АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А70-4198/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2022 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоЗабоева К.И.,

судейКлат Е.В.,

ФИО1

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2021 (судья Михалева Е.В.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2021 (судьи Веревкин А.В., Еникеева Л.И., Лебедева Н.А.), принятые по делу № А70-4198/2021 по иску государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (625026, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (625026, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) об обязании устранить недостатки выполненных работ.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 313723201400031); общество с ограниченной ответственностью «Запсибинвестстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); глава крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО3 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 307720335900112).

В судебном заседании в помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа приняла участие представитель государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление автомобильных дорог» ФИО4, действующая на основании доверенности от 20.05.2021 № 75.

Суд установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление автомобильных дорог» (далее – учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» (далее – общество) об устранении недостатков выполненных работ, а именно, просило обязать ответчика в летне-осенний период 2022 года заменить погибшие (засохшие), в том числе вырубленные и ослабленные ели в количестве 116 штук, высаженные в рамках исполнения государственного контракта от 17.10.2017 № Ф.2017.445509 (далее – контракт от 17.10.2017) на выполнение работ по объекту «Строительство транспортной развязки в разных уровнях на пересечении железной дороги «Москва – Владивосток» с улицы Монтажников (город Тюмень)» (далее – объект), а именно, 55 елей по улице 30 лет Победы и 61 ель по улице Монтажников в городе Тюмени.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2, общество с ограниченной ответственностью «Запсибинвестстрой», глава крестьянского (фермерского) хозяйства ФИО3.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2021, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2021, в иске отказано.

Учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

В кассационной жалобе приведены следующие доводы: суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, указав, что бремя доказывания причин возникновения недостатков выполненных работ в гарантийный период лежит на заказчике; вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для отклонения иска ввиду того, что с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта риск гибели спорных насаждений перешел на учреждение, является ошибочным, поскольку между сторонами 23.12.2019 заключен другой контракт на их содержание, предусматривающий обязанности общества по поливу деревьев, посаженных в рамках исполнения контракта от 17.10.2017.

В судебном заседании представитель учреждения изложенные в кассационной жалобе доводы поддержал.

Другие участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу не представили, явку в судебное заседание не обеспечили, что с учетом их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующему. 

Как установлено судами, на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен контракт от 17.10.2017, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить работы на объекте, а заказчик обязался результат выполненных работ принять и оплатить.

Приложение № 2 к указанному контракту содержит перечень согласованных сторонами работ, в том числе работы по устройству шумозащитных полос из деревьев и кустарников по улицах Монтажников и 30 лет Победы, в том числе по посадке елей разных видов высотой 2-3 м (с комом земли 1,3 м * 1,3 м * 0,6 м) в количестве 332 штуки по улице Монтажников; елей разных видов высотой 2-3 м (с комом земли 1,3 м * 1,3 м * 0,6 м) в количестве 304 штуки по улице 30 лет Победы в городе Тюмени.

В пункте 2.12 названного контракта стороны договорились, что в случае обнаружения дефектов в период гарантийной эксплуатации объекта, подрядчик обязуется их устранить за свой счет в согласованные в установленном порядке сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя в срок, указанный в извещении заказчика. Гарантийный срок начинается с даты приемки заказчиком объекта от подрядчика. Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта капитального строительства, составляющего предмет контракта, до приемки такого объекта несет подрядчик.

Результат согласованных в контракте работ передан обществом учреждению по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Акт о приемке законченного строительством объекта по форме КС-14 подписан сторонами 31.12.2019.

В последующем на основании протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт от 23.12.2019 (далее – контракт от 23.12.2019), согласно пункту 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательства по содержанию автомобильных дорог в городе Тюмени, в число которых входила обязанность по содержанию зеленых насаждений, созданных в рамках контракта от 17.10.2017.

В ходе эксплуатации объекта в 2020 году в пределах гарантийного срока учреждением выявлено высыхание части высаженных елей.

Относительно приведенного факта стороны в ходе рассмотрения дела не спорили.

Письмами от 23.06.2020 № 4712/02 и от 22.09.2020 № 7793/02 учреждение обращалось к обществу с требованием о замене высохших деревьев.

Ответным письмом от 29.10.2020 № 02-20/5522 общество отклонило требование учреждения и указало, что высыхание деревьев произошло ввиду аномально жаркой погоды летом 2020 года, минимального количества осадков, наличия под объектом подземной теплотрассы, а также из-за недостаточного полива растений, поскольку надлежащий объем воды для цели полива не был оговорен в контракте от 23.12.2019 в качестве обязанности подрядчика.

В дальнейшем представителями общества и учреждения проведены осмотры объекта, по результатам которых выявлены некачественная посадка, засыхание, а также гибель елей в общем количестве 116 штук. В остальной части констатировано, что насаждения прижились к почве (222 штуки).

Требования учреждения по замене высохших насаждений оставлены обществом без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения учреждения в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим иском.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по ходатайству учреждения назначена судебная экспертиза с целью определения причины гибели деревьев, а также ответа на вопрос о возможности высаживания елей при озеленении территории в границах транспортной развязки в разных уровнях на пересечении железной дороги «Москва – Владивосток» с улицы Монтажников в городе Тюмени с уточнением сорта ели, который является предпочтительным для такой посадки.

Установив гибель, высыхание и ослабление части деревьев, эксперты пришли к выводу, что предположительно к этому могли привести следующие факторы: нарушение технологии выкопки крупномерного посадочного материала и формирования кома; нарушение технологии перевозки; нарушение технологии подготовки мест посадки для крупномерного посадочного материала; нарушение технологии посадки крупномерного посадочного материала; жаркое и засушливое лето 2021 года; недостаточное количество поливов. В заключении также указано, что пересаженные деревья, особенно крупномерные, требуют особого внимания и тщательного ухода в период приживаемости на новом месте, а критическими являются первые 2 года после посадки.

Относительно второго вопроса эксперты указали, что применение елей при озеленении территории вдоль автомобильной дороги возможно, но все же их рекомендуется садить в некотором отдалении от дорог и промышленных предприятий. Все сорта елей обладают теми же физиологическими и экологическими свойствами,что и виды елей, из которых они были выведены и имеют в большинстве эстетический характер, то есть выбор сорта ели при озеленении территории вдоль автомобильной дороги не обязателен и зависит от поставленной дизайнерской задачи.

Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался статьями 702, 721, 722, 724, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и исходил из того, что требование об устранении недостатков выполненных работ предъявлено истцом в пределах гарантийного срока, однако, учреждением не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями общества и гибелью деревьев, а вероятностные выводы экспертов об этом не свидетельствуют.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оставляя решение суда первой инстанции без изменения, привел иные мотивы отказа в иске.

Так, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что бремя доказывания причинной связи между действиями подрядчика и гибелью зеленых насаждений лежало на заказчике, апелляционный суд указал, что с учетом обнаружения недостатков в пределах гарантийного срока, такое бремя лежало на подрядчике, ответственность которого за подобные недостатки презюмируется, пока им не доказано обратное.

Между тем, поддерживая принятое решение по существу, суд апелляционной инстанции отметил, что учреждение при заключении контракта от 23.12.2019 в части содержания зеленых насаждений не согласовало необходимый объем воды, который соответствует нормам надлежащего полива в соответствии с Правилами создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, утвержденными приказом Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 15.12.1999 № 153 (далее – Правила № 153), на основании чего пришел к выводу о наличии неосмотрительного поведения на стороне учреждения и отсутствии оснований для обязания общества, исполнявшего контракт от 23.12.2019 в соответствии с его условиями, заменить погибшие деревья.

Кроме того, апелляционный суд отметил, что с момента подписания акта от 31.12.2019 риск случайной гибели объекта перешел к заказчику, и по этой причине отклонил ссылку учреждения на статью 716 ГК РФ.

Оценив кассационные доводы учреждения, сопоставив их с установленными судами обстоятельствами, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции находит судебные акты подлежащими отмене.

Гарантийный срок является сроком коммерческого конкурентного продвижения товара (результата работ), придавая соответствующему объекту гражданских прав привлекательность для потребителя, поскольку в течение определенного срока продавец (исполнитель работ) гарантирует соответствие переданного им исполнения условиям договора (статьи 469, 470, 476, 721, 722, 755 ГК РФ).

В качестве последствия подобных заверений продавца (исполнителя работ), породивших разумные и правомерные ожидания у покупателя (заказчика), которые необходимо оправдывать, закон устанавливает презумпцию ответственности продавца (исполнителя работ) за недостатки, возникшие в течение гарантийного срока, как заведомо связанных с некачественностью переданного товара (результата работ). 

Продавец (исполнитель работ) может сложить с себя эту обязанность только, если прямо докажет то, что недостатки возникли после передачи товара (результата работ) покупателю вследствие обстоятельств, находящихся вне сферы контроля продавца (исполнителя работ) (пункт 2 статьи 476, пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Другими словами, по смыслу положений статьи 722, пункта 3 статьи 724, статей 754, 755 ГК РФ при установлении на объект строительства гарантийного срока и обнаружении в его период недостатков (дефектов) результата работ ответственность подрядчика за такие недостатки предполагается, а сомнения в доказанности иных причин возникновения недостатков толкуются против подрядчика, и в пользу заказчика.

По общему правилу тяжущиеся лица должны подтвердить фактические обстоятельства, положенные в основание требований или возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ), в противном случае они несут негативные последствия в виде возможного разрешения судом спора не в их пользу (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Не требуют доказывания факты: общеизвестные (часть 1 статьи 69 АПК РФ); преюдициально значимые (части 2 - 5 статьи 69 АПК РФ); бесспорные (части 2 - 3.1 статьи 70 АПК РФ); основанные на опровержимых доказательственных презумпциях.

Презумпцией является законодательное предположение существования прогнозируемого (презюмируемого) факта при наличии определенного исходного факта. Оно освобождает сторону от доказывания какого-либо факта при доказанности других (исходных) фактов, поскольку между ними (то есть фактом, освобожденным от доказывания, и доказанными исходными фактами) существует причинная связь, проверенная и подтвержденная прошедшим опытом, практикой, признанная законодателем достаточной для установления нормативной презумпции.

Для освобождения от доказывания презюмируемого факта достаточно доказать связанный с ним исходный факт. Если существование исходного факта доказано, то при отсутствии доказательств, подтверждающих иное, предполагаемое согласно презумпции обстоятельство считается установленным. Если же исходный факт опровергнут, то презумпция считается дезавуированной (утратившей доказательственное значение), однако, лицо, в пользу которого изначально была установлена опровергнутая его оппонентом презумпция, вправе путем представления своих доказательств обратно опровергнуть утверждения оппонента, прямо доказав ранее презюмируемое обстоятельство.

Судами обеих инстанций установлено, что недостатки в результате работ, выполненных по контракту от 17.10.2017, возникли в течение гарантийного срока (исчисленного от подписания акта приемки объекта от 31.12.2019). Указанное обстоятельство не оспаривается ответчиком, и представляет собой исходный факт, порождающий презумпцию ответственности общества за обнаруженные недостатки.

Следовательно, недоказанность обществом иных причин возникновения недостатков, из числа перечисленных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ, заключающаяся, в частности, в вероятностных выводах экспертов, вопреки суждению Арбитражного суда Тюменской области, должна была привести к удовлетворению иска, а не к отказу в нем.

Суд апелляционной инстанции, исправив эту ошибку, и дав верное толкование указанной норме, тем не менее оставил без изменения ошибочное решение суда, придя к выводу о доказанности строго определенной причины высыхания деревьев – нарушение норм полива деревьев, установленных Правилами № 153.

Суд округа не может согласиться с данным выводом апелляционного суда.

Во-первых, как следует из заключения экспертов, чьи выводы не поставлены под сомнение судом апелляционной инстанции, причины высыхания деревьев не являются однозначными, а могут быть связаны со многими факторами.

Суд по общему правилу не обладает специальными знаниями в иной сфере, нежели юриспруденция, поэтому не должен подменять собой экспертов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2017 № 301-ЭС17-7046). Во всяком случае, при глубоком погружении в соответствующую профессиональную сферу знаний апелляционному суду в настоящем деле следовало изучить и мотивированно отклонить все иные обстоятельства, указанные экспертами в качестве возможных причин высыхания деревьев. Апелляционным судом этого не сделано, что не позволяет признать его вывод соответствующим части 4 статьи 15 АПК РФ.

Во-вторых, суд апелляционной инстанции не учел пункт 1 статьи 716 ГК РФ возлагающий на подрядчика как профессионала в сфере отношений, соответствующей характеру выполняемых по договору подряда работ, обязанность немедленно предупредить заказчика обо всех обстоятельствах, грозящих для заказчика неблагоприятными последствиями, касающимися предмета договора, и до получения от заказчика указаний приостановить работу.

Эта норма в совокупности с закрепленным в пункте 3 статьи 307 ГК РФ общим принципом солидаризма сторон, заключающимся в обязанности по взаимному оказанию необходимого содействия для достижения цели обязательства (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 10.03.2016 № 7-П), устанавливает алгоритм ожидаемого поведения подрядчика, на котором строится стандарт добросовестного осуществления гражданских прав участником гражданского оборота (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Отклонения от указанного стандарта в соответствии с пунктом 2 статьи 10, пунктом 2 статьи 716 ГК РФ лишает подрядчика права ссылаться на соответствующие обстоятельства.

Равным образом, подрядчик вправе не приступать к работе при бездействии заказчика, выражающемся в непередаче необходимых для надлежащего выполнения работ материалов и документов, и вправе отказаться от исполнения договора применительно к пункту 2 статьи 328 ГК РФ, а также потребовать от заказчика возмещения причиненных этим убытков (статья 719 ГК РФ).

Таким образом, закон регламентирует порядок действий добросовестного, разумного и осмотрительного подрядчика, отклонение от которого должно иметь веские причины, чтобы быть оцененным судом как нормальное поведение подрядчика, не являющееся влекущей для него негативных последствий девиацией.

Из обстоятельств настоящего дела не следует, что общество уведомляло учреждение о недостаточности количества воды для полива деревьев, запланированного в условиях контракта от 23.12.2019. 

Между тем, в том случае, если действительно причиной высыхания деревьев являлось приведенное обстоятельство, это должно было быть очевидным для подрядчика (отвечающего за действия субподрядчиков в силу статьи 403, пункта 3 статьи 706 ГК РФ), и, действуя добросовестно, он обязан был предпринять меры для достижения того результата, ради которого заключался контракт от 23.12.2019 – сохранение результата, достигнутого при исполнении контракта от 17.10.2017.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ответчик не нашел оснований для использования правового инструментария, содержащегося в статьях 716, 719 ГК РФ, фактически сочтя условия контракта от 23.12.2019 достаточными для надлежащего выполнения принятых по контракту обязанностей, он лишается права ссылаться на неисполнение заказчиком встречных обязанностей и несет негативные последствия ненадлежащего выполнения работ в виде ответственности за частичное уничтожение результата, достигнутого при исполнении контракта от 17.10.2017.

Вменение судом апелляционной инстанции в вину учреждению неверного определения требуемого количества воды для предстоящего полива в контракте от 23.12.2019 в нарушение положений Правил № 153, невзирая на пассивное формальное исполнение данных условий обществом, является ошибочным и противоречит правовой природе договора подряда, где подрядчик выступает активной стороной как профессиональный участник оборота в сфере выполнения работ, в то время как заказчик не в полной мере осведомлен обо всех необходимых нюансах выполнения работ, не обладает необходимым оборудованием, знаниями, техникой, рабочим персоналом и прочим, что, собственно, и вынуждает его вступать во взаимодействие с профессиональными субъектами в соответствующей сфере.

Вывод апелляционного суда о том, что к заказчику с момента подписания акта от 31.12.2019 перешел риск случайной гибели объекта, в качестве мотива отказа в иске также несостоятелен, поскольку для содержания и сохранения объекта после его создания подрядчиком заказчиком был привлечен тот же подрядчик, которым не было доказано, что причины высыхания деревьев носили объективный характер и при той степени разумности и осмотрительности исполнения обязательств по контракту от 23.12.2019, которая требовалась от подрядчика по условиям контракта и гражданского оборота, находились вне сферы его контроля.

В силу пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено данным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что при разрешении судами вопроса о допустимости понуждения должника к исполнению обязательства в натуре необходимо учитывать не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Возлагаемая по суду обязанность по исполнению обязательства в натуре для ответчика должна быть объективно и субъективно исполнимой (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210, от 24.10.2017 № 308-ЭС17-8172).

Поскольку рассмотрение настоящей кассационной жалобы осуществляется в момент, предшествующий испрашиваемому исковому периоду (лето-осень 2022 года), принимая в внимание условия пункта 2.12 контракта от 17.10.2017, сохраняющуюся исполнимость судебного акта и установление судами двух инстанций всех юридически значимых обстоятельств, кассационный суд находит необходимым, отменяя обжалуемые решение и постановление, принять новый судебный акт об удовлетворении иска (пункт 2 части 1 статьи 287, часть 1 статьи 288 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

С учетом принятия судебного акта по существу, с общества в пользу экспертной организации – федерального бюджетного учреждения «Российский центр защиты леса» подлежат взысканию денежные средства в счет оплаты услуг экспертов в размере 83 738 руб. 34 коп.

Также с общества в доход федерального бюджета взыскивается государственная пошлина за рассмотрение искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб (часть 3 статьи 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2021 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2021 по делу № А70-4198/2021 отменить, принять новый судебный акт.

Иск удовлетворить. 

Обязать акционерное общество «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» в летне-осенний период 2022 года заменить погибшие (засохшие), в том числе вырубленные и ослабленные ели в количестве 116 штук, высаженные в рамках исполнения государственного контракта от 17.10.2017 № Ф.2017.445509 на выполнение работ по объекту «Строительство транспортной развязки в разных уровнях на пересечении железной дороги «Москва – Владивосток» с улицы Монтажников (город Тюмень)», а именно, 55 елей по улице 30 лет Победы и 61 ель по улице Монтажников в городе Тюмени.

Взыскать с акционерного общества «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» в пользу федерального бюджетного учреждения «Российский центр защиты леса» 83 738 руб. 34 коп. в счет оплаты услуг по проведению экспертизы.

Взыскать с акционерного общества «Тюменское областное дорожно-эксплуатационное предприятие» в доход федерального бюджета 12 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение искового заявления, апелляционной и кассационной жалоб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий К.И. Забоев

СудьиЕ.В. Клат

ФИО1