ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13913/2019

город Ростов-на-Дону

22 января 2020 года

15АП-20952/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя: представитель ФИО2 по доверенности от 19.04.2019, диплом от 11.06.2008, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2020, №12, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.10.2019 по делу № А53-13913/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Тепловая генерация», Региональной службы по тарифам Ростовской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» (далее – заявитель, ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону») обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным ненормативного правового акта (решение по делу № 1831/02 от 28.02.2019).

Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора общество с ограниченной ответственностью «Тепловая генерация» (далее – ООО «Тепловая генерация»), Региональную службу по тарифам Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2019 признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.02.2019 по делу № 1831/02. Суд взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не дана надлежащая правовая оценка доводам Ростовского УФАС России, сделаны выводы без учета взаимосвязи между применением повышающего коэффициента к объему газа и конечной стоимостью коммунальной услуги для населения. Вне зависимости от изменения температуры окружающей среды, теплоснабжающая организация обязана предоставлять услугу отопления надлежащего качества, что, в свою очередь, может привести к увеличению расходуемых на его производство ресурсов (в данном случае это означает превышение расхода газа на производство услуги отопления). Таким образом, необходимо прийти к выводу об отсутствии у заявителя обязательств оплачивать перерасход газа с применением установленных коэффициентов в связи с его использованием на выработку тепловой энергии для снабжения населения и коммунально-бытовых потребителей, как это предусмотрено абзацем 2 пункта 17 Правил поставки газа.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгоз Ростов-на-Дону» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

В отзыве на апелляционную жалобу Региональная служба по тарифам Ростовской области указывает, что включение в расчет тарифов на тепловую энергию ООО «Тепловая Генерация» расходов, связанных с оплатой перерасхода газа с применением установленных коэффициентов, в связи с его использованием на выработку тепловой энергии для снабжения населения и коммунально-бытовых потребителей, не предусмотрено действующим законодательством.

От Региональной службы по тарифам Ростовской области поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле.

Суд протокольным определением удовлетворил ходатайство Региональной службы по тарифам Ростовской области о рассмотрении дела в отсутствие лица, участвующего в деле.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» возражал на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» и ООО «Тепловая генерация» были заключены договоры поставки газа №43-3-11635/16 и №43-3-11635/18.

В рамках указанных договоров ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» выставляло ООО «Тепловая генерация» счета-фактуры, в которых указано на необходимость уплаты газа с применением коэффициентов.

Дело возбуждено на основании жалобы ООО «Тепловая генерация» по факту применения в расчетах с ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» коэффициента за перерасход газа.

По мнению УФАС по РО действия ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», выразившиеся в нарушении порядка ценообразования, послужили основанием для обращения ООО «Тепловая генерация» в УФАС России по РО.

12.10.2018 Ростовское УФАС России придя к выводам о наличии в действиях ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» признаков нарушения антимонопольного законодательства приняло решение о возбуждении дела №1831/02.

Нарушение, по мнению, Ростовского УФАС России, выразилось в применение ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» в расчетах с ООО «Тепловая генерация» коэффициента за перерасход газа.

28.02.2019 комиссия УФАС России по РО вынесла решение № 2660/02, которым признала ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции»; принято решение передать материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства ответственному сотруднику для возбуждения дела об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренное статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» обжаловало его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу положений пункта 10 части 1 статьи 10 от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федеральный закон №135-ФЗ) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие) за нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Статья 3 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - ФЗ «О естественных монополиях») определяет, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 ФЗ «О естественных монополиях» к сфере деятельности субъектов естественной монополии относятся транспортировка газа по трубопроводам, услуги по передаче тепловой энергии и прочее.

Между ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» и ООО «Тепловая генерация» были заключены следующие договоры поставки газа:

-№43-3-11635/15 от 10.09.2015 со сроком действия до 20.04.2016;

-№ 43-3-11635/16 от 15.02.2016 со сроком действия до 29.02.2016;

-№43-3-11635/16 от 29.04.2016 со сроком действия до 30.05.2016;

-№43-3-11635/16 от 07.06.2016 со сроком действия до 20.09.2016;

-№43-3-11635/16 от 03.10.2016 со сроком действия до 15.04.2018;

-№43-3-11635/18 от 20.04.2018 со сроком действия до 15.07.2018.

В силу заключённых договоров ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» поставляло газ на принадлежащую ООО «Тепловая генерация» котельную. Поставляемый газ ООО «Тепловая генерация» преобразовывало в тепловую энергию, реализуемую населению. ООО «Тепловая генерация» не осуществляет «передачу газа населению».

В соответствии с п. 12, 17 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В договоре поставки газа определяются месячные, квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.

Поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

При перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября -1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Это правило не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

К указанным организациям относится, в том числе, и ООО «Тепловая генерация».

Правила поставки газа прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям. Например, согласно п. 14 Правил допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Верховный суд Российской Федерации в обзоре судебной практики от 19.10.2016 № 3 (2016), разъяснил, что в круг лиц, к которым правило п. 17 Правил поставки газа не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), которые в том числе поставляются населению.

ООО «Тепловая генерация» использует поставляемый ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» газ для производства тепловой энергии, непосредственно снабжение населения природным газом не осуществляет. Следовательно, коэффициент за перерасход газа подлежит применению к ООО «Тепловая генерация» без исключения. Довод антимонопольного органа об отсутствии у заявителя обязательства оплачивать перерасход газа с применением коэффициента не аргументирован соответствующими нормами права.

Дополнительными соглашениями №1/16, №1/17, №1/18 к договору поставки газа для ООО «Тепловая генерация» установлены лимиты газопотребления. В 2017 - 2018 ООО «Тепловая генерация» допускало превышение лимитов газопотребления, в связи с чем, за соответствующие периоды к потребителю применялся коэффициент за перерасход газа.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.03.1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» Правительство Российской Федерации в области газоснабжения осуществляет полномочия в соответствии с Федеральным законом «О Правительстве Российской Федерации», в том числе:

устанавливает порядок формирования и утверждения перспективного баланса добычи и реализации газа в Российской Федерации, исходя из ресурсов газа, технических возможностей систем газоснабжения и прогноза потребности в энергетических ресурсах;

утверждает правила поставки газа, правила пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению, федеральную программу газификации в Российской Федерации;

определяет ценовую политику, устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке по газотранспортным и газораспределительным сетям, порядок компенсации убытков, понесенных газораспределительными организациями при поставках газа населению в соответствии с льготами, предусмотренными законодательством Российской Федерации.

С учетом специфики газоснабжения, необходимости обеспечения сбалансированности между добычей и потреблением газа Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации, пунктом 17 которых предусмотрена дополнительная оплата покупателем объема отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15.04. по 15.09. -1,1; с 16.09. по 14.04. - 1,5.

Таким образом, пунктом 17 Правил № 162 определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема.

Предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Фиксация данного правила в действующем законодательстве вызвана особенностью осуществления поставки газа потребителям Российской Федерации и функционирования Единой системы газоснабжения.

В соответствии со статьей 2 Закона о газоснабжении под потребителем газа понимается лицо, приобретающее газ для собственных бытовых нужд, а также собственных производственных или иных хозяйственных нужд.

Исходя из положений пункта 14, абзаца второго пункта 17 Правил № 162 и понятия потребителя газа, данного в статье 2 Закона о газоснабжении, следует, что для отнесения конкретного покупателя газа к категории «коммунально-бытовой потребитель» определяющей является цель использования покупателем газа, приобретаемого у поставщика.

Таким образом, для разрешения вопроса о наличии или отсутствии оснований к применению поставщиком газа повышающего коэффициента необходимо установить цель использования покупателем газа, приобретаемого у поставщика, наличие (отсутствие) потребителей, осуществляющих коммунально-бытовое потребление, и количество ресурса, потребленного данными субъектами в объеме газа, приобретаемого для иных (не коммунально-бытовых) нужд.

В круг лиц, к которым положения пункта 17 Правил № 162 не применяется, не вошли ресурсоснабжающие организации, преобразующие газ в иные коммунальные ресурсы (например, в тепловую энергию), поставляемые, в том числе населению.

При этом, в иных случаях Правила № 162 прямо различают поставку газа для коммунально-бытовых нужд (например, поставку исполнителю коммунальных услуг для использования в крышной котельной) и поставку газа преобразующим его в иной вид коммунального ресурса ресурсоснабжающим организациям. Например, согласно пункту 14 Правил № 162 допускается неравномерность поставки газа по месяцам, в том числе для коммунально-бытовых нужд и для котельных и тепловых электростанций в объемах, обеспечивающих потребности в тепловой энергии коммунально-бытовых организаций и населения.

В связи с этим по смыслу Правил № 162 в понятие коммунально-бытовых нужд (нужд коммунально-бытовых потребителей) не включается потребление газа ресурсоснабжающими организациями, использующими его для обеспечения населения иными коммунальными ресурсами.

Этот вывод также подтверждается пунктом 2 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 № 1021, согласно которому к категории население отнесены лица, приобретающие газ, в том числе исполнители коммунальных услуг, для его использования в котельных всех типов и (или) ином оборудовании для производства электрической и (или) тепловой энергии в целях удовлетворения бытовых нужд жильцов многоквартирных домов, находящихся в общей долевой собственности собственников помещений в указанных многоквартирных домах.

Ресурсоснабжающие организации, использующие свое оборудование и потребляющие газ при производстве иного коммунального ресурса как для населения, так и для иных лиц, не отнесены к указанной категории потребителей.

Таким образом, повышающие коэффициенты, установленные пунктом 17 Правил № 162, подлежат применению при определении стоимости газа и его транспортировки в случае перерасхода газа ресурсоснабжающей организацией без предварительного согласования с уполномоченным лицом, в том числе в отношении объемов газа, потребленного при производстве иного вида ресурса, реализуемого населению для удовлетворения коммунально-бытовых нужд.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Тепловая генерация» приобретало газ в целях выработки иных видов энергоресурсов (тепло, горячая вода).

Таким образом, ООО «Тепловая генерация» не относится к категории коммунально-бытовых потребителей, следовательно, к ООО «Тепловая генерация» подлежит применению коэффициент за перерасход газа. Данный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре  судебной практики от 19.10.2016 № 3 (2016)

При этом, необходимо учитывать, что невозможность установления экономически выгодных тарифов для осуществления ООО «Тепловая генерация» продаж тепловой энергии, покрывающих расходы, связанные с выплатой коэффициента за перерасход газа, не может отражаться на договорных отношениях между предприятием и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону», требования к которым установлены императивными нормами законодательства.

В соответствии с п. 17 Правил поставки газа № 162 и п.2.5 договора поставки газа покупатель имеет возможность согласовать с поставщиком газа изменение договорных объемов поставки газа, однако материалы дела не содержат доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Тепловая генерация» в спорный период времени воспользовалась данным правом.

Правомерность применения повышающего коэффициента к теплоснабжающим организациям подтверждается судебной практикой (в частности, по делам А53-12391/18, А53-23354/2018). Судебные акты, на которые ссылается антимонопольный орган в решении, выносились без учета разъяснений, содержащихся в обзоре судебной практики от 19.10.2016 №3 (2016).

Кроме того, правомерность начислений ООО «Тепловая генерация» неоднократно являлась предметом исследования Арбитражными судами в рамках дел №А53-28777/2017 (решение вступило в законную силу 21.02.2018); №А53-31282/2017 (решение вступило в законную силу 27.01.2018); №А53-33466/2017 (решение вступило в законную силу 11.05.2018); №А53-13396/2018 (решение вступило в законную силу 17.10.2018); №А53-27554/2018 (решение вступило в законную силу 25.02.2019); №А53-41591/18 (решение суда первой инстанции от 21.02.2019). По результатам рассмотрения указанных дел суды пришли к выводу о том, что начисления произведены ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» в соответствии с действующим законодательством.

Апелляционной коллегией не принимается ссылка антимонопольного органа на Информационное письмо ФСТ России от 07.07.2014 № СЗ-7269/5, поскольку указанный документ разъясняет практику применения законодательства по вопросам, связанным с установлением и применением повышающих коэффициентов к тарифам на тепловую энергию при нарушении режима потребления тепловой энергии или отсутствии коммерческого учета тепловой энергии и (или) теплоносителя. 

ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» и ООО «Тепловая генерация» состоят не в отношениях по теплоснабжению, а в отношениях по поставке газа. ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» не оказывает ООО «Тепловая генерация» коммунальные услуги по отоплению. На отношения между ООО «Тепловая генерация» и ООО «Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону» нормы жилищного законодательства не распространяются.

Апелляционной коллегией отклоняется довод антимонопольного органа о том, что применение в расчетах с ООО «Тепловая генерация» коэффициентов за перерасход газа «означает применение данных штрафных санкций для граждан, которые в свою очередь оплачивают потребленные услуги отопления по установленному тарифу», поскольку в тарифы, на основании которых гражданами осуществляется оплата коммунальных услуг, коэффициенты не включены.

Кроме того, согласно разъяснениям, данным ВАС РФ в Определении 07.10.2009 № ВАС-12663/09 по делу №А40-90332/08-41-860, повышающие коэффициенты представляют собой не штрафную санкцию за ненадлежащее исполнение условий договора, а элемент ценообразования.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что выводы, изложенные Ростовским УФАС России в обжалуемом решении, основаны на неверном установлении фактических обстоятельств дела и на неправильном применении специального законодательства в области поставки газа, в связи с чем, заявление общества подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2019 по делу № А53-13913/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиО.Ю. Ефимова

С.С. Филимонова