Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-15179/20-84-109

03 июля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 29 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 03 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело

по заявлению: АО "НПО "ЭНЕРГОАТОМИНВЕНТ" (197022, САНКТ-ПЕТЕРБУРГ ГОРОД, ПРОСПЕКТ АПТЕКАРСКИЙ, ДОМ 2, ЛИТЕР З, ПОМЕЩЕНИЕ 10Н ЧАСТЬ 16, ОГРН: 

<

***>)

к ответчику: УФАС России по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д.4, стр.1)

третье лицо ГБУЗ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (119071, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ ЛЕНИНСКИЙ, ДОМ 16, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным решения от 03.12.2019 г. № 077/10/19-16040/2019

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (доверенность №01-1/01 от 09.0.2020г., диплом)

от ответчика: ФИО3 (доверенность  №03-73 от 27.12.2019г., диплом)

от третьего лица: ФИО4 (доверенность №5 от 14.10.2019г., диплом)

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Научно-производственное объединение «Энергоатоминвент» (далее — Заявитель, АО «НПО «Энергоатоминвент», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании  решения Московского УФАС России от 03.12.2019 по делу № 077/10/19-16040/2019 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» (далее — Третье лицо, Заказчик, Учреждение).

В судебном заседании представитель Заявителя поддержала заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему, отметив, что упомянутый акт не соответствует закону и нарушает права и законные интересы общества в связи с лишением его возможности в течение двух лет заниматься предпринимательской деятельностью. Сослалась на соответствие представленной банковской гарантии требованиям закупочной документации Заказчика, поскольку срок действия этой гарантии намного превышал срок исполнения Заявителем своих обязательств по государственному контракту и даже действие самого контракта, а потому, по мнению представителя Заявителя, использованная в гарантии формулировка о необходимости получения банком-гарантом требования по ней до истечения срока ее действия права и законные интересы Заказчика не нарушает. Также представитель Заявителя в судебном заседании сослалась на объективную невозможность влиять на содержание банковских гарантий, оформляемых и выдаваемых банками в соответствии со своими внутренними регламентами и требованиями, ввиду чего настаивала на недоказанности контрольным органом вины в действиях общества в части предоставления им Учреждению ненадлежащей банковской гарантии. Также представитель Заявителя обратила внимание суда на факт представления обществом Заказчику ранее аналогичной банковской гарантии, принятой Учреждением без каких-либо замечаний, ввиду чего ссылалась на презумпцию обществом надлежащего характера подобного обеспечения. Кроме того, представитель Заявителя также отметила необоснованное лишение Заказчиком общества возможности заменить ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, поскольку извещение об отказе Учреждения в принятии банковской гарантии поступило Заявителю практически одновременно с протоколом о признании его уклонившимся от заключения контракта. В этой связи в судебном заседании представитель Заявителя настаивала на обоснованности собственных требований и просила суд об их удовлетворении.

В судебном заседании представитель Ответчика требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам представленных суду в порядке ст. 81 АПК РФ письменных объяснений, одновременно пояснив, что включение сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков было обусловлено представлением им Заказчику ненадлежащего обеспечения исполнения государственного контракта и полным бездействием в вопросе его замены. Приведенные Заявителем доводы о невозможности влияния им на содержание выдаваемых банковских гарантий представитель Ответчика отклонила по мотиву их несостоятельности, поскольку Заявитель не был лишен возможности обратиться в любой иной банк за оформлением банковской гарантии, а доводы об объективной невозможности заменить представленное обеспечение – по мотиву их несоответствия действительности, поскольку государственный контракт по результатам проведенной закупки Заказчиком заключен так и не был, а потому общество не было лишено возможности устранить выявленные недостатки своего обеспечения исполнения контракта, однако не сделало этого. При таких данных представитель Ответчика в судебном заседании настаивала на законности оспоренного по делу ненормативного правового акта и просила суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Представитель Третьего лица – ГБУЗ «Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы» в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленного требования, поддержала позицию Ответчика.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведенного Учреждением открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы» (реестровый номер извещения 0373200597919000133) общество признано победителем проведенной закупочной процедуры, что оформлено протоколом подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 17.10.2019 № ППИ1, ввиду чего названному участнику на основании ч. 2 ст. 83.2 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) направлен проект государственного контракта на подписание.

В соответствии с требованиями приведенной нормы права в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Материалами дела подтверждается, что Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 22.10.2019 направлен проект государственного контракта на подписание.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Материалами дела подтверждается, что Заявителем 28.10.2019 Заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии от 28.10.2019 № 115286, выданной КБ «Модульбанк» (АО).

Вместе с тем, Заказчиком 31.10.2019 составлен протокол признания Заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

При этом отказ Учреждения от заключения государственного контракта с Заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части возможности получения выплат по ней в случае получения такой гарантии банком после истечения срока ее действия, а также распространения ее действия на гарантийные обязательства подрядчика на выполненные работы.

Впоследствии Учреждением направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением включил сведения об обществе в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, полагая свои действия в ходе заключения государственного контракта добросовестными, а выводы антимонопольного органа о проявленной неосмотрительности и допущенном уклонении от заключения контракта — ошибочными, Заявитель обратился в суд с требованием о признании названного решения незаконным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд».

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, Заявитель был признан победителем открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке и согласованию проектно-сметной документации с получением положительного заключения Экспертизы на капитальный ремонт корпусов № 3 и № 4 ГБУЗ «Центр патологии речи и нейрореабилитации Департамента здравоохранения города Москвы» (реестровый номер извещения 0373200597919000133), что оформлено протоколом подведения итогов закупки от 17.10.2019 № ППИ1.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта Заявителем выбрана и направлена Заказчику банковская гарантия № 115286 от 28.10.2019, выданная КБ «Модульбанк» (АО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала ни требованиям действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, ни требованиям аукционной документации.

Так, согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

По смыслу приведенной нормы права определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта.

Во исполнение приведенной нормы права Заказчиком в п. 31 конкурсной документации предусмотрено, что гарантия должна содержать обязательство уплатить сумму, уменьшенную пропорционально стоимости исполненных обязательств в случае расторжения контракта по причине ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту. Конкурсной документацией прямо предусмотрено, что требования к обеспечению гарантийных обязательств устанавливаются в контракте.

В свою очередь, п. п. 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта на исполнителя возложена обязанность по обеспечению гарантийных обязательств в размере 113 618,79 руб. (1% от НМЦК контракта).

При этом, в силу п. 4.2 Технического задания, гарантийный срок на документацию составляет пять лет с даты подписания акта сдачи-приемки работ.

При этом суд отмечает, что требования аукционной документации в установленном законом порядке Заявителем не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность этих требований.

В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

В то же время пунктом 5 банковской гарантии общества предусмотрено следующее условие: «Письменное требование платежа по настоящей Гарантии должно быть представлено Бенефициаром и получено Гарантом не позднее последнего дня срока действия Гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении...». «Требование платежа по настоящей Гарантии, составленное в форме электронного документа, подписанного усиленной электронной подписью уполномоченного на подписание Требования лица Бенефициара, должно быть получено Гарантом на адрес электронной почты Гаранта, указанный в п. 4 настоящей Гарантии, не позднее последнего дня срока действия настоящей Гарантии».

При таких данных, оценивая условия банковской гарантии в части выплат по гарантийным обязательствам (п. 2.4) с учетом срока действия данного документа (п. 1) - 31.01.2021 - суд признает, что эти условия прямо противоречили п. п. 4.1, 4.2, 9.2 проекта контракта и п. 4.2 Технического задания (являющемуся неотъемлемым элементом контракта), поскольку гарантийные обязательства должны действовать в течение пяти лет. При этом, специальной оговорки о том, что обеспечение гарантийных обязательств не входит в сумму банковской гарантии, положения упомянутой гарантии не содержали, что обоснованно позволяло как Заказчику, так и антимонопольному органу презюмировать, что обеспечение гарантийных обязательств в настоящем случае изначально включено в представленную обществом банковскую гарантию.

Соответственно, Заказчик должен обладать гарантиями, что и негативные последствия в связи с обнаруженными в течение гарантийного срока недостатками будут ему компенсированы.

В рассматриваемом же случае такая возможность исключалась в принципе, поскольку гарантия оканчивает свое действие менее чем через год после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (апрель 2020).

Согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

При таком положении требование бенефициара должно быть предъявлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

В рассматриваемом случае Заказчик лишен права предъявлять требование к банку-гаранту за пределами срока действия контракта и даже за пределами восьмимесячного срока после окончания срока окончания работ по контракту.

Ограничение прав заказчика на получение гарантийных выплат недопустимо. Соответствующее право заказчика должно  носить  абсолютный  характер.

Вместе с тем, наличие рассматриваемых условий (т. е. условий гарантии, представленной обществом) не обеспечивает соблюдение целей института обеспечения исполнения обязательств по государственным контрактам. При  этом, в рассматриваемых  правоотношениях  финансирование  заключаемых договоров происходит из бюджета Российской Федерации; соответственно, к участникам конкурентных  процедур  предъявляются  повышенные  требования,  в  том  числе  к обеспечению исполнения обязательств.

Кроме того, приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при отсутствии правовых оснований ко взысканию причиненного ущерба без необходимости разрешения указанного вопроса в судебном порядке.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований ч. 6 ст. 45, ч.ч. 3 и 5 ст. 96 Закона о контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 28.10.2019), предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям конкурсной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Учреждением применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о правомерности действий Заказчика при отказе в принятии такой гарантии и признании Заявителя уклонившимся от заключения контракта.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта, Заявитель указывает на несвоевременное информирование его Учреждением об отказе в принятии банковской гарантии, что лишило общество возможности устранить выявленные нарушения и заменить представленное обеспечение.

Вместе с тем, Заявителем не учтено следующее.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен не только перечень способов такого информирования (ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику), но и алгоритм действий сторон в случае такого информирования участника заказчиком, что уже не позволяет административному органу вменить заказчику нарушение приведенной нормы права ввиду отсутствия в ней соответствующих обязательств либо запретов.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Учреждением в настоящем случае 31.10.2019 (в установленный ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок) в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии, что свидетельствует о соблюдении Заказчиком требований ч. 7 упомянутой статьи закона, вопреки утверждению заявителя об обратном. Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у административного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований упомянутого законодательства.

При этом, каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы административного органа о несоответствии представленной Заявителем банковской гарантии требованиям конкурсной документации последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа. Вместе с тем, такое желание Заявителя в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ основанием к удовлетворению заявленного требования не является.

Кроме того суд так же отмечает, что после того, как Заявителю стало известно об отказе в принятии Заказчиком представленной им банковской гарантии, АО «НПО «Энергоатоминвент» не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия названным обществом Заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

В то же время бездействие АО «НПО «Энергоатоминвент» в рассматриваемой части является его собственным выбором стратегии поведения с отнесением на себя и всех рисков подобного бездействия. При этом, как пояснили в судебном заседании стороны по делу, государственный контракт по результатам рассматриваемой закупочной процедуры заключен так и не был, а потому суд приходит к выводу о том, что Заявитель не был лишен возможности до проведения в отношении него проверки антимонопольным органом разрешить возникшие с Учреждением разногласия мирным путем без вмешательства контрольного органа. Нормоположения Закона о контрактной системе в сфере закупок подобные действия не запрещают, а нежелание Заявителя их предпринимать с очевидностью свидетельствует не в пользу вывода о проявленной им добросовестности.

Таким образом, как следует из материалов дела, Заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям закупочной документации, но и ухудшает положение Заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной обществом банковской гарантий лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую Заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, суд обращает внимание и на то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии  № 115286 от 28.10.2019 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких данных суд признает, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

Аналогичная позиция последовательно отражена в судебных актах по делам №№ А40-87924/12, А40-122160/15, А40-217907/2016.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 28.10.2019), предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям конкурсной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Учреждением применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы же Заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности судом также отклоняются, поскольку в контексте ст.ст. 45, 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта, а потому приведенные Заявителем ссылки на факт подписания со своей стороны проекта государственного контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения.

Более того, приведенные Заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении государственного контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведенной закупочной процедуры обществу стало известно еще 17.10.2019 – в дату опубликования Заказчиком протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме, а потому у Заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 28.10.2019) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта (а при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было наличествовать у него еще до признания его победителем закупки).

Более того, учитывая наличие всех предъявляемых Учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, Заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям закупочной документации Заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий Заявитель предпочел направление в адрес Заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям действующего гражданского законодательства Российской Федерации и конкурсной документации.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же самое время, оценивая в настоящем случае действия общества «НПО «Энергоатоминвент» в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, суд соглашается с выводом административного органа о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что обществу «НПО «Энергоатоминвент» кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия Заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание этого контракта, у Заказчика отсутствовало обеспечение его исполнения.

В то же время, суд отмечает, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а судом не установлено. Оценка всех действий Заявителя в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении АО «НПО «Энергоатоминвент» от заключения государственного контракта.

Таким образом, Московским УФАС России упомянутое общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные представителем Заявителя ссылки на объективную невозможность влияния общества на содержание банковской гарантии, выданной банком-гарантом, судом не принимаются во внимание как не относимые к существу рассматриваемого спора, поскольку общество не было ограничено в выборе соответствующего банка из числа существующих на территории Российской Федерации и согласовании с ним условий подлежащей выдаче банковской гарантии. Нежелание Заявителя проявить предусмотрительность при оформлении своего обеспечения исполнения контракта и проверить условия банковской гарантии до ее передачи Заказчику об отсутствии у общества такой возможности не свидетельствует, ввиду чего доводы Заявителя в указанной части выводов контрольного органа не опровергают, а потому не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

По этой же причине судом отклоняются и приведенные представителем Заявителя доводы о представлении обществом Заказчику аналогичной банковской гарантии по ранее проведенной закупочной процедуре, поскольку указанное обстоятельство также не влияет на правильность выводов административного органа о ненадлежащем характере представленного обеспечения и невозможности его принятия Учреждением в качестве такового.

При этом наличие неблагоприятных последствий у Заказчика при нарушении участником закупки срока заключения государственного контракта презюмируется, поскольку такое нарушение влечет за собой невозможность заключения контракта с этим лицом как с победителем закупочной процедуры и, как следствие, смещение сроков его заключения, увеличение стоимости этого контракта (победитель выбирается по наименьшей цене такого контракта), а то и вовсе необходимость проведения закупочной процедуры заново (учитывая отсутствие у второго участника обязанности по заключению государственного контракта или отсутствие самого по себе второго участника в принципе), в связи с чем обязательное установление контрольным органом степени ущерба, причиненного заказчику (на чем настаивает Заявитель), в контексте Закона о контрактной системе в сфере закупок не требуется. Более того, как пояснили в судебном процессе стороны, государственный контракт по результатам проведенной закупки Заказчиком так и не был заключен, что напрямую свидетельствует о наличии у него в данном случае неблагоприятных последствий, вызванных действиями Заявителя по представлению Учреждению ненадлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения государственного контракта.

В этой связи, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств при заключении государственного контракта, суд признает, что ограничение права Заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года не превышает степень негативных последствий, наступивших для Заказчика, в связи с чем признает примененную антимонопольным органом меру соразмерной и справедливой, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Ссылки Заявителя на недопустимость включения сведений о нем в реестр  недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, также отклоняются судом, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу       № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаются судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные АО «НПО «Энергоатоминвент» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований АО "НПО "ЭНЕРГОАТОМИНВЕНТ" – отказать.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца с момента его принятия.

Судья

О.В. Сизова