Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-76867/23-149-600

г. Москва

27 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 июля 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 июля 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Т2 МОБАЙЛ» (108811, 

<

...> (П Московский) километр, Домовладение 6, строение 1, этаж 5 комната 33, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.07.2013, ИНН: 

<

***>, КПП: 775101001)

к УФАС по г.Москве

третьи лица: ООО «Девино Телеком»; ООО «Сфера Фитнеса»

о признании незаконными решения №ИГ/90/23-2 от 09.01.2023 по делу №077/05/18-10004/2022, предписание №ИГ/91/23-2 от 09.01.2023,

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 05.12.2022 №Д22/1060)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 30.12.2022 №ЕС-115)

от 3-х лиц: не явились, извещены 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Т2 МОБАЙЛ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, Московский УФАС России) №ИГ/90/23-2 от 09.01.2023 по делу №077/05/18-10004/2022 в части признания Заявителя нарушившим ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ  «О рекламе», а также предписания №ИГ/91/23-2 от 09.01.2023.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в антимонопольный орган поступило заявление физического лица по факту распространения на телефонный номер +7916770**** рекламы посредством смс-сообщений.

Оспариваемым решением ООО «Т2 МОБАЙЛ», ООО «Девино телеком», ООО «СФЕРА ФИТНЕСА» были признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) при распространении  на телефонный  номер  +7916770**** посредством  смс-сообщения рекламы следующего содержания: «Фитнес 24/7. Самые низкие цены в году. Год от 15900 руб. Бронь: 84991100410», поступившей 21.04.2022 в 14:59:13 от отправителя «TopFitSparu», в отсутствие согласия абонента на получение рекламы.

Также антимонопольным органом было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными в части.

В обоснование заявленного требования Заявитель указывает, что в действиях ООО «Т2 МОБАЙЛ» отсутствует признаки нарушения законодательства о рекламе ввиду наличия надлежащего согласия абонента на получение рекламной информации.

Удовлетворяя требования ООО «Т2 МОБАЙЛ», суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

При этом в силу п. 2 ч. 1 ст. 33 названного закона в полномочия антимонопольного органа входит помимо прочего, и возможность возбуждать и рассматривать дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе и выдачи антимонопольным органом предписаний о прекращении нарушения требований законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 №1922 (далее - Правила).

Как следует из материалов дела, дело о нарушении законодательства о рекламе №077/05/18-10004/2022 в отношении ООО «Т2 МОБАЙЛ», ООО «Девино телеком», ООО «СФЕРА ФИТНЕСА» возбуждено на основании заявления физического лица по факту распространения на телефонный номер +7916770**** рекламы посредством смс-сообщений следующего содержания: «Фитнес 24/7. Самые низкие цены в году. Год от 15900 руб. Бронь: 84991100410», поступившей 21.04.2022 в 14:59:13 от отправителя «TopFitSparu».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7916770**** подтверждается скриншотами экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленными заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Учитывая развивающиеся технологии и возможности обработки значительного объема информации, в том числе об определенном абоненте, следует оценивать не только возможность неопределенного круга лиц воспользоваться отдельным предложением продавца, но и систематичность, массовость направления однотипных сообщений и их конечную цель.

Кроме того, немаловажным является то обстоятельство, что положения статьи 18 Закона о рекламе должны распространяться на всю нежелательную информацию, которая направляется абоненту и тем или иным образом направлена на привлечение или поддержание его интереса к определенному товару. Не может служить исключением информация от продавца, у которого абонент приобретал товар, услугу и который в силу специфики своего статуса имеет широкий доступ к информации об абоненте и использует это в коммерческих целях.

Иное толкование привело бы к тому, что продавцу абонента предоставлен особый статус среди иных потенциальных распространителей рекламы в силу наличия у него информации об абоненте и противоречило бы самой сути ограничения, установленного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Исходя из текста CMC-сообщения, в котором содержится предложение услуг фитнес клуба, Комиссия пришла к обоснованному выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица — заявителя жалобы. Сам по себе текст CMC-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему

На основании вышеизложенного установлено, что информация, распространенная посредством смс-сообщения на номер телефона +7916770****, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством смс-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с ч.3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Факт, что спорное смс-сообщение является рекламой, Заявителем не оспаривается.

Вместе с тем, Заявитель указывает на отсутствие состава нарушения законодательства о рекламе в связи с получением надлежащего согласия на распространение такой рекламы от абонента при заключении договора.

Оценив указанный довод, суд соглашается с Заявителем по причине следующего.

Как следует из материалов антимонопольного дела, между заявителем, являющимся оператором связи, и абонентом, которому выделен номер +7916770****  (в договоре об оказании услуг связи, заключенном 12.08.2019, указан временный абонентский номер + 7 977 785 ** **, выделенный абоненту при переходе по MNP (услуга переноса номера).

Пунктом 1 статьи 44 Закона о связи предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В тексте договора, заключенного между заявителем и абонентом, содержится следующее условие «Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения от Оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи».

Имеющаяся в этом разделе графа для отметок «Если не согласен» (необходимо проставить любой знак/отметку) не заполнена абонентом.

Таким образом, при заключении договора, абоненту было предоставлено право отказаться либо согласиться на получение рекламных сообщений от Оператора и иных лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебной практике.

Так, Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 13.10.2022 по делу №А40-269397/2021 поддержал доводы апелляционного суда о том, что в тексте договора об оказании услуг связи с абонентом присутствует вариативность: условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, что означает, что абонент имел возможность при заключении договора об оказании услуг связи согласиться на получение рекламы либо отказаться от нее.

Также Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 27.04.2022 по делу №А40-119153/2021 поддержал доводы апелляционной инстанции в том, что общество, как рекламораспространитель получило предварительное согласие абонента на распространение рекламы на абонентский номер, что, как расценили суды, подтверждается условиями договора об оказании услуг подвижной связи заключенного обществом. Таким образом, обществом в соответствии с требованиями действующего законодательства о рекламе получено согласие абонента.

Верховный суд РФ в Определении от 12.02.2018 по делу №309-КГ17-22298 также пришел к выводу, что, когда абонентом подписан договор, в котором указано на согласие абонента на получение рекламы, никаких отметок о несогласии или об отказе от получения рекламы в договоре не проставлено, это свидетельствует о том, что при заключении договора абонент выразил свое согласие на получение рекламы.

Таким образом, вопреки позиции антимонопольного органа, Заявителем соблюден порядок получения согласия абонента на получение рекламной информации.

При этом судом отклоняются доводы Управления о том, что ООО «Т2 МОБАЙЛ» должно было представить абоненту перечень третьих лиц, рекламная информация о которых может направляться абоненту, поскольку указанные доводы не основаны на нормах действующего законодательства.

Исходя из изложенного, решение в оспариваемой части и выданное на его основании предписание являются незаконными и необоснованными, а также создают препятствия для осуществления ООО «Т2 МОБАЙЛ» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания недействительным решения в оспариваемой части, а также предписания, которые признаются судом недействительными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

Излишне уплаченная Заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение УФАС по г.Москве от 09.01.2023 №ИГ/90/23-2 по делу №077/05/18-10004/2022 в части признания ООО «Т2 Мобайл» нарушившим ч.1 ст.18 Закона О рекламе и предписания от 09.01.2023 №ИГ/91/23-2 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Обязать УФАС по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с УФАС по г.Москве в пользу ООО «Т2 МОБАЙЛ» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Возвратить ООО «Т2 МОБАЙЛ» из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин