РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-271328/18-17-2875

г. Москва

22 мая 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 мая 2019 года

Полный текст решения изготовлен  22 мая 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи:  А.Н.Нагорной 

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, с использованием средств аудиофиксации,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) 

Общества с ограниченной ответственностью "ЦЕНТР-ИНВЕСТ" (зарегистрированного за ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 01.02.2007, адрес: 140000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области (зарегистрированному по адресу: 125284, 

<

...>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 17 по Московской области (зарегистрированная по адресу: 140000, 

<

...>).

о признании недействительным решения от 26.07.2018 года № 07-12/082913@ 

при участии представителей 

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 30.01.2019 г. № 20190130-01;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 23.10.2018 г. № 22-21/1546, ФИО4 по доверенности от 25.12.2018 г. № 06-18/130783;

от третьего лица: ФИО5 по доверенности от 24.04.2019 г. № 04-17/265820;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЦЕНТР-ИНВЕСТ" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "ЦЕНТР-ИНВЕСТ") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области (далее - ответчик, Управление) о признании недействительным решения от 26.07.2018 года № 07-12/082913@.

Определением от 19.12.2018 г. судом в порядке ст.51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора была привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 17 по Московской области (далее – Инспекция).

В ходе рассмотрения дела представитель заявителя поддержала требования по доводам заявления и письменных пояснений; представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам оспариваемого решения, отзыва на заявление и письменных пояснений; представитель третьего лица поддержал позицию Управления по доводам, изложенным в отзыве.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 17 по Московской области была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г. по результатам которой составлен акт от 09.12.2016 № 16-32/083 (далее – Акт) (т. 4 л.д. 125) и принято решение от 24.03.2017 №16-33/026 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (далее – решение Инспекции), которым Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 962 748 руб., доначислен налог на прибыль организаций в сумме 4 813 472 руб. и пени за его неуплату в размере 334 298 руб. (т. 4 л.д. 103).

 Заявитель, не согласившись с решением Инспекции, обратился в  порядке досудебного урегулирования спора в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, решением которого от 26.07.2018 года № 07-12/082913@ решение Инспекции было отменено и вынесено новое решение, в соответствии с которым сумма доначислений по налогам, пеням, штрафам составила 6 119 288 руб. (налог – 4 792 850 руб., штраф – 958 570 руб., пени – 367 868 руб.), что послужило основанием для обращения в суд с требованиями по настоящему делу.

Основанием для вынесения Инспекцией решения от 24.03.2017 №16-33/026 послужила установленная в ходе проверки совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды вследствие завышения внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций на сумму процентов, начисленных сверх предельного размера, установленного статьей 269 НК РФ, по задолженности Общества в рамках заключенных с ООО «ЮгСтройКомплект» договоров займов, которая признана Инспекцией контролируемой.

Как следует из решения Инспекции, Общество в 2012–2014 годах включило в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций суммы процентов, начисленных по договорам займа от 06.09.2011 № ЮСК/ЦИ-06-09/11, от 25.01.2012 № ЮСК/ЦИ25012012 (далее - Договоры), заключенным с ООО «ЮгСтройКомлпект» (далее – Заимодавец).

Опрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО «ЮгСтройКомплект» ФИО6 пояснил, что не помнит, были ли у ООО «ЮгСтройКомплект» и ООО «Центр-Инвест» финансово-хозяйственные взаимоотношения по предоставлению займов. Также ФИО6 не смог пояснить, кто ему предложил стать руководителем ООО «ЮгСтройКомплект», кто является учредителем организации, адрес офиса, сотрудников и главного бухгалтера (протокол допроса – т. 4 л.д. 99). 

На основании изложенного, и учитывая тот факт, что ФИО6 являлся единственным работником организации, Инспекция сделала вывод о том, что ФИО6 формально исполнял функции генерального директора ООО «ЮгСтройКомплект».

В ходе проверки установлено, что источником денежных средств для предоставления займов в адрес Общества являются денежные средства, полученные ООО «ЮгСтройКомплект» от ООО «УТС ТехноНиколь» по заключенным между ними договорам займа, что подтверждается выпиской по расчетному счету ООО «ЮгСтройКомплект».

По данным анализа банковской выписки ООО «ЮгСтройКомплект» по операциям на счете № 40702810238050010929, открытом в ПАО «Сбербанк» (т. 4 л.д. 38), установлено, что денежные средства по договорам займа в адрес Общества направлялись только после того, как были получены от ООО «УТС ТехноНиколь».

Инспекцией в ходе проверки также было установлено, что ООО «Центр Инвест», ООО «УТС ТехноНиколь» и ООО «ЮгСтройКомплект» являются взаимозависимыми организациями. В период с 06.05.2011 по 02.04.2013 ФИО7 являлся одновременно генеральным директором Общества и ООО «УТС ТехноНиколь», указанные организации также имеют общих учредителей – ООО «Валотта» и ООО «Инотера» (сведения из ЕГРЮЛ в отношении Заявителя – т. 5 л.д. 20, сведения из ЕГРЮЛ в отношении ООО «УТС ТехноНиколь» - т. 5 л.д. 33). Генеральный директор ООО «ЮгСтройКомплект» (с 11.01.2012 по 20.11.2013) ФИО6 (сведения из ЕГРЮЛ в отношении ООО «ЮгСтройКомплект» - т. 5 л.д. 46). также являлся получателем дохода в ООО «УТС Технониколь» в 2012-2014 годах (справки 2-НДФЛ от ООО «УТС ТехноНиколь» – т. 5 л.д. 8-11). В период с 21.11.2013 по 09.04.2014 ФИО8 являлся одновременно генеральным директором ООО «ЮгСтройКомплект» и ООО «Центр-Инвест»; в период с 23.04.2014 по 22.12.2014 ФИО9 являлся одновременно генеральным директором Общества и ООО «ЮгСтройКомплект», а также получателем дохода в ООО «УТС-ТехноНиколь» (Справки 2-НДФЛ на ФИО9 – т. 5 л.д. 18, 19).

В проверяемом периоде учредителями ООО «УТС ТехноНиколь» являлись ООО «Валотта» (99%, с 09.01.14 – 99,99%) и ООО «Инотера» (1%, с 09.01.14 – 0,01%). Учредителями Общества в проверяемом периоде также являлись организации ООО «Валотта» (99%, с 05.09.13 – 99,9999%) и ООО «Инотера» (1%, с 05.09.13 – 0,0001%).

Единственным учредителем ООО «Валотта» в проверяемом периоде являлась Международная коммерческая компания «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ).

Таким образом, ООО «УТС ТехноНиколь» на основании статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является аффилированным лицом Международной коммерческой компании «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ) (далее – МКК «Провилайн корпорейшн»), которая косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала Общества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 НК РФ применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 269 НК РФ.

Учитывая, что ФИО6 не помнит, заключал ли он договоры займа от имени ООО «ЮгСтройКомплект» с Обществом, обстоятельства взаимозависимости организаций ООО «Центр Инвест», ООО «УТС ТехноНиколь» и ООО «ЮгСтройКомлпект», а также тот факт, что источником денежных средств, предоставленных ООО «ЮгСтройКомплект» в адрес Общества являлось ООО «УТС-ТехноНиколь», Инспекция пришла к выводу о намеренном использовании взаимозависимыми ООО «Центр-Инвест» и ООО «УТС ТехноНиколь» посреднической зависимой организации ООО «ЮгСтройКомплект» в цепочке сделок по предоставлению Обществу займов в целях получения необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного занижения налоговой базы по налогу на прибыль на сверхнормативные проценты в обход установленных статьей 269 Кодекса правил тонкой капитализации. Фактическим займодавцем Общества являлось ООО «УТС-Технониколь».

На основании вышеизложенного, задолженность Общества является контролируемой, поскольку: фактическим займодавцем является не спорный подконтрольный посредник (ООО «ЮгСтройКомлпект»), а «сестринская» Заявителю зависимая российская организация ООО «УТС ТехноНиколь»; спорная задолженность возникла по долговому обязательству перед российской организацией (ООО «УТС ТехноНиколь»), признаваемой аффилированным лицом иностранной организации МКК «Провилайн корпорейшн»); иностранная организация МКК «Провилайн корпорейшн» косвенно владеет более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала Заявителя; целью участия в данных отношениях спорного подконтрольного посредника (ООО «ЮгСтройКомлпект») является получение необоснованной налоговой выгоды в виде включения в состав расходов ненормированной суммы процентов в обход положений статьи 269 НК РФ. Иными словами, имеет место сокрытие действительного экономического смысла отношений - формальное получение займа не непосредственно от «сестринской» российской организации, а от зависимой организации - посредника, в то время, как действительным займодавцем является российская «сестринская» Заявителю организация, аффилированная с иностранной организацией, косвенно владеющей более 20% уставного капитала Общества.

Инспекция по результатам рассмотрения возражений Общества на Акт проверки пришла к выводу об обоснованности данных возражений и о наличии контролируемой задолженности в период со 2 квартала 2014 года, когда ФИО9 являлся генеральным директором Общества и ООО «ЮгСтройКомплект».

В то же время, в оспариваемом решении Управление указало, что в период предоставления ООО «ЮгСтройКомплект» займов в адрес Общества, ООО «Центр-Инвест» и ООО «УТС ТехноНиколь» являлись взаимозависимыми организациями, ФИО6, генеральный директор ООО «ЮгСтройКомплект» с 11.01.2012 по 20.11.2013, являлся получателем дохода в ООО «УТС ТехноНиколь» в период с 2012 по 2014 год, источником денежных средств, предоставленных ООО «ЮгСтройКомплект» в адрес ООО «Центр-Инвест», и фактическим займодавцем являлось ООО «УТС ТехноНиколь».

На основании изложенного, Управление пришло к выводу о том, что задолженность Общества является контролируемой иностранной организацией Международная коммерческая компания «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ) в течение всего проверяемого периода.

В то же время, ввиду того, что в соответствии с пунктом 81 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2017 №57 при рассмотрении жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом не может быть принято решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением, поскольку иной подход создавал бы налогоплательщику препятствия для свободного волеизъявления в процессе реализации им права на обжалование вынесенного в отношении него решения, дополнительное доначисление налогов, пени, штрафов Управлением при рассмотрении жалобы Общества за период с 01.01.2012 по 31.03.2014 не производилось.

Инспекцией в ходе проверки также установлено, что ООО «УТС ТехноНиколь» также выдает займы организациям: ООО «ЮгСтройКомплект», ООО «СаратовСтройКомплект», ООО «ЦентрСтройКомплект», ООО «ННСтройКомплект», ООО «ИркутскСтройКомплект», ООО «КазаньСтройКомплект», которые впоследствии (22.12.2014) реорганизованы в форме присоединения к ООО «Центр-Инвест».

Из решения Инспекции следует, что сумма контролируемой задолженности по состоянию на отчетную дату 30.06.2014 составила 612 403 887 руб., по состоянию на 30.09.2014 - 626 243 115 руб., по состоянию на 31.12.2014 - 1 514 505 313 рублей.

В то же время, ООО «ИркутскСтройКомплект», присоединившееся к Обществу 22.12.2014, имело взаимоотношения в рамках заемных обязательств не только с ООО «УТС ТехноНиколь», но и с ООО «ТехноНиколь». 

Из анализа оборотно-сальдовой ведомости по счету 66 за 2014 год (т. 5 л.д. 114-115) следует, что в сумму контролируемой задолженности в размере 1 514 505 313 руб. также входит сумма задолженности по договору № ВАЛ08/04-2013, заключенному с ООО «Валотта». 

Управлением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы Общества было установлено, что в проверяемом периоде учредителями Общества являлись организации ООО «Валотта» (99%, с 05.09.13 – 99,9999%) и ООО «Инотера» (1%, с 05.09.13 – 0,0001%).

Единственным учредителем ООО «Валотта» в проверяемом периоде являлась Международная коммерческая компания «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ).

Таким образом, ООО «Валотта» на основании статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является аффилированным лицом Международной коммерческой компании «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ), которая косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала Общества. 

Единственным учредителем ООО «ТехноНиколь» в проверяемом периоде являлось ООО «УТС ТехноНиколь» (сведения из ЕГРЮЛ - т.5 л.д. 53). 

Учредителями ООО «УТС ТехноНиколь» являлись ООО «Валотта» (99%, с 09.01.14 – 99,99%) и ООО «Инотера» (1%, с 09.01.14 – 0,01%). Единственным учредителем ООО «Валотта» в проверяемом периоде являлась Международная коммерческая компания «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ).

Таким образом, ООО «ТехноНиколь» на основании статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является аффилированным лицом Международной коммерческой компании «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ), которая косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала Общества.

На основании вышеизложенного, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что задолженность Общества в рамках договоров, заключенных с ООО «Валотта», а также переданная Обществу в ходе реорганизации задолженность ООО «ИркутскСтройКомплект» перед ООО «ТехноНиколь», также является контролируемой Международной коммерческой компанией «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ).

Управлением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы Общества по результатам анализа оборотно-сальдовой ведомости по счету 66 за 2014 год установлено, что Инспекцией неверно определен размер непогашенной задолженности Общества ввиду учета как основной суммы займов, так и процентов. 

Между тем из письма Минфина России от 28.04.2014 № 03-08-05/19764 следует, что размер непогашенной задолженности определяется без учета процентов, за исключением тех случаев, когда по условиям договора сумма займа включает начисленные и неуплаченные проценты, ввиду чего такие проценты признаются частью долга на основании соответствующих положений договора.

Ввиду изложенного, Управлением произведен соответствующий перерасчет, в соответствии с которым размер непогашенной задолженности по состоянию на 30.06.2014 составил 549 180 тыс. руб., по состоянию на 30.09.2014 – 549 180 тыс. руб., по состоянию на 31.12.2014 – 1 302 903 тыс. рублей.

В сумму контролируемой задолженности в размере 1 302 903 000 рублей по состоянию на 31.12.2014 входят: (оборотно-сальдовая ведомость по счету 66 за 2014 год - т. 5 л.д. 114): задолженность по договору займа от 08.04.2013 № ВАЛ 08/04-2013 с ООО «Валлота» в размере 194 000 рублей; задолженность перед ООО «УТС ТехноНиколь» в размере 1 200 526 000 рублей; задолженность перед ООО «ТехноНиколь» в размере 102 183 000 рублей. 

Кредиторская задолженность по займам присоединенных организаций отражается в бухгалтерском учете Общества по дебету счета 79 «Внутрихозяйственные расчеты» в корреспонденции с кредитом счета 66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам».

Задолженность перед ООО «ТехноНиколь» возникла в результате переданной задолженности по займам при реорганизации путем присоединения ООО «ИркутскСтройКомплект» к ООО «Центр-Инвест». При этом общая сумма переданной задолженности по ООО «ИркутскСтройКомплект» составила 235 628 000 рублей, в том числе: задолженность по договору (договорам) займа ООО «ИркутскСтройКомплект» перед ООО «ТехноНиколь» в размере 102 183 000 рублей; задолженность по договору (договорам) займа ООО «ИркутскСтройКомплект» перед ООО «ЮгСтройКомплект» в размере 133 445 000 рублей (в связи с присоединением ООО «ЮгСтройКомплект» и ООО «ИркутскСтройКомплект» к ООО «Центр-Инвест» задолженность в размере 102 183 000 рублей отражена в бухгалтерском учете ООО «Центр-Инвест» по организации ООО «ТехноНиколь», а задолженность в размере 133 445 000 рублей в составе ООО «УТС ТехноНиколь»).

Управлением в ходе рассмотрения апелляционной жалобы также установлено, что Инспекцией неверно определен размер доли косвенного участия Международной коммерческой компании «Провилайн корпорейшн» в уставном капитале Общества. Так, доля косвенного участия составляет в период с 05.09.2013 по 26.02.2015 99,9999%, а не 99%, что подтверждается выписками из ЕГРЮЛ Общества и ООО «Валотта».

Более того, в возражениях на Акт выездной налоговой проверки Общество приводило доводы о наличии допущенной налоговым органом технической ошибки при расчете величины не принимаемых процентов за 3 и 4 кварталы 2012 года. Общество пояснило, что часть начисленных процентов в рамках заключенных с ООО «ЮгСтройКомплект» договоров займа в размере 5 981 317 руб. 50 коп. была включена в состав первоначальной стоимости объектов основных средств. Списание этих процентов произведено не единовременно, а равными долями в течение срока полезного использования основных средств посредством амортизационных отчислений. Начисление амортизации производилось с 01.01.2013, и сумма начисленных процентов в составе амортизационных начислений составила 627 600,52 руб. (за 2013 год – 313 800,26 руб.; за 2014 год – 313 800,26 руб.).

Согласно позиции Общества, изложенной в возражениях, проценты, включенные в составе амортизационных начислений в 2013-2014 гг. в размере 5 353 716,98 руб. (5 981 317,50 руб. – 627 600,52 руб. = 5 353 716,98 руб.) должны быть исключены из расчета налогового органа как не принимаемые расходы, так как фактически в расходы за анализируемый период они отнесены не были. 

По результатам рассмотрения Акта, письменных возражений, материалов выездной налоговой проверки, в том числе, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, вышеуказанные доводы Общества были признаны Инспекцией обоснованными.

В то же время, согласно позиции, изложенной в письмах Минфина России от 10.03.2015 №03-03-10/12339, от 28.06.2013 №03-03-06/1/24671, от 11.06.2013 №03-03-06/1/21757, от 26.04.2013 №03-03-06/1/14650, письме ФНС России от 29.09.2014 №ГД-4-3/19855 проценты по долговым обязательствам не учитываются для целей налогообложения прибыли в первоначальной стоимости амортизируемого имущества, а подлежат учету в составе внереализационных расходов с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ. 

Тем самым Управлением было установлено, что Инспекцией допущен ряд неточностей при произведении расчета предельной величины процентов, учитываемых в составе внереализационных расходов, которые привели к неверному определению налоговых обязательств Общества, в связи с чем, Управлением произведен соответствующий перерасчет размера предельных и сверхпредельных процентов. Позиция Управления, а также произведенный перерасчет направлены в адрес Заявителя письмом от 18.12.2017 №07-19/130634, в связи с чем, было обеспечено право Общество на представление позиции (возражений) в данной части.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 269 НК РФ, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, прямо или косвенно владеющей более чем 20% уставного капитала налогоплательщика (далее - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 НК РФ применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три.

В целях настоящего пункта при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

Управлением произведен расчет размера собственного капитала Общества, согласно которому величина контролируемой задолженности по состоянию на отчетные даты 30.06.2014, 30.09.2014, 31.12.2014 превышает величину собственного капитала более чем в 3 раза. 

Расчет приведен в письме Управления от 18.12.2017 № 07-19/130634, адресованном и полученном Обществом на стадии рассмотрения его апелляционной жалобы (т. 5, л.д. 83, стр. 5 указанного письма), в соответствии с которым соотношение величины задолженности и собственного капитала составило: по состоянию на 31.03.2014 г. (1 квартал 2014 г.) – 6,26; на 30.06.2014 г. (2 квартал 2014 г.) – 6,22; на 30.09.2014 г. (3 квартал 2014 г.) – 5,73; на 31.12.2014 г. (4 квартал 2014 г.) – 10,95. 

Тем самым было установлено, что величина контролируемой задолженности по отчетным периодам 2014 года превышала величину собственного капитала более чем в три раза, в связи с чем размер процентов, учитываемых для целей исчисления налога на прибыль за 2014 год, был определен по правилам статьи 269 НК РФ. Соответствующий расчет предельной величины процентов также был приведен Управлением на стр. 6 письма Управления в адрес Общества от 18.12.2017 № 07-19/130634 (т. 5 л.д. 84). 

Согласно данного расчета за 2 квартал 2014 г. коэффициент капитализации составил (6,22 х 99,9999%):3 = 2,0733, фактическая величина процентов, учитываемых в расходах за период - 13 691 128 руб., в т.ч. исходя из анализа счета 66.04 (т. 5 л.д. 124): ООО «Валотта» дебет 91.02  кредит 66.04 - 7 045 рублей; анализ счета 67.04: ООО «ЮгСтройКомплект» дебет 91.02 кредит 67.04 - 13 684 083 руб., в связи с чем предельная величина процентов, учитываемых в расходах за период 13 691 128 руб. : 2,0733 = 6 603 544 руб., а разница между предельной величиной процентов и фактически начисленными процентами 7 087 584 руб. 

За 3 квартал 2014 г. коэффициент капитализации составил (5 ,73 х 99,9999%):3 = 1,9099, фактическая величина процентов, учитываемых в расходах за период - 13 839 228 руб., в т.ч. исходя из: анализа счета 66.04 (т. 5 л.д. 124): ООО «Валотта» дебет 91.02  кредит 66.04 - 4 800 рублей; анализа счета 67.04: ООО «ЮгСтройКомплект» дебет 91.02 кредит 67.04 - 13 834 428 руб.; в связи с чем предельная величина процентов, учитываемых в расходах за период  13 839 228 руб. : 1,9099 = 7 246 048 руб., а разница между предельной величиной процентов и фактически начисленными процентами 6 593 180 руб. 

За 4 квартал 2014 г. коэффициент капитализации составил (10,95х 99,9999%):3 = 3, 6499; фактическая величина процентов, учитываемых в расходах за период – 13 840 030 руб., в т.ч. исходя из анализа счета 66.04: ООО «Валотта» дебет 91.02 кредит 66.04 (т. 5 л.д. 124) - 5 602 руб., и анализа счета 67.04: ООО «ЮгСтройКомплект» дебет 91.02 кредит 67.04 - 13 834 428 руб.; в связи с чем предельная величина процентов, учитываемых в расходах за период 13 840 030 : 3, 6499  = 3 791 892 руб., а разница между предельной величиной процентов и фактически начисленными процентами 10 048 138 руб. 

С учетом приведенного расчета разница между предельной величиной процентов и фактически начисленными процентами за 2014 год составляет 23 728 902 руб. (2-4 кварталы 2014 г.)

Кроме того, было установлено, что Обществом в налоговом учете во 2-4 кварталах 2014 года в нарушение подпункта 2 пункта 1 ст.265 НК РФ неправомерно включены в расходы суммы процентов, учтенные в составе амортизационных отчислений в размере 235 350 руб., в том числе: за 2 квартал - 78 450 рублей; за 3 квартал - 78 450 рублей; за 4 квартал - 78 450 рублей.

В результате указанных нарушений в налоговом учете ООО «Центр-Инвест» установлено занижение налоговой базы при исчислении налога на прибыль в размере 23 964 252 руб., что повлекло неполную уплату налога на прибыль в сумме 4 792 850 руб., пени в сумме 367 868 руб., штрафа в сумме 958 570 руб.

Возражая в отношении выводов Управления, Общество указывало, что правила тонкой капитализации применяются только в тех случаях, когда: иностранная материнская организация под видом долгового финансирования осуществляет вклад в капитал дочерней национальной организации; дочерняя национальная организация выплачивает под видом процентов по долговому обязательству дивиденды иностранной материнской компании.

По мнению Общества, в рассматриваемом случае отсутствуют признаки контролируемой задолженности, установленные пунктом 2 статьи 269 НК РФ, ввиду того, что ООО «УТС Технониколь», ООО «Технониколь» не имели в проверяемом периоде непогашенную задолженность по долговому обязательству перед международной коммерческой компанией «Провилайн копорейшн», выплаты дивидендов или иных выплат в адрес упомянутой иностранной организации в проверяемый период не производилось, в сделке по предоставлению займов прямо или косвенно не участвовали денежные средства, полученные от иностранной компании, наличие контроля Общества со стороны иностранной компании не подтверждено материалами дела.

Между тем данные доводы Общества являются необоснованными, противоречат положениям пункта 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) и не могут быть приняты во внимание судом ввиду следующего.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 269 НК РФ в редакции, действовавшей в период 2012-2014 гг., «если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 НК РФ применяются следующие правила».

Таким образом, условиями применения положений пункта 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) в рассматриваемом случае являются: наличие непогашенной задолженности по долговому обязательству перед российской организацией; указанная российская организация-займодавец является аффилированным лицом иностранной организации, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного капитала налогоплательщика; размер контролируемой задолженности более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика.

Никаких иных правил, требований, приводимых Обществом в заявлении и иных письменных позициях по делу, положения пункта 2 статьи 269 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, не содержали.

В рассматриваемом случае установлено, что фактически займодавцем Общества выступало ООО «УТС ТехноНиколь», которое на основании положений статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» является аффилированным лицом Международной коммерческой компании «Провилайн корпорейшн» (Сейшелы, Примьер Билдинг, Виктория, МАЭ), которая косвенно владеет более чем 20 процентами уставного капитала Общества.

Таким образом, задолженность Общества признается контролируемой и к ней подлежат применению положения пункта 2 статьи 269 НК РФ.

Суть российских правил тонкой капитализации состоит в ограничении вычета из налогооблагаемой прибыли налогоплательщика (российской организации) суммы процентов, которые начислены по его долговым обязательствам перед иностранным займодавцем, одновременно являющимся крупным участником (акционером) налогоплательщика (с долей участия в уставном капитале более 20%). Такие же правила применяются и в случае, если заем получен от российской организации, аффилированной с крупным иностранным участником (акционером) налогоплательщика. Механизм ограничений, предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), используется при условии, что размер задолженности налогоплательщика перед иностранным займодавцем-участником (контролируемой задолженности) превышает более чем в 3 раза собственный капитал налогоплательщика, и предполагает применение коэффициента капитализации, позволяющего учесть только сумму процентов, относящуюся к той части контролируемой задолженности, которая покрывается собственным капиталом заемщика-налогоплательщика.

Правила тонкой капитализации вводятся с целью противодействия такой деловой практике, при которой доминирующий акционер осуществляет дополнительную капитализацию налогоплательщика в форме предоставления займа, замещая ею внесение взносов в уставный капитал. Налоговая выгода этой модели отношений связана с тем, что проценты по долговым обязательствам в отличие от дивидендов подлежат вычету у налогоплательщика при исчислении налогооблагаемой прибыли, а сами проценты согласно положениям договоров об устранении двойного налогообложения облагаются по пониженным ставкам в сравнении с дивидендами либо вовсе освобождаются от налогообложения в государстве – источнике выплаты. 

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что принцип равенства не исключает возможность установления различных правовых условий для различных категорий субъектов права, однако такие различия не могут быть произвольными, они должны основываться на объективных характеристиках соответствующих категорий субъектов (Постановление от 27.04.2001 №7-П, Определение от 14.12.2004 №451-О).

Пункт 2 статьи 269 НК РФ отражает те объективные характеристики субъектов налогообложения, которые имеют существенное значение в контексте целей установления правил тонкой капитализации, и поэтому не нарушает принципы равенства налогообложения и недискриминации, предусмотренные НК РФ.

Наряду с указанием на наличие иностранного элемента в виде прямого и/или косвенного участия иностранного капитала, федеральный законодатель, как следует из указанных законоположений, исходит из того, что между сторонами долгового обязательства существует особая взаимосвязь, характеризующаяся свойством зависимости.

Кроме того, правила тонкой капитализации предполагают сопоставление долговых обязательств, по которым начисляются проценты, с величиной собственного капитала заемщика, то есть учитывают индивидуальное финансовое положение заемщика. Эти правила опираются на предположение, что при столь явном преобладании задолженности над собственным капиталом организации (более чем в три раза) предоставление ей займа независимым лицом было бы лишено разумных экономических оснований, а, следовательно, полученный налогоплательщиком заем обязан своим происхождением тем «особым отношениям», которые связывают налогоплательщика и займодавца. Поэтому начисленные по такому займу проценты могут при известных обстоятельствах рассматриваться как превышающие ту сумму процентов, которая была бы согласована при отсутствии «особых отношений» (поскольку в этом случае отсутствовали бы основания и для предоставления займа, и для начисления процентов по нему). Недобросовестное поведение налогоплательщика и его доминирующего участника заключается в том, что, не имея возможности использовать внешние (рыночные) источники кредитования ввиду неудовлетворительной структуры баланса налогоплательщика. Ассоциированные предприятию придают своим отношениям, фактически основанным на участии в капитале и поэтому с экономической точки зрения инвестиционным, форму долговых обязательств, используя ее для минимизации налогообложения.

Особенность российского варианта правил о недостаточной капитализации состоит в том, что указанное предположение о нерыночном и притворном характере займа имеет характер неопровержимой презумпции, которая учитывает объективные и экономические факторы и обеспечивает правовую определенность для налогоплательщика, вводя минимальный порог недостаточной капитализации, начиная с которого возможно предъявление претензий со стороны налоговых органов.

На основании вышеизложенного, также является необоснованным довод Общества о том, что если занять позицию Инспекции, то формально правило тонкой капитализации можно применять лишь на основании присутствия в корпоративной структуре иностранного лица, без выяснения обстоятельств сделок.

Управление отмечает, что из буквального содержания пункта 2 статьи 269 НК РФ следует, что к контролируемой задолженности отнесены как долговые обязательства, возникшие непосредственно перед иностранной организацией, участвующей в капитале заемщика, так и долговые обязательства перед российскими организациями - аффилированными лицами таких иностранных организаций.

В последнем случае контролируемая задолженность лишь считается (приравнивается) к возникшей перед иностранной организацией, имея в виду наличие у иностранной организации возможности оказывать влияние на принятие аффилированным с ней лицом решения о предоставлении займа.

При таком построении бизнеса российской компании, когда имеют место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, рассматриваемой нормой Кодекса вводится ограничение по учету процентов в составе расходов, направленное на противодействие злоупотреблениям в налоговых правоотношениях (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11).

Следовательно, в случаях возникновения контролируемой задолженности в результате выдачи займа российской организацией наступают последствия, предусмотренные пунктами 2, 3 ст.269 Кодекса в виде ограничения вычета процентов при исчислении налога.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11 также сформирован вывод о том, что положения пункта 2 статьи 269 НК РФ применяются ко всем без исключения российским организациям, подпадающим под действие пункта 2 статьи 269 НК РФ, в связи с чем, также является необоснованным довод Заявителя о том, что буквальное применение правил тонкой капитализации ущемляет права Общества по сравнению с иными налогоплательщиками.

В отношении довода заявителя о том, что налоговый орган ошибочно не принимает в расчет последующее изменение законодательства, а именно, Федеральный закон от 15.02.2016 №25-ФЗ «О внесении изменений в статью 269 части второй Налогового кодекса РФ в части определения понятия контролируемой задолженности» (далее – Закон 25-ФЗ) следует отметить.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

Положения Закона №25-ФЗ ни устраняют, ни смягчают ответственность за нарушение налогового законодательства, а также не устанавливают дополнительных гарантии защиты прав налогоплательщиков, в связи с чем, не имеют обратной силы.

Согласно пункту 4 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, отменяющие налоги, сборы и (или) страховые взносы, снижающие налоговые ставки, размеры сборов и (или) тарифы страховых взносов, устраняющие обязанности налогоплательщиков, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов, их представителей или иным образом улучшающие их положение, могут иметь обратную силу, если прямо предусматривают это.

В то же время, Закон №25-ФЗ не предусматривает распространения его положений на правоотношения, возникшие до его принятия.

Данный вывод также подтверждается сложившейся судебной арбитражной практикой по вопросу применения Закона №25-ФЗ во времени.

Так, к примеру, из постановления Арбитражного суда Московского округа от 26.01.2017 по делу №А40-81712/2015  (по заявлению ООО «Новая Табачная Компания») следует, что Заявитель приводил довод о том, что новая редакция статьи 269 НК РФ не вводит новых правил, а направлена лишь на устранение неопределенности в применении данной нормы, в связи с чем, действие указанной редакции возможно распространить на правоотношения Общества и российского займодавца, поскольку последний в течение всего проверяемого периода не имел непогашенной задолженности по сопоставимым долговым обязательствам перед иностранной «материнской» компанией. Однако суд кассационной инстанции отклонил данный довод Общества, указав, что положения Закона №25-ФЗ не распространяются на правоотношения, возникшие до его принятия (определением Верховного суда РФ от 26.06.2017 №305-КГ17-4374 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ).

К аналогичным выводам о том, что Закон №25-ФЗ не распространяется на правоотношения, возникшие до его принятия ввиду отсутствия в данном законе положений о том, что вносимые им изменения имеют обратную силу, пришел Пятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 11.07.2017 по делу №А51-29076/2016 (определением Верховного суда РФ от 23.04.2018 №303-КГ17-22612 отказано в передаче кассационной жалобы налогоплательщика для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ), Первый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 13.07.2017 по делу №А11-8286/2015 (постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.11.17 судебные акты нижестоящих инстанций оставлены без изменения).

Довод Заявителя о том, что проценты, учтенные Обществом в расходах для целей налогообложения, зеркально по сумме и по датам их начисления учитывались для целей налогообложения в доходах у займодавца (ООО «ЮгСтройКомплект»), с указанных сумм уплачен налог на прибыль в полном размере, является необоснованным ввиду следующего.

Так, указанный довод Заявителя является документально не подтвержденным.

Помимо этого, с учетом того, что между ООО «ЮгСтройКомлпект» (заемщик) и ООО «УТС ТехноНиколь» (займодавец) также были заключены договоры займа, по которым ООО «ЮгСтройКомлпект» также уплачивало проценты, что подтверждается анализом банковской выписки ООО «ЮгСтройКомплект» по счету № 40702810238050010929, открытому в ПАО «Сберанк России», то фактически довод об уплате налога на прибыль данной организации с доходов в виде процентов, начисленных по договорам займа, заключенным с Обществом, является необоснованным.

Более того, следует отметить, что положения статьи 269 НК РФ являются специальной нормой, которая применяется независимо от обстоятельств учета займодавцем во внереализационных доходах соответствующих процентов по займам.

Доводы об учете ООО «ЮгСтройКомлпект» в составе доходов спорных процентов по контролируемой задолженности, не только не входят в предмет рассмотрения данного спора, но и выходят за его пределы.

Кроме того, вопреки утверждениям Заявителя, Управлением не применялись положения подпункта 1 пункта 1 статьи 105.14 НК РФ в отношении спорных займов.

Ссылки Заявителя на то, что пункт 4 статьи 269 НК РФ применяется в целях пресечения ухода иностранных организаций от налогообложения в Российской Федерации в тех случаях, когда под видом процентов им выплачиваются дивиденды, являются неотносимыми к рассматриваемому делу ввиду того, что налоговым органом положения пункта 4 статьи 269 НК РФ не применялись.

В заявлении Общество указывает, что сам по себе факт аффилированности компаний или вхождения в одну группу компаний не является в силу положений пункта 2 статьи 269 НК РФ основанием для признания задолженности контролируемой, ссылаясь при этом на судебные акты по делу №А21-3697/2013. Однако выводы судов по указанному делу к рассматриваемому спору не применимы ввиду различных  фактических обстоятельств дел.

В деле № А21-3697/2013 рассматривался вопрос о наличии контролируемой задолженности перед иностранной «материнской» компанией по договорам займа, заключенным налогоплательщиком с «сестринской» иностранной компанией. 

В рассматриваемом случае, с учетом установления фактического займодавца (ООО «УТС ТехноНиколь»), аффилированного с иностранной организацией МКК «Провилайн корпорейшн», косвенно владеющей более 20% уставного капитала Общества, соблюдено условие, прямо предусмотренное пункта 2 статьи 269 НК РФ и, соответственно, проценты, начисленные Обществом, подлежат нормированию в соответствии с положениями вышеуказанной статьи.

Довод заявителя о том, что обоснованность расходов должна оцениваться с учетом намерения налогоплательщика получить экономический эффект, а не исходя из результата, поэтому любые затраты, произведенные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, признаются его расходами, является необоснованным и не имеющим отношения к существу рассматриваемого спора, поскольку положения пункта 2 статьи 269 НК РФ являются специальной нормой, предусматривающий особый порядок учета процентов по контролируемой задолженности.

Заявитель ссылается на то, что налоговым органом не оспаривается деловая цель и рыночность условий договоров займа; между тем отсутствие спора в отношении обстоятельств отношений займа никак не влияет на выводы суда, поскольку предметом доказывания по настоящему делу является установление наличия контролируемой задолженности и неприменения проверяемым налогоплательщиком правил «тонкой капитализации». При этом, применение положений статьи 269 НК РФ не ставится в зависимость от иных условий сделок.

Общество также приводит довод о том, что налоговый орган, признавая ООО «УТС ТехноНиколь», ООО «ЮгСтройКомплект» и Общество взаимозависимыми лицам, не указывает о каком-либо участии в уставном капитале указанных организаций или выполнении иных требований, непосредственно предусмотренных пунктом 2 статьи 269 НК РФ в редакции, действующей в проверяемый период, в том числе, о наличии аффилированности ООО «ЮгСтройКомлпект» с Обществом.

Между тем толкование заявителем положений пункта 2 статьи 269 НК РФ является ошибочным. В целях применения положений пункта 2 статьи 269 НК РФ в случае предоставлений займа российской организацией в адрес налогоплательщика, необходимо, в том числе, установление обстоятельств аффилированности российского займодавца с иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей уставным капиталом налогоплательщика (заемщика) более чем 20%, что и было установлено Управлением в рассматриваемом случае с учетом того, что фактическим займодавцем признано ООО «УТС ТехноНиколь».

Довод Общества о том, что протокол допроса ФИО6 от 22.06.2016 №16-29/090 получен с нарушением требований закона, и не соответствует требованиям относимости доказательств несостоятелен.

 Так, обстоятельство того, что «сам Колпаков не отрицает факт отношений с ООО «УТС ТехноНиколь» и Обществом, не отрицает факта подписания договоров и дополнительных соглашений к ним» не опровергает формальность спорного посредника в цепочке перечисления заемных средств.

Неспособность ФИО6 описать обстоятельства хозяйственной отношений, свидетелем которых он должен был являться в силу своего должностного положения (движение заемных средств по счету осуществлялось в том числе в период его полномочий), прямо следует из протокола допроса данного лица, а приведенные в заявлении выдержки из пояснений лишь подтверждают данное обстоятельство. Тот факт, что у ФИО6 возник конфликт с работодателем и его полномочия руководителя ООО «ЮгСтройКоплект» и сотрудника ООО «УТС ТехноНиколь» были досрочно прекращены сам по себе не является основанием для критической оценки его показаний, на что необоснованно ссылается Общество. Доводы о его недостаточной квалификации, якобы и послужившие причиной конфликта с работодателем не могут объяснить данных им показаний и не опровергают их оценку, данную налоговым органом.   

Так, несмотря на то, что Общество знакомо ФИО6, который подтвердил оказание данной организации юридических услуг в 2013 году, а также представление интересов Общества в государственных органах, были ли у ООО «Югстройкомплект» и ООО «Центр Инвест» финансово-хозяйственные взаимоотношения по предоставлению займов, свидетель не помнит, что нашло свое отражение в протоколе его допроса.

В отношении доводов Общества, изложенных в письменных пояснениях от 08.04.2019 о том, что ООО «Югстройкомплект» является компанией, осуществляющей реальную финансово-хозяйственную деятельность, Управление сообщает, что данный довод не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора ввиду того, что выводы налогового органа основаны на том, что ООО «Югстройкомплект» является формальным посредником в цепочке предоставления денежных средств Обществу от сестринской российской компании ООО «УТС Технониколь».

Относительно довода Заявителя о недопустимости протокола допроса в качестве доказательства Управление отмечает, что налоговым органом не нарушены ни положения статьи 99 НК РФ, ни (вопреки указаниям налогоплательщика) форма протокола допроса. 

Так, согласно приведенной форме, утвержденной Приказом ФНС России от 08.05.2015 №ММВ-7-2/189@, в протокол заносятся показания свидетеля, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них. В настоящем случае в протокол занесены показания свидетеля по обстоятельствам деятельности возглавляемой им организации. 

Кроме того, нарушение формы протокола (что в рассматриваемом случае Инспекцией фактически не допускалось) при отсутствии нарушений положений статьи 99 НК РФ не является основанием для признания протокола недопустимым доказательством.

Как следует из ст.68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям статьей 90 и 99 НК РФ. Из п.1 ст.90 НК РФ следует, что показания свидетеля - это сделанное во время допроса сообщение лицом известных ему фактических данных об обстоятельствах, подлежащих установлению при осуществлении налогового контроля. В рассматриваемом случае, обстоятельства, подлежащие установлению при осуществлении налогового контроля свидетелем сообщены, замечаний на протокол о недостоверности его заполнения свидетелем не принесено, а на нарушение положений статьи 99 НК РФ Заявитель в рассматриваемом заявлении не ссылается.

В качестве судебной практики в обоснование приведенного довода Заявитель приводит ссылку на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2017 по делу № А40-215023/16. Управление считает, что ссылка на указанный судебный акт является необоснованной, поскольку в нем фактически рассматривается не спор о допустимости использования в качестве доказательства протокола допроса в формате «вопрос-ответ», а спор об ошибочности понимания должностным лицом буквального значения показаний свидетеля при ответе.

Относительно мнения заявителя «о несоответствии протокола допроса ФИО6 требованиям относимости» налоговый орган отмечает, что, как было указано выше, свидетель возглавлял спорного посредника в период отношений, связанных со спорными договорами займа (в период движения денежных средств по счетам ООО «ЮгСтройКоплект»), а также являлся подписантом одного из спорных договоров (от 25.01.2012 №ЮСК/ЦИ25012012 и дополнительного соглашения к нему). Данные обстоятельства опровергают вывод о неотносимости указанного доказательства.

Также является необоснованным довод Заявителя о том, что так как показания ФИО6 относятся к 2012-2013 годам, в течение которых он занимал должность руководителя ООО «ЮгСтройКомплект», то данные показания не относимы ко 2-4 кварталам 2014 года, что подтверждается также тем, что Инспекция признала отсутствие оснований для применения Обществом в 2012-2013 годах правил «тонкой капитализации».

На стр. 8 оспариваемого решения Управление указало, что с учетом установленных обстоятельств, Инспекции при вынесении решения по проверке следовало исходить из того, что задолженность Общества является контролируемой иностранной организацией МКК «Провилайн корпорейшн» в течение всего проверяемого периода (2012-2014 гг.).

Довод Заявителя о том, что не соответствует материалам налоговой проверки вывод Управления, что источником денежных средств для предоставления ООО «ЮгСтройКомлпект» займов в адрес Обществ являлись денежные средства, полученные от ООО «УТС ТехноНиколь», также является необоснованным ввиду следующего.

Из анализа банковской выписки ООО «ЮгСтройКомплект» по счету № 40702810238050010929, открытому ПАО «Сбербанк России», следует, что всего за период с 13.01.2012 по 31.12.2014 на счет поступила сумма в размере 1 398 233,83 руб., из которых поступление от иных контрагентов (кроме ООО «УТС Технониколь») составляют 474 240 842,48 руб.

Поступления на счет от ООО «УТС Технониколь» по заключенным договорам займа составили более 800 млн. рублей. В свою очередь, сумма, перечисленная в адрес Заявителя, составляет 613 784 270,99 рублей.

На основании изложенного, вывод Управления о том, что источником денежных средств для предоставления займов Обществу являются средства, полученные ООО «Югстройкомлект» от ООО «УТС Технониколь», является обоснованным и документально подтвержденным.

Данные в ходе судебного разбирательства пояснения Общества о наличии экономических причин установленных отношений, необходимости соблюдения требований собственников бизнеса не опровергает выводы оспариваемого решения.  

Доводов Заявителя о том, что Инспекция приложила к акту налоговой проверки неподписанную представителем банка и незаверенную печатью банка банковскую выписку, несостоятелен ввиду следующего.

Общество не учитывает, что выписка получена от банка не на бумажном носителе, а в электронном виде.

Представление банками сведений об операциях по счетам в электронном виде регламентируется, не Порядком, который утвержден Приказом ФНС России от 25.07.2012 № ММВ-7-2/519@ (представления на бумажном носителе, на который ошибочно ссылается Заявитель), а иным Порядком, утверждённым Приказом ФНС России №ММВ-7-2/520@ от той же даты, который предусматривает предоставление по запросу через информационный ресурс выписок в виде электронных файлов. Технические особенности документооборота и проверки подлинности сведений, представляемых банками в порядке взаимодействия по телекоммуникационным каналам связи, регламентируются Положением Центрального банка Российской Федерации от 06.11.2014 № 440-П «О порядке направления в банк отдельных документов налоговых органов, а также направления банком в налоговый орган отдельных документов банка в электронной форме в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах».

Ввиду изложенного, требования к содержанию, предусмотренные Приказом ФНС России от 25.07.2012 № ММВ-7-2/519@, к спорной выписке не применяются.

Также необоснованной является ссылка Общества на судебную практику, которая рассматривает обстоятельства споров, в которых банковская выписка получена не налоговым органом в вышеприведенном порядке, а стороной гражданского спора (дела №№ А45-114/2018, А40-91958/2017, А55-1648/2015, A40-26484/2013). При этом, в деле № А65-20621/2016 рассматривался вопрос о допустимости неподписанной выписки, происхождение которой налоговым органом доказано не было, а дело №А32-27627/2014 является делом банкротстве.

В отношении довода Общества о том, что Управлением не приведено нормативно-правового обоснования, каким образом в соответствии с требованиями пункта 2 статьи 269 НК РФ факт получения займодавцем налогоплательщика займов от третьих лиц свидетельствует о наличии контролируемой задолженности между таким займодавцем и самим Обществом, следует отметить.

С учетом того, что в ходе проверки документально подтверждены обстоятельства того, что Общество, ООО «ЮгСтройКомлпект», ООО «УТС ТехноНиколь» являются взаимозависимыми лицами, что источником денежных средств, предоставленных Обществу, являлись денежные средства ООО «УТС ТехноНиколь», перечисление которых осуществлялось через зависимого посредника (ООО «ЮгСтройКомлпект»), с учетом показаний руководителя ООО «ЮгСтройКомлпект», Управление пришло к выводу о том, что ООО «ЮгСтройКомлпект» (взаимозависимая компания) формально включено в цепочку перечисления заемных денежных средств от фактического займодавца до Заявителя, а целью участия ООО «ЮгСтройКоплект» в сделке является получение необоснованной налоговой выгоды в виде формального права на отнесение в состав расходов процентов сверх ограничений, предусмотренных правилами «тонкой капитализации».

При таких обстоятельствах подлежат применению положения пункта 7 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006, в соответствии с которым объем прав и обязанностей налогоплательщика подлежит определению исходя из действительного экономического содержания соответствующих операций.

Более того, факт взаимозависимости Общества, ООО «ЮгСтройКомлпект», ООО «УТС ТехноНиколь» подтверждается также следующим.

 По адресу ООО «ЮгСтройКомплект» (улица Гиляровского, дом 47, корпус 5) также зарегистрированы ООО «Валотта» и ООО «Инотера» (учредители ООО «Центр-Инвест» и ООО «УТС-ТехноНиколь»), что подтверждается сведениями ЕГРЮЛ (т. 5, л.д. 63, 68). При этом согласно сайту «Корпорации Технониколь» (www.tn.ru), данный адрес является адресом головного офиса (скриншот страницы сайта с контактными данными - т. 5 л.д. 76).

Кроме того, Заявитель (т.5 л.д. 5), ООО «УТС ТехноНиколь» (т. 5 л.д. 18) и ООО «ЮгСтройКомплект» (т. 5 л.д. 7) представляли в качестве налоговых агентов справки по форме 2-НДФЛ с общим контактным номером телефона: 

<

***>, при этом, данный номер телефона указан на сайте «Корпорации Технониколь» (по адресу www.tn.ru) в качестве контактного (скриншот сайта с адресом офиса - т. 5 л.д. 75). 

При рассмотрении материалов налоговой проверки Управлением также установлены факты, дополнительно подтверждающие формальность участия ООО «ЮгСтройКомплект» в предоставлении Обществу займов непосредственно ООО «УТС Технониколь». Управление обращает внимание Арбитражного суда города Москвы на признаки формальности документооборота между Заявителем и ООО «ЮгСтройКомплект». 

Так, в адрес Инспекции на стадии предпроверочного анализа и на стадии проведения мероприятий налогового контроля (в ходе выездной проверки) представлены различные экземпляры договора займа от 06.09.2011г. № ЮСК/ЦИ-06-09/11 и дополнительных соглашений к нему. При сопоставлении данных экземпляров указанного договора с дополнительными соглашениями были выявлены расхождения в подписантах, которые обоснованно оценены налоговым органом как свидетельствующие о формальном характере данных отношений; указанные расхождения не могут быть объяснены только ошибками в делопроизводстве (так их пытается оценить Общество). 

Судом также отклонены как необоснованные доводы заявителя о нарушении налоговым органом существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки.

Так, заявитель указывает, что в оспариваемом решении содержится информация о том, что в размер контролируемой задолженности по состоянию на 31.12.2014 в сумме 1 302 903 000 руб. входит, в том числе, задолженность по договору займа от 08.04.2013 №ВАС 08/04-2013 с ООО «Валотта» в размере 194 000 руб., а также задолженность перед ООО «ТехноНиколь» в размере 102 183 000 руб., возникшая в результате переданной задолженности по займам при реорганизации путем присоединения ООО «ИркутскСтройКомплект» к Обществу.

По мнению Заявителя, в связи с тем, что данные доводы не были отражены в Акте налоговой проверки, Общество не имело возможности представить по ним письменные возражения, ввиду чего нарушены положения пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Также Заявитель, ссылаясь на пункт 15 статьи 89 НК РФ, приводит довод о том, что в решении налогового органа не может быть изложено иных обстоятельств, иного расчета и иного правового обоснования, кроме того, который был отражен в акте налоговой проверки.

Между тем указанные доводы заявителя противоречат позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС №57).

Так, согласно пункту 81 Постановления Пленума ВАС №57 вышестоящий налоговый орган при рассмотрении жалобы не вправе принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, пеней, штрафов, не взысканных оспариваемым решением нижестоящего налогового органа.

Вместе с тем, данный пункт также устанавливает, что вышестоящий налоговый орган вправе дополнить и (или) изменить приведенное в обжалуемом решении правовое обоснование взыскания сумм налогов, пеней, штрафов, исправить арифметические ошибки, опечатки, что и было сделано Управлением в рассматриваемом случае.

При этом, исправление неточностей, ошибок привело к определению суммы задолженности в размере меньшем, чем задолженность, определенная нижестоящим налоговым органом, определению меньшего размера доли косвенного владения иностранной организацией МКК «Провилайн корпорейшн» капиталом Общества, что напрямую повлияло на увеличение размера предельной величины процентов и, соответственно, уменьшение суммы сверхпредельных процентов. Данное обстоятельство также опровергает доводы заявителя о том, что подпункт 4 пункта 3 статьи 140 НК РФ был использован Управлением исключительно в целях устранения недоработок выездной налоговой проверки.

Суд отмечает, что вопреки доводам заявителя перерасчет налоговых обязательств с соответствующей позицией был заблаговременно доведен до Общества письмом от 18.12.2017 №07-19/130634, полученным представителем по доверенности от 25.07.2017 ФИО10 (письмо Управления с отметкой о получении – т. 5, л.д. 79).

Довод Общества о том, что оно не имело возможности представить свои возражения опровергается отзывом заявителя на письмо Управления от 18.12.2017 №№07-19/130634, полученным ответчиком 18.01.2018 (отзыв Общества на письмо – т. 5, л.д. 86).

Таким образом, заявителю вопреки приводимым им в ходе рассмотрения настоящего дела доводам была предоставлена возможность возразить на позицию Управления (перерасчет), соответствующее право Обществом было реализовано.

С учетом вышеизложенного требования заявителя о признании недействительным решения Управления от 26.07.2018 года № 07-12/082913@ удовлетворению судом не подлежат.

Расходы по оплате государственной пошлины относятся на заявителя согласно ст. 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ЦЕНТР-ИНВЕСТ" (зарегистрированного за ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, дата регистрации: 01.02.2007, адрес: 140000, 

<

...>) к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области (зарегистрированному по адресу: 125284, 

<

...>) о признании недействительным решения от 26.07.2018 года № 07-12/082913@ - отказать. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.Н. Нагорная