т-119 от 13.05.2015, исх. т-128 от 18.05.2015, исх. т-160 от  29.05.2015, исх. т-223 от 25.06.2015, исх. т-224 от 01.07.2015, исх. т-236 от  30.06.2015, исх. т-237 от 30.06.2015, исх. т-238 от 30.06.2015, исх. т-240 от  30.06.2015, исх. т-260 от 07.07.2015, исх. т-333 от 20.08.2015, исх. т-340 от  24.08.2015, исх. т-404 от 24.09.2015, исх. т-412 от 30.09.2015, исх. т-431 от  16.10.2015, исх т-54 от 21.03.2016, исх. 209 от 09.11.2016, исх. 117 от 01.08.2015,  

исх. 193 от 28.10.2016, исх. 214 от 16.11.2016, исх. 115 от 12.12.2016, исх. 242 от  12.12.2016, исх. 245 от 16.12.2016, исх. 115 от 01.06.2017).  

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема  выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена  экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены  определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде  иными доказательствами.  

По смыслу разъяснений, данных в пункте 3 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения  которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть  назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на  назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, оценка требований и  возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени  доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск  наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных  действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Определением суда от 15.02.2018 удовлетворено ходатайство ответчика по  иску о назначении судебной строительно-технической экспертизы.  

Проведение экспертизы поручено закрытому акционерному обществу  «Приазовский центр смет и оценки», экспертам ФИО7,  ФИО8, обладающим надлежащей квалификацией.  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Возможно ли выполнение работ, предусмотренных в договоре подряда   № 31502142671 от 19.03.2015 по проектной документации «Реконструкция и  техническое перевооружение научно-исследовательской, технологической и  производственной базы для разработки, изготовления и обеспечения и  эксплуатации средств РЭБ морского и берегового базирования» ОАО «ТНИИС»,  г. Таганрог, Ростовская область, без разработки рабочей документации?  

2. Определить имеются ли существенные отклонения проектной  документации стадии «Р», от проектной документации стадии «П», затрагивающие  конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального  строительства и требующие повторного прохождения государственной экспертизы  проектной документации?  

3. В случае отрицательного ответа на второй вопрос, определить объем и  стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 № 42-53 и  исполнительной документации в соответствии с условиями договора,  приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной документации стадии П  и Р и действующим нормами и правилами для данных видов работ.  

4. В случае положительного ответа на второй вопрос, определить объем и  стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 № 42-53 и  

исполнительной документации в соответствии с условиями договора,  приложениями к нему, дефектным ведомостям, и проектной документации стадии  П и действующим нормами и правилами для данных видов работ.  

В материалы дела 21.05.2018 представлено экспертное заключение № 10/18,  которым экспертами сделаны следующие выводы.  

По первому вопросу: выполнение работ, предусмотренных в договоре подряда   № 31502142671 от 19.03.2015 по проектной документации «Реконструкция и  техническое перевооружение научно-исследовательской, технологической и  производственной базы для разработки, изготовления и обеспечения и  эксплуатации средств РЭБ морского и берегового базирования ОАО «ТНИИС»,  г. Таганрог, Ростовская область, без разработки рабочей документации невозможно  так как:  

1. Назначение, объем, состав и содержание проектной и рабочей  документации определенные ГОСТ 21.1001-2013 «Система проектной  документации для строительства. Общие положения», «Положением о составе  разделов проектной документации и требования к их содержанию», утвержденном  Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. № 87,  Письмом Минрегиона РФ от 08.08.2008 № 19512-СМ08 (с изм., внесенными  письмом Минрегиона РФ от 24.10.2008 № 27321-ИМ/08), согласно которым  проектная документация необходима для получения разрешения на строительство  и именно проектная документация подается на государственную экспертизу и  утверждается после ее положительного заключения, объем проектной  документации должен быть необходимым для прохождения экспертизы.  Исключительно по проектной документации строительство вести нельзя, так как  она носят относительно общий характер, не содержат всех необходимых деталей и  спецификаций. Проектная документация является основой любого  инвестиционного проекта, в ней указаны самые главные технические решения,  доказывающие как техническую возможность, так и экономическую  целесообразность внедрения конкретного инвестиционного проекта. Рабочая  документация разрабатывается в целях реализации в процессе строительства  архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в  проектной документации, детализирует все решения проектировщиков и состоит из  текстового описания работ и многочисленных схем, чертежей, графиков,  спецификации всех компонентов и готовых изделий. Объем информации должен  быть достаточен для проведения строительно-монтажных работ, обеспечения  стройки требуемым количеством сырья, оборудования, материалов и готовых  изделий, рабочих и инженерных кадров.  

2. Согласно положениям, содержащихся в СП 246.1325800.2016 «Положение  об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений», по рабочей  документации осуществляется строительство объектов, организуется и проводится  государственный строительный надзор и строительный контроль.  

3. Согласно положениям, содержащихся в ГОСТ Р 21.1101-2013. «Система  проектной документации для строительства. Основные требования к рабочей и  проектной документации» и ГОСТ Р 21.1003-2009. «Система проектной  документации для строительства. Учет и хранение проектной документации»  состав и порядок комплектования рабочей документация - (полистно, отдельно по  основным комплектам рабочих чертежей) в отличие от состава и порядка  комплектования проектной документация (по отдельным разделам и подразделам,  

а при большом объеме (в бумажной форме) раздела или подраздела, на части, а  части, в случае необходимости, на книги, сброшюрованные в тома.) позволяет  наиболее рациональное и удобное ее использование на строительном объекте при  ведении строительно-монтажных работ.  

4. Система ценообразования (согласно МДС 81-35.2004, «Методика  определения стоимости строительной продукции на территории. Российской  Федерации в ред. Приказа Минрегиона России от 01.06.2012 № 220, Приказа  Минстроя России от 16.06.2014 № 294/пр) по сметным нормативам, необходимым  для определения сметной стоимости строительства, которая является основой для  определения размера капитальных вложений, финансирования строительства,  формирования договорных цен, расчетов за выполненные строительно-монтажные  работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на  стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных  сводным сметным расчетом. Данная система ценообразования принятая в договоре  подряда № 31502142671 от 19 марта 2015 г., определяет цену договора согласно  сводному сметному расчету по проектной документации, выполнение строительно- монтажных работ по рабочей документации, сдачу и приемку работ по актам о  приемке выполненных работ (форма КС-2), составленным на основании локальных  сметных расчетов в рабочей документации.  

По второму вопросу: определить имеются ли существенные отклонения  рабочей документации от проектной документации, затрагивающие  конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального  строительства и требующие повторного прохождения государственной экспертизы  проекта?  

Существенных отклонений рабочей документации от проектной  документации, затрагивающие конструктивные и другие характеристики  безопасности объекта капитального строительства и требующие повторного  прохождения государственной экспертизы проекта не имеется, так как основные и  принципиальные показатели, приведенные в проектной и рабочей документации  совпадают; внесения изменений в рабочую документацию отсутствуют, нет  необходимости рассматривать затрагивают ли эти изменения конструктивные и  иные характеристики надежности и безопасности объектов, требующих внесения,  в, проектную документацию и повторного прохождения государственной  экспертизы.  

По третьему вопросу: в случае отрицательного ответа на второй вопрос,  определить объемы и стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 №  42-53 и исполнительной документации в соответствии с условиями договора,  приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной документацией и  подготовленной на ее основе рабочей документацией, действующими нормами и  правилами для данных видов работ.  

Стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 № 42-53 и  исполнительной документации в соответствии с условиями договора,  приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной документацией и  подготовленной на ее основе рабочей документацией, действующими нормами и  правилами для данных видов работ составляет: 9 041 151,74 руб. с учетом НДС  18%.  

Эксперт считает необходимым отметить, что стоимость не установленного и  не подключенного технологического оборудования и материалов по актам № КС-2  

 № 42, 44-46, не соответствующая условиям договора, но назначение и технические  характеристики этого оборудования и материалов, установленные при экспертном  осмотре, соответствуют назначению и техническим характеристикам оборудования  и материалов, приведенным в рабочей документации определенная в соответствии  с порядком принятым в договоре подряда составляет: 11 716 248,36 руб., с учетом  НДС 18%.  

По поставленному вопросу 4: в случае положительного ответа на второй  вопрос, определить объемы и стоимость фактически выполненных работ по актам  КС-2 № 42-53 и исполнительной документации в соответствии с условиями  договора, приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной  документацией и действующими нормами и правилами для данных видов работ.  

Так как в ходе проведения экспертизы получен отрицательный ответ на  второй вопрос, то определение объемов и стоимости фактически выполненных  работ по актам КС-2 № 42-53 и исполнительной документации, в соответствии с  условиями договора, приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной  документацией стадии П и действующими нормами и правилами для данных видов  работ не выполнялось.  

Определением суда от 25.05.2018 судом вызваны в судебное заседание  эксперты ФИО7, ФИО8 для дачи  разъяснений по заключению № 10/18.  

В судебном заседании, состоявшемся 04.07.2018, эксперт ФИО7 на  вопросы суда и представителей сторон пояснил, что стадии П и Р не применяются  в настоящий момент, неустановленное оборудование осмотрено экспертом, ТП № 6  нет, относительно позиций 51-55 по смете ссылался на стр. 240 фото № 1 и № 2, в  расчете эксперт руководствовался сметой, сметы не соответствуют  дополнительному соглашению ввиду того, что ООО «Строитель» все работы на  объекте не выполнены, стоимость оборудования просчитывалась в соответствии со  сметой, на исследование эксперту представлены два комплекта смет, которые по  расценкам фактически не отличались, дополнительные соглашения к договору  эксперту были представлены, учитывались, основанием для оплаты является смета,  но не дефектный акт, дефектных актов в деле нет, представленные ведомости  договорных работ это не дефектные акты, они не учитывались при расчетах и не  являются основанием для расчета, поскольку являются согласованием будущих  работ, корпус № 33 отсутствует вообще, исполнительная документация никем не  подписана, объемы работ в большей степени соответствуют тому, что выполнено,  исполнительная документация оформлена после подписания актов формы КС-2,  большая часть исполнительной документации отсутствует вообще.  

Учитывая поставленные вопросы в определении от 15.02.2018 об объеме  выполненных работ по акту КС-2 № 50 и наличии сметы по этим работам и  ведомости дополнительных работ, судом, определением от 22.08.2018 назначена  дополнительная экспертизы для получения ответов на все поставленные судом  вопросы, проведение экспертизы поручено закрытому акционерному обществу  «Приазовский центр смет и оценки», экспертам ФИО7,  ФИО8, обладающим надлежащей квалификацией.  

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: 

С учетом заключения эксперта № 10/18 от 18.05.2018 определить объем и  стоимость фактически выполненных работ по акту КС-2 № 50 в соответствии с  ведомостью объемов работ 03-01-01 столовая. Корпус 33, локальным сметным  

расчетом № 03-01-01 (корпус 33. Конструкторские решения) а также с условиями  договора, приложениями к нему, ведомостям объемов работ, проектной  документации стадии П и Р и действующим нормами и правилами для данных  видов работ.  

В материалы дела 12.09.2018 представлено экспертное заключение № 52/18,  которым экспертами даны следующие выводы:  

Ответ № 1 Объем фактически выполненных работ по акту КС-2 № 50 в  соответствии с ведомостью объемов работ 03-01-01 столовая. Корпус 33  составляет:  

1. Разборка покрытий полов из керамических плиток выполнена частично в  помещениях 2-го этажа общей площадью 260 кв. м  

2. Разборка кирпичных перегородок произведена в помещениях 1-го и 2-го  этажей общей площадью 240,35 кв. м и объемом 28,84 куб. м  

3. Разборка деревянных заполнений дверных проемов в количестве 26 шт.  общей площадью 44,0 кв. м произведена помещениях 1-го, 2-го этажей и подвала.  

4. Демонтаж витражей, витрин в помещениях 1-го, 2-го этажей и подвала не  производилась (фото № 1-26 в приложении 1 к заключению).  

5. Разборка воздуховодов из алюминия толщиной 1-2 мм  диаметром/периметром до 885 мм/2780 мм общей площадью 360 кв. м произведена  в помещениях 2-го этажа,  

6. Разборка воздуховодов из алюминия толщиной 1-2 мм  диаметром/периметром до 660 мм /2070 мм общей площадью 150 кв. м  произведена в помещениях 2-го этажа,  

7. Разборка воздуховодов из алюминия толщиной 1-2 мм  диаметром/периметром до 320 мм /1000 мм общей площадью 90 кв. м произведена  в помещениях 2-го этажа,  

8. Демонтаж решеток общей площадью 23,6 кв. м массой 0,59 тонн произведен  в помещениях 2-го этажа.  

9. Разборка трубопроводов из водогазопроводных труб диаметром до 100 мм  общей протяженностью 26,1 м произведена в помещениях 1-го этажа.  

10. Разборка трубопроводов из водогазопроводных труб диаметром до 50 мм  общей протяженностью 44,4 м произведена в помещениях 1-го этажа.  

11. Демонтаж потолочных светильников в количестве 117 шт. произведен в  помещениях 1-го и 2-го этажей.  

12. Демонтаж электрических выключателей, розеток в количестве 53 шт.  произведен в помещениях 21-го и 2-го этажей  

13. Погрузка строительного мусора экскаваторами произведена в размере  16,485 тонн, что соответствует массе строительного мусора, образованного при  разборке полов из керамической плитки и при разборке деревянных заполнений  дверных проемов по удельному весу древесины.  

14. Погрузка строительного мусора вручную произведена в размере 0,675  тонн, что соответствует массе строительного мусора, образованного при разборке  полов из керамической плитки и при разборке деревянных заполнений дверных  проемов по удельному весу древесины.  

15. Перевозка строительного мусора произведена в размере 17,16 тонн, что  соответствует массе строительного мусора, образованного при разборке полов из  керамической плитки и при разборке деревянных заполнений дверных проемов по  удельному весу древесины Ответ № 2:  

Стоимость фактически выполненных работ по акту формы КС-2 № 50,  приведенная в соответствии с условиями договора подряда № 31502142671 от  19.03.2015. и дополнительным соглашением № 4 от 23.09.2016 к договору подряда   № 31502142671 от 19.03.2015, приложениями к нему, ведомостью объемов работ  03-01-01, действующими нормами и правилам для данных видов работ составляет:  136 937,82 руб., с учетом НДС 18%.  

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела  вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу  по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в  деле.  

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, а также  дополнительное заключение эксперта, выслушав эксперта в заседании, установил,  что указанные заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для  рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности  заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не  возникли.  

При назначении экспертизы, суд передал на исследование экспертам, в том  числе, и ведомости дополнительных работ. Ведомости дополнительных работ  подписаны как со стороны истца, так и со стороны ответчика, в том числе по  корпусу 33. Таким образом, суд признает согласованными работы, указанные в  ведомостях, в связи с чем, отклоняет довод заказчика о том, что данные работы не  входят объем работ, подлежащих выполнению по договору и оплате. Эксперт  также в заседании пояснял, что учитывал все выполненные работы, в том числе  поставленное оборудование, содержащееся в коробках.  

Таким образом, материалами дела подтверждается, что стоимость фактически  выполненных истцом работ по актам КС-2 № 42-53 (без учета акта № 50) и  исполнительной документации в соответствии с условиями договора,  приложениями к нему, дефектным ведомостям, проектной документацией и  подготовленной на ее основе рабочей документацией, действующими нормами и  правилами для данных видов работ составляет: 9 041 151,74 руб., с учетом НДС  18%.  

Также материалами дела подтверждается, что стоимость не установленного и  не подключенного технологического оборудования и материалов по актам № КС-2   № 42, 44-46, не соответствующая условиям договора, но назначение и технические  характеристики этого оборудования и материалов, установленные при экспертном  осмотре, соответствуют назначению и техническим характеристикам оборудования  и материалов, приведенным в рабочей документации определенная в соответствии  с порядком принятым в договоре подряда составляет: 11 716 248,36 руб., с учетом  НДС 18%.  

Также судом установлено, что стоимость фактически выполненных работ по  акту формы КС-2 № 50, приведенная в соответствие с условиями договора подряда   № 31502142671 от 19.03.2015 и дополнительным соглашением № 4 от 23.09.2016 к  договору подряда № 31502142671 от 19.03.2015, приложениями к нему,  ведомостью объемов работ 03-01-01, действующими нормами и правилам для  данных видов работ составляет 136 937,82 руб., с учетом НДС 18%.  

Указанное свидетельствует о том, что истцом фактически выполнены работы  за спорный период на сумму 9 041 151,74 руб., с учетом НДС 18%, на сумму 136  937,82 руб., с учетом НДС 18%, а также поставлено оборудование на сумму 11 716  248,36 руб., с учетом НДС 18%.  

Всего стоимость работ и оборудования, выполненные истцом и  подтвержденные материалами дела, составляет 20 894 337,92 руб.  

Кроме того, судом приняты доводы истца о необходимости выполнения работ  по проектной документации стадии «П» и «Р», что подтверждено выводами  эксперта.  

Таким образом, выполнение подрядчиком обязательств по договору не в  полном объеме подтверждено материалами дела: договором с приложением,  актами о приемке выполненных работ, как подписанных заказчиком, так и  подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, заключениями эксперта, и  иными доказательствами.  

Указанные документы оценены судом с учетом положений статей 67, 68  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признаны  надлежащими письменными доказательствами (статья 75 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Судом установлено, что ответчиком всего перечислено на счет истца 125 727  079,26 руб. (в том числе аванс на сумму 55 000 000 руб.) Принятые и не  оспоренные ответчиком работы по актам КС-2 №№ 1-41-89 116 629,11 руб.  

Стоимость спорных работ и оборудования, установленные экспертными  заключениями, составляет 20 894 337,92 руб.  

Таким образом, с учетом произведенных ответчиком оплат и фактически  выполненных истцом работ, размер неосвоенного аванса составляет 15 716 112,26  руб.  

Из материалов дела следует, что полный перечень работ по договору ответчик  не выполнил в установленный договором срок.  

Поскольку полный перечень работ в установленный договором срок не  выполнен, заказчик утратил интерес в исполнении и в соответствии со ст. 715  Гражданского кодекса Российской Федерации и заявил об отказе от договора,  направив в адрес ответчика односторонний отказ от 20.03.2017 № 68-1365.  

Указанный односторонний отказ от договора получен заказчиком 21.03.2017,  согласно штампу.  

Как пояснил представитель истца по встречному иску, заказчик полагает, что  договор расторгнут в одностороннем порядке, но, тем не менее, такое требование  заявляет и оставляет его на усмотрение суда.  

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации  (применяется с 01.06.2015) предоставленное настоящим Кодексом, другими  законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ  от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено  управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от  договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения  данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими  законами, иными правовыми актами или договором.  

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора)  полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается  расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Кодекса).  

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может  осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью  или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.  

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь  заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора.  Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется  обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с  момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ  от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по  договору.  

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон,  получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила  свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение,  к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие  неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или  договором либо не вытекает из существа обязательства (пункт 4 статьи 453 ГК РФ).  

Таким образом, суд признал договор расторгнутым в одностороннем порядке.  После отказа от договора работы на объекте не проводились, однако, в  дальнейшем, стороны неоднократно предпринимали попытки сдать и принять  фактически выполненные работы, как следует из вышеуказанных писем.  

Поскольку договор расторгнут заказчиком в одностороннем порядке с  21.03.2017, правовые основания для удержания суммы неотработанного аванса в  размере 15 716 112,26 руб. со стороны подрядчика отпали, в связи с чем, с этого  момента возникло неосновательное обогащение за счет заказчика.  

Кроме того, оснований для удовлетворения встречного требования о  расторжении договора подряда № 31502142671 от 19.03.2015 судом не  установлено, в связи с чем, в данной части встречного иска отказано.  

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой  оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого  лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно  приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за  исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.  

Учитывая приведенную норму права и основываясь на общем принципе  доказывания в арбитражном процессе, предусмотренном в статье 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, истец по настоящему делу обязан  доказать факт неправомерного пользования ответчиком денежными средствами и  размер неосновательного обогащения.  

С учетом изложенного, представленными ответчиком (заказчиком) в  материалы дела документами подтверждено наличие неосновательного  обогащения подрядчика за счет заказчика на сумму 15 716 112,26 руб., и, как  следствие, возникновение обязанности по возврату спорной суммы.  

Судом отмечено, что оснований для взыскания оставшейся суммы  неосвоенного аванса не имеется, поскольку работы фактически выполнены на  данную сумму, что подтверждено экспертными заключениями.  

С учетом указанного, встречные исковые требования удовлетворены судом  первой инстанции в сумме 15 716 112,26 руб. в виде неосвоенного аванса, что  исключает удовлетворение первоначального иска о взыскании задолженности за  

выполненные работы в размере 7 766 140,83 руб., поскольку сумма перечисленного  заказчиком аванса превышает объем и стоимость фактически выполненных  подрядчиком работ.  

Отсутствие оснований для удовлетворения иска в части взыскания суммы  основного долга, также является основанием для отказа в удовлетворении  требования истца о взыскании с ответчика неустойки за просрочку срока оплаты  выполненных работ в размере 1 599 825,01 руб., начисленной на сумму  задолженности в размере 7 766 140,83 руб., за период с 01.01.2017 по 25.07.2017,  поскольку заказчиком перечислены авансовые платежи до выполнения работ по  спорным актам.  

Рассмотрев требования истца о взыскании с ответчика убытков в общей сумме  239 159,18 руб. по оплате неустойки и расходов за хранение оборудования ТП-7,  взысканной в рамках дела А53-9440/17, суд пришел к следующему выводу.  

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации  вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред,  причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном  объеме лицом, причинившим вред. Согласно статье 1082 Гражданского кодекса  Российской Федерации одним из способов возмещения вреда является взыскание  убытков (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно  пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки состоят  из реального ущерба и упущенной выгоды.  

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник  обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или  ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с  правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.  

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии  представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком  принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом  причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательств, а также подтверждающих размер убытков.  

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения  причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено  возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются  расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет  произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его  имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

По смыслу данной нормы в предмет доказывания для сторон по делам о  возмещении убытков входит представление доказательств, подтверждающих: 1.  Нарушение ответчиком принятых по договору обязательств или факта совершения  противоправного деяния; 2. Причинную связь между понесенными убытками и  неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо  противоправными действиями ответчика; 3. Размер убытков (реальных и  упущенной выгоды).  

В обоснование иска о взыскании убытков, истцом указано, что оборудование  ТП-7 в готовом состоянии находится на территории завода изготовителя ООО  «БНК» и готово к отгрузке в адрес АО «ТНИИС» с 26.12.2016.  

Однако ответчик уклоняется от приемки работ, в связи с чем, ООО  «Строитель» понесло дополнительные расходы на хранение данного оборудования  в общей сумме 239 159,18 руб., из которых: неустойка в размере 226 604 руб. 18  коп. за несвоевременную оплату оборудования, и расходы в размере 12 555 руб.,  взысканные с истца в пользу ООО «БНК», в рамках дела А53-9440/2017.  

Судом установлено, что в рамках дела А53-9440/2017 с ООО «Строитель» в  пользу ООО «БНК» взысканы неустойка рассчитанную за период 27.12.201610.04.2017 в размере 226 604 руб. 18 коп. и расходы по хранению товара за период  26.01.2017-10.04.2017 в размере 12555 руб.  

Решение суда от 28.06.2017 по делу № А53-9440/2017 оставлено без  изменения судом апелляционной инстанции от 04.09.2017.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную  силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не  доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в  котором участвуют те же лица.  

Таким образом, правомерность взысканных с ООО «Строитель» в пользу ООО  «БНК» денежных средств обоснована фактом уклонения ООО «Строитель»  принятия товара, неисполнения условия о платности хранения товара свыше  сроков поставки, нарушении срока оплаты оборудования, установлена вступившим  в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу А53-9440/2017.  

Факт того, что оборудование было на хранении, суд признал, указанные  обстоятельства также установлены вступившим в законную силу судебным актом.  

Однако, доводы подрядчика о фактическом хранении оборудования и  необходимости возложения обязанности на заказчика оплаты расходов, связанных  с хранением товара, отклонены судом, поскольку со стороны ответчика оплата  авансовых платежей произведена в установленные сроки.  

При этом, оснований, которые препятствовали бы подрядчику оплатить  задолженность по оборудованию ООО «БНК», не приведено, что могло исключить  вероятность образования задолженности за оборудование, а также взыскание  расходов и неустойки в рамках дела А53-9440/2017.  

Кроме того, в рамках дела А53-9440/2017 с ООО «Строитель» в пользу ООО  «БНК» взысканы неустойка за просрочку оплаты оборудование и, соответственно,  расходы на хранение.  

Таким образом, оснований для удовлетворения требования ООО «Строитель»  о взыскании с АО «ТНИИС» убытков судом не установлено.  

Ответчиком (заказчиком) в связи с просрочкой срока выполнения работ  истцом (подрядчиком) заявлено требование о взыскании неустойки в размере 30  845 793,56 руб. за период с 01.01.2017 по 07.07.2017 (188 календарных дней).  

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре  подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное  не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено  договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и  конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в  договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения  

работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.  Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки  исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а  также иных установленных договором подряда сроков.  

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса  Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми  актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за  нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения  работы.  

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание  неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.  В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об  уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу  пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.  

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в  качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной  ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право  снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее  несоразмерности последствиям нарушения обязательств.  

Как установлено пунктом 8.2 договора, за нарушение сроков выполнения  работ по вине подрядчика, заказчик вправе потребовать от подрядчика выплаты  неустойки в размере 0,1% от цены договора, указанной в п. 4.1. договора за каждый  день просрочки до фактической передачи заказчику результатов Работ. При этом,  сумма неустойки может быть удержана заказчиком из суммы очередного платежа  (последнего платежа).  

Подрядчик с начисленной неустойкой не согласен, поскольку вины в  просрочке срока выполнения работ со стороны подрядчика не имеется, АО  «ТНИИС» нарушались обязательство по своевременному предоставлению  документации, и не предоставлении помещений, имеющих строительную  готовность для производства работ, нарушены обязательства по передаче  подрядчику в установленные сроки полного комплекта рабочей документации,  необходимого для начала выполнения работ подрядчиком.  

Заказчик с позицией подрядчика не согласен, в обоснование факта передачи  объекта для производства работ представил акты приема-передачи б/н от  17.04.2015, б/н от 17.11.2015, б/н от 07.12.2015, б/н от 21.12.2015), ссылаясь также  на то что, проектная документация передана актами № б/н от 02.04.2015,  07.04.2015, 06.06.2015), тогда как передача рабочей документации условиями  договора не предусмотрена.  

Рассмотрев доводы сторон, суд пришел к следующему выводу. 

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не  исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев,  когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.  

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и  условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения  обязательства.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее  или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении  предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что  надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы,  то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К  таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со  стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения  товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев  делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник  не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

В соответствии с части 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской  Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может  быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Таким образом, для освобождения от ответственности за просрочку в  исполнении договорных обязательств общество обязано представить  доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что невозможность  своевременного исполнения контракта была вызвана действиями самого истца или  по иным причинам, не зависящим от подрядчика.  

Пунктом 5.1.7. договора предусмотрена обязанность заказчика своевременно  предоставлять подрядчику документы, необходимые для выполнения им принятых  по договору обязательств. Все строительно-монтажные работы, выполняемые  подрядчиком, на объекте должны быть выполнены в соответствии с проектной  документации, при их выполнении должны использоваться материалы,  оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен  соответствовать требованиям проектной документации (п. 3.1 Приложения № 2 к  Договору - в редакции Дополнительного соглашения № 4).  

Согласно п. 1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке,  предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в  выполнении работы.  

Аналогическая обязанность заказчика установлена пунктом 5.1.6 договора. 

Из материалов дела следует, что подрядчиком в адрес заказчика направлены  письма (исх. т-36 от 08.04.2015, исх. Т-37 от 24.02.2016, исх. Т-60 от 21.04.2015,  исх. 166 от 28.09.2016, исх. № 194 от 28.10.2016, исх. 195 от 28.10.2016, исх. 197 от  02.11.2016, исх. 198 он 03.11.2016, исх. № 225 от 02.11.2016, исх. 245 от 16.12.2016)  о необходимости исполнения обязательств АО «ТНИИС» по предоставлению  документации и не предоставлении помещений, имеющих строительную  готовность для производства работ.  

Из материалов дела также следует, что ООО «Строитель» направляло в адрес  АО «ТНИИС» письма (исх. т-64 от 22.04.2015, исх № т-119 от 13.05.2015, исх. т- 

128 от 18.05.2015, исх.т-160 от 29.05.2015, исх. т-223 от 25.06.2015, исх. т-224 от  01.07.2015, исх. т-236 от 36.06.2015, исх. т-237 от 30.06.2015, исх. т-238 от  30.06.2015, исх. т-240 от 30.06.2015, исх. т-260 от 07.07.2015, исх. т-333 от  20.08.2015, исх. т-340 от 24.08.2015, исх. т-404 от 24.09.2015, исх. т-412 от  30.09.2015, исх. т-431 от 16.10.2015, исх т-54 от 21.03.2016, исх. 209 oт 09.11.2016,  исх. 117 от 01.08.2016, исх. 193 от 28.10.2016, исх. 214 от 16.11.2016, исх. 115 от  12.12.2016, исх. 242 от 12.12.2015,исх 245 от 16.12.2016, исх. 115 от 01.06.2017) о  нарушении заказчиком обязанности по передаче подрядчику в установленные  сроки полного комплекта рабочей документации, необходимого для начала  выполнения работ подрядчиком:  

Из материалов дела усматривается, что сторонами подписаны акты передачи,  согласно которым рабочая документация передавалась с задержкой со стороны АО  «ТНИИС» на срок от 9,5 месяцев до 1 года и 7 месяцев.  

Из материалов дела (экспертного заключения № 10/18 от 18.05.2018) также  следует, что выполнение работ, предусмотренных в договоре подряда   № 31502142671 от 19.03.2015 по проектной документации и Реконструкция и  техническое перевооружение научно-исследовательской, технологической и  производственной базы для разработки, изготовления и обеспечения, эксплуатации  средств РЭБ морского и берегового базирования ОАО «ТНИИС» без разработки  рабочей документации невозможно.  

Письмом № 163 от 06.07.2017 заказчик известил подрядчика о  приостановлении работ.  

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации,  подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в  случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в  частности непредоставление материала, оборудования, технической документации  или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению  договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно  свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет  произведено в установленный срок (статья 328).  

Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации  предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения  объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает,  как, интересам подрядчика, так и интересам заказчика.  

Согласно статье 718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке,  предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в  выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик  вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные  издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо  увеличения указанной в договоре цены работы.  

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что вины подрядчика  в просрочке срока выполнения работ не имеется, поскольку полный пакет  документации, необходимый для производства работ, а также готовность объекта  для строительства, переданы заказчиком с задержкой.  

Кроме того, подрядчик воспользовался предоставленным правом и  приостановил работы, о чем уведомил заказчика письмом № 163 от 06.07.2017.  Факт получения указанного письма заказчик не оспорил.  

Исходя из смысла положений статей 328, 719 Гражданского кодекса  Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 3 статьи 405  Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается  просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие  просрочки самого кредитора.  

На основании изложенного, суд признал доказанным факт того, что подрядчик  лишен был возможности выполнять работы, по независящим от него  обстоятельствам, в связи с чем, приостановил выполнение работ.  

Отказывая в удовлетворении неустойки за заявленный заказчиком период, суд  также исходил из того, что неустойка неверно рассчитана за период с 01.01.2017 по  07.07.2017, тогда как заказчик в одностороннем порядке отказался от договора  письмом от 20.03.2017 № 68-1365, которое получено подрядчиком 21.03.2017.  

В связи с чем, оснований для начисления неустойки за просрочку срока  выполнения работ после расторжения договора у заказчика не имеется и в этой  части решение суда заказчиком не обжалуется.  

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы заявителя жалобы о том,  что судебная экспертиза не является надлежащим доказательством по делу,  поскольку суд установил, что экспертное заключение соответствует требованиям  законодательства, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, оно (с  учетом дополнительной экспертизы и опроса экспертов) основано на материалах  дела, является ясным и полным. Выводы судебной экспертизы составлены  последовательно, логично, четко и правильно, в них содержатся ответы на все  поставленные судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.  

Кроме того, при несогласии с заключением экспертов ответчик был не лишен  права заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы в соответствии со  статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Однако  подрядчик указанным правом не воспользовался ни в суде первой, ни в  апелляционной инстанции.  

Доказательств, опровергающих выводы экспертов, в материалы дела не  представлено, поэтому доводы о том, что установленная экспертами сумма  неотработанного аванса является некорректной не принимаются судом  апелляционной инстанции.  

Суд полно и всесторонне исследовал и оценил представленные  доказательства, установил имеющие значение для дела фактические  обстоятельства, правильно применил нормы права.  

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически  повторяют доводы подрядчика, изложенные в суде первой инстанции и не  содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой  инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для  вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность  судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются  апелляционным судом несостоятельными.  

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для  изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.  

В связи с тем, что заявителем апелляционной жалобы при подаче жалобы не  представлены доказательства уплаты государственной пошлины, с общества с  

ограниченной ответственностью «Строитель» в доход федерального бюджета  подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3000 руб.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.09.2018 по делу   № А53-21534/2017 оставить без изменений, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Строитель» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3000 руб.  государственной пошлины по апелляционной жалобе.  

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный  суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия.  

Председательствующий М.Г. Величко  

Судьи Ю.И. Баранова 

О.А. Еремина