АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-7075/2019

г. Петропавловск-Камчатский

11 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 11 декабря 2019 года.

 

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Лебедевой Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о назначении административного наказания от 22.08.2019 по делу № 041/04/14.3-176/2019 об административном правонарушении

 

при участии:

от заявителя:

не явились;

от административного органа:

ФИО2 – представитель по доверенности от 25.09.2019 № 3074/01 (сроком до 31.12.2019), диплом 

 

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – заявитель, ООО «СМС-центр», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее –административный орган, Камчатое УФАС России, Управление) от 22.08.2019 по делу № 041/04/14.3-176/2019 об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением ему наказания в виде административного штрафа в размере ста тысяч рублей.  

Заявленные требования общество мотивирует тем, что не является рекламораспространителем спорных смс-сообщений. Согласно роду деятельности общество является техническим агрегатом и маршрутизатором сообщений от заказчика к операторам связи, то есть предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический канал для передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT. HTTP, SOAP – протоколы). Также заявитель указывает, что получателю услуги ООО «Юлабс» доступ к сервису рассылки SMS-сообщений и обеспечению возможности самостоятельной отправки SMS-сообщений абонентам, исходит из презумпции добросовестности ООО «Юлаб» и наличии у него необходимого предварительного согласия получателя сообщения. После получения запроса заявитель предпринял все необходимое для того, чтобы оперативно устранить нежелательную рекламную рассылку и избежать последующего нарушения прав абонента, указанный абонентский номер был внесен в черный список клиентской базы, в результате чего дальнейшая рассылка была заблокирована. ООО «СМС-Центр» указывает, что обосновано предполагал наличие у заказчика необходимого согласия абонента, заявитель не имеет возможности проверять предоставленные анкеты. 

По мнению заявителя, в действия общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения. Со стороны административного органа не доказано наличие объективной стороны административного правонарушения по статье 14.3 КоАП РФ, также не доказано наличие субъективной стороны административного правонарушения.      

В установленный судом срок Камчатское УФАС России направило в арбитражный суд копии материалов дела об административном правонарушении № 041/04/14.3-176/2019  в отношении ООО «СМС-центр» и отзыв на заявление, согласно которому административный орган полагает, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат. 

Определением суда от 23.09.2019 заявление принято к производству для рассмотрения в порядке упрощенного производства в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 227 АПК РФ.

Определением от 15.11.2019 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам административного судопроизводства.

Заявитель явку своих представителей в заседание суда не обеспечил, о времени предварительного и судебного заседания извещен надлежащим образом по правилам статей 121–123 АПК РФ.

До начала предварительного судебного заседания от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю поступили дополнительные документы к делу.

Представитель административного органа в предварительном судебном заседании требования заявителя не признала по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

С учетом мнения представителя административного органа суд признал дело подготовленным к рассмотрению по существу и в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле,  перешел к рассмотрению дела по существу в судебном  заседании в порядке части 4 статьи 137 АПК РФ.  

Выслушав пояснения представителя административного органа, изучив материалы дела, оценив письменные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, арбитражный суд приходит к следующим выводам. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, 08.04.2019 Комиссией УФАС России по Камчатскому краю принято решение по делу № 21-05/01-2019Р  о признании ООО «СМС-центр» нарушившим часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе». 

По данному факту 12.08.2019 специалистом 1-го разряда отдела правового обеспечения и рекламы Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 52.

22.08.2019 временно исполняющим обязанности руководителя Камчатского УФАС России вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 041/04/14.3-176/2019 об административном правонарушении, которым ООО «СМС-центр» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением ему административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке, обратившись в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

Частью 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 138-ФЗ) установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2–6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона № 138-ФЗ под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 138-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона № 138-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в Постановлении Пленума от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В Законе № 138-ФЗ не определяется порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Таким образом, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как усматривается из материалов дела, Камчатским УФАС России на основании обращения гражданина ФИО3 (вх. № 3200 от 12.11.2018) установлен факт поступления на мобильный телефон гражданина 09.11.2018 в 11 часов 32 минуты СМС-сообщение следующего содержания: «BLACK FRIDAY 3дня! Мебель/Свет/Декор – 50% www.lehome.ru 88003333191», от отправителя «LeHome» через смс – центр 79139869993.

Данное СМС-сообщение свидетельствует о рекламном характере распространяемой информации.

Управлением установлено, что оператором сотовой связи является ПАО «МТС».

В ответ на запрос Управления от 14.11.2018 № 3302/05 ПАО «МТС» в письме от 15.01.2019 № ДВ09/00003И (вх. № 143 от 16.01.2019) сообщило, что запрошенный номер 79139869993 выделен из реестра Российской системы и плана нумерации ПАО «МТС» и используется в качестве sms-центра, являющегося шлюзом для приема sms-сообщений от других операторов связи и доставки указанных sms-сообщений абонентам ПАО «МТС». При этом sms-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправление сообщений.

Номер LeHome используется заказчиком рассылки для отправки смс-сообщений.

СМС-сообщение было направлено заказчиком рассылки ООО «СМС-центр» на основании договора № МТС/SMS – 2/12122017 от 12.12.2017, заключенного между ООО «СМС-центр» и ПАО «МТС», как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Закона о связи.

Согласно пунктам 1.2, 2.1 указанного договора от 12.12.2017 оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «СМС-центр» услугу по передаче коротких текстовых сообщений от заказчика рассылки пользователям. 

В соответствии с пунктом 3.3.3 договора от 12.12.2017 заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями sms сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки.

Пунктом 3.3.16 договора от 12.12.2017 установлено, что заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принимает на себя обязательства обеспечить наличие согласия от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Закона о связи), при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством. 

СМС-сообщение было отправлено по инициативе заказчика рассылки ООО «СМС-центр», а ПАО «МТС» лишь осуществило технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить рассылку смс-сообщений.

Таким образом, именно общество является рекламораспространителем спорной рекламы.

Поскольку заявитель не представил доказательств наличия согласия третьего лица на получение указанной рекламы, выводы о квалификации спорной рекламы в качестве ненадлежащей и наличии в действиях общества нарушений пункта 1 статьи 18 Закона № 138-ФЗ, являются правильными.

Представленные в материалы распечатки скриншотов с сайта не свидетельствует о передаче согласие на получение смс-сообщений от заявителя, поскольку не содержит подписи гражданина, другие данные позволяющие идентифицировать гражданина, кроме того адресовано ООО «Мегаполис».

 Факт распространения ненадлежащей рекламы установлен судом и подтверждается материалами дела, в том числе решением антимонопольного органа от 08.04.2019 по делу № 21-05/01-2019Р, которое обществом не оспорено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона № 138-ФЗ общество является рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Довод заявителя о том, что общество не является субъектом административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подлежит отклонению на основании следующего.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона № 138-ФЗ рекламораспространитель – это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Проанализировав условия договора от 12.12.2017 № МТС/SMS-2/12122017, судом установлено, что ООО «СМС-центр» является заказчиком рассылки.

 Судом установлено, что все действия сторон указанного договора были направлены фактически на массовую рассылку SMS-сообщений. При этом стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Таким образом, включение в договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя - ООО «СМС-центр» от совершения аналогичных действий как заказчика рассылки и лица, имеющего возможность приостановить рассылку сообщений рекламного характера, в случае отсутствия согласия абонента на ее получение.

Представленный в материалы дела договор оказания услуг от 14.04.2015 № 395781, заключенный между ООО «СМС-центр» и ООО «Юлабс», регулирует взаимоотношения сторон договора по отправке смс-сообщений до SMS-центов оператора связи, прием смс-сообщений с SMS-центров операторов связи через сервис SMSC.RU в соответствии с Правилами предоставления услуг, действующими тарифами исполнителя, также не подтверждает распространение рассылки ООО «Юлабс». 

Кроме того, из условий договора от 14.04.2015 следует, что ООО «СМС-центр» вправе блокировать кабинет заказчика при рассылки последним смс-сообщений, в том числе при отсутствии согласия абонента на получение таких смс-сообщений. Достоверных доказательств получения такого согласия в материалах дела не имеется и заявителем не представлено. 

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что исходя из существа заключенных договоров, общество осуществило фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

На этом основании довод заявителя о том, что он не является субъектом вменяемого административного правонарушения основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, административный орган пришел к правомерному выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, при рассмотрении дела судом не выявлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом не установлено, поскольку заявитель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не был лишен гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Срок давности привлечения к ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В свою очередь проверка размера наложенного на общество административного штрафа показала, что он соответствует размеру минимальной санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и при его назначении антимонопольным органом учтено отсутствие как смягчающих, так и отягчающих вину обстоятельств, что согласуется с общими правилами назначения наказания.

Основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, исходя из характера и обстоятельств совершенного административного правонарушения, арбитражным судом не установлены. 

В силу части  3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах, учитывая, что судом проверена законность                      и обоснованность оспариваемого постановления, наличие полномочий административного органа, установлен факт законных оснований для привлечения общества к административной ответственности, проверив соблюдение установленного порядка привлечения к ответственности и сроков давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела, суд приходит к выводу о том, что в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Вопрос о распределении судебных расходов по оплате государственной пошлины судом не решался, поскольку в силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 1–3, 17, 27, 167–170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

 

решил:

в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»  о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю                         о назначении административного наказания от 22.08.2019 по делу № 041/04/14.3-176/2019 об административном правонарушении отказать. 

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий десяти дней со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

 

Судья                                                                                                                   Е.Ю. Лебедева