ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-84216/16

18 декабря 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2018 года 

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2018 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Кочеткова А.А.,

судей Завирюха Л.В., Малюшина А.А., 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1, дов. от 24.08.2018

от ответчика: ФИО2, дов. от 04.04.2018

от третьего лица: ФИО3, дов. от 10.10.2018

рассмотрев 12 декабря 2018 года в судебном заседании кассационную жалобу

Департамента строительства города Москвы

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 06 сентября 2018 года,

принятое судьями Тетюком В.И., Титовой И.А., Гончаровым В.Я.,

по иску Департамента строительства города Москвы

к АО «Компания «БАМАРД»,

третье лицо: ЗАО «Управление капитального строительства объектов торговли и

агропрома»,

о признании государственного контракта недействительным в части и о

расторжении государственного контракта,

по встречному иску о признании государственного контракта недействительным в части, о расторжении государственного контракта и о взыскании денежных

средств,

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Департаментом строительства города Москвы к АО «Компания «БАМАРД» о признании государственного контракта № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» недействительным в части пункта 15.1 Контракта, о расторжении указанного государственного контракта в соответствии с пунктом 14.2.4 контракта.

АО «Компания «БАМАРД» предъявило к Департаменту строительства города Москвы встречный иск о признании государственного контракта                                 № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» недействительным в части пункта 15.1 Контракта, о расторжении указанного государственного контракта в соответствии с пунктами 14.3, 14.3.3 контракта, о взыскании денежных средств в размере 39 893 602,97 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2016 года встречный иск в части взыскания задолженности в размере 39 893 602,97 руб. оставлен без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

АО «Компания «БАМАРД» 03 октября 2016 года обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Департамента строительства города Москвы денежных средств за выполненные по государственному контракту № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года работы в размере 39 893 602,97 руб. и законной неустойки в сумме 4 742 684,50 руб. согласно расчету истца за период с 20 октября 2015 года по 03 октября 2016 года.

Исковое заявление принято к производству арбитражного суда и возбуждено производство по делу № А40-201305/16-63-1911.

По ходатайству АО «Компания «БАМАРД» делу № А40-201305/16-63-1911 объединено в одно производство с настоящим делом и ему присвоен номер № А40-84216/16-35-617.

В судебном заседании суда первой инстанции АО «Компания «БАМАРД» заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований и просил суд взыскать с Департамента строительства города Москвы за выполненные по государственному контракту № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013  года работы в размере 58 258 772,15 руб. и законной неустойки в сумме 4 742 684,50 руб. согласно расчету истца за период с 20 октября 2015 года по 03 октября 2016 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2018 года исковые требования Департамента строительства города Москвы к АО «Компания «БАМАРД» удовлетворены. Признан недействительным государственный контракт № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» в части пункта 15.1 Контракта. Расторгнут государственный контракт № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы», заключенный между Департаментом строительства города Москвы и АО «Компания «БАМАРД». Взыскана с АО «Компания «БАМАРД» в федеральный бюджет государственная пошлина в размере 12 000 руб.

Встречный иск АО «Компания «БАМАРД» к Департаменту строительства города Москвы удовлетворен частично. Признан недействительным государственный контракт « 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» в части пункта 15.1 Контракта. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Взысканы с Департамента строительства города Москвы в пользу АО «Компания «БАМАРД» 6 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

По объединенному делу исковые требования АО «Компания «БАМАРД» к Департаменту строительства города Москвы оставлены без удовлетворения.

АО «Компания «БАМАРД» обратилось в апелляционной суд с жалобой на решение суда первой инстанции.

Представитель АО «Компания «БАМАРД» в судебном заседании апелляционного суда пояснил, что в части удовлетворения требований по первоначальному и встречному искам о признании государственного контракта                № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» недействительным в части пункта 15.1 Контракта решение суда не обжалуется.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2018 года решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2018 года в обжалуемой части, а также в части взыскания с АО «Компания «БАМАРД» в федеральный бюджет государственной пошлины в размере 12 000 руб. отменено. В удовлетворении требования Департамента строительства города Москвы по первоначальному иску о расторжении государственного контракта № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы», заключенного между Департаментом строительства города Москвы и Акционерным обществом «Компания «БАМАРД», отказано. С АО «Компания «БАМАРД» в федеральный бюджет взыскана государственная пошлина по иску в размере 6 000 руб. Требования АО «Компания «БАМАРД» по встречному иску удовлетворены. Расторгнут государственный контракт № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы», заключенный между Департаментом строительства города Москвы и АО «Компания «БАМАРД». С Департамента строительства города Москвы в пользу АО «Компания «БАМАРД» взыскана задолженность в размере 58 258 772,15 руб., законная неустойка в размере 4 742 684,50 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску в размере 200 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Не согласившись с судебным актом суда апелляционной,                                 Департамента строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем, просило обжалуемое постановление отменить и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2018 года.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика против удовлетворения кассационной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, приобщенном к материалам дела.

Представитель третьего лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Департаментом строительства города Москвы был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту: Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы. Реестровый номер торгов 0173200001413001055.

По итогам открытого аукциона в электронной форме ЗАО «Компания «БАМАРД» заключило с Департаментом строительства города Москвы государственный контракт № 0173200001413001055-RST от 12 декабря 2013 года на выполнение подрядных работ по строительству объекта: «Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл. 6, корп. 2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы» (далее - Контракт).

Дополнительным соглашением № 2 от 17 марта 2015 года к Контракту наименование Закрытое акционерное общество «Компания «БАМАРД» изменено на АО «Компания «БАМАРД».

Дата начала работ 01 февраля 2014 года (пункт 4.2 Контракта).

Дата окончания работ 15 октября 2014 года (пункт 4.3 Контракта).

Цена контракта согласно пункту 3.1 является твердой и составляет 249 624 195,60 руб.

В соответствии с пунктом 18.1 Контракта права и обязанности Государственного заказчика по Контракту частично выполняются от лица Государственного заказчика организацией, с которой заключен государственный контракт на строительство объекта с осуществлением функции технического заказчика. Технический заказчик - ЗАО «УКС объектов торговли и агропрома».

В качестве обеспечения исполнения обязательства генподрядчиком была представлена банковская гарантия № 11-01-03/11-13/11-2/2, выданная КБ «Судостроительный банк».

Апелляционным судом установлено, что лицензия у Банка, выдавшего банковскую гарантию, была отозвана после истечения установленного контрактом срока окончания работ.

Для установления фактических обстоятельств дела и разрешения вопроса об определении объема и стоимости выполненных Обществом на объекте работ, исходя из необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, определением Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2016 года была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Эксперт в заключении указал, что общая стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных на объекте, в соответствии с рабочей проектной документацией, выданной третьим лицом к производству работ, исполнительной документации и визуального осмотра в рамках приложения № 1 к Контракту, составляет 178 466 195,03 руб.

Все работы, выполненные фактически Обществом на объекте, предусмотрены рабочей документацией с отметкой в «производство работ». Кроме того, эксперт пояснил, что подрядчик «должен выполнять работы строго с рабочим проектом».

Департаментом от Общества было принято и оплачено работ на сумму 120 207 422,88 руб., что не оспаривается сторонами.

В материалы дела представлена сопоставительная ведомость № 1 объемов и стоимости работ по стадии «П» и «РД», подписанная Третьим лицом, посредством которой приведены в соответствие виды и объемы работ, предусмотренных сметной документацией, размещенной на официальном сайте www.zakupki.gov.ru., и рабочей документацией, выданной Техническим заказчиком Ответчику со штампом «в производство работ».

Судом апелляционной инстанции установлено, что письмом от 20 февраля 2015 года исх. № 1Ю-RST (получено Департаментом 24 февраля 2015 года) ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной документации, Общество предложило Департаменту расторгнуть Контракт по соглашению сторон.

Письмом от 20 марта 2015 года № ДС-29-147/14-10 Департамент направил в адрес Общества ответ, с приложением формы соглашения о расторжении контракта и формы Акта сверки для организации работы по расторжению Контракта. Тем самым Департамент выразил согласие на предложение Общества о расторжении Контракта по соглашению сторон.

Письмом от 24 августа 2015 года № ДС-11-3041/14-39 Департамент потребовал от Общества в срок до 04 сентября 2015 года предоставить оформленные соглашения о расторжении и акты сверки на выполненные объемы работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

На протяжении длительного периода времени Технический заказчик (Третье лицо) уклонялся от подписания Актов выполненных работ и Справок о стоимости выполненных работ, что делало невозможным их оплату. Таким образом, как указал ответчик, процесс расторжения Контракта по соглашению сторон зашел в тупик.

03 декабря 2015 года Обществом в адрес Департамента с приложением пояснений по датам передачи проектной было направлено письмо № 17Ю-0132642-02/ RST, в котором Общество предлагало Департаменту принять необходимые меры по скорейшему расторжению Контракта, по оплате фактически выполненных Обществом объемов работ, в том числе обеспечить приемку фактически выполненных работ.

Общество повторило свои предложения, разъяснения, просьбы разобраться и принять Департаменту все необходимы меры, по расторжению Контракта в письме от 05 апреля 2016 года № 18Ю-RST при ответе на претензию Истца от 21 марта 2016 года № ДС-11-504/16-3.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и  руководствуясь положениями статей 309, 310, 330, 421, 450, 702, 711, 716, 719, 746, 749, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 46  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом результатов проведенной по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части, об отказе в удовлетворении требований истца о расторжении контракта и об удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с истца задолженности, неустойки по контракту и его расторжении.

Суд кассационной инстанции отклоняет ссылку заявителя жалобы на вступившие в законную силу судебные акты по делам № А40-49578/2015 и № А40-157851/2017, поскольку они не имеют непосредственного отношения к настоящему делу и преюдициального значения.

Кроме того, апелляционный суд правомерно исходил из того, что:

- фактически строительная площадка, согласно Акту приемки строительной площадки, от заказчика была передана Обществу 28 апреля 2014 года, с нарушением срока в 87 дней от начала работ по Контракту;

- нарушение Обществом сроков выполнения работ по спорному контракту на объекте было обусловлено задержкой предоставления Государственным и/или Техническим заказчиками встречного обеспечения, а неполное выполнение работ по контракту – невозможностью продолжения работ, не обеспеченных технической документацией на строительство (указанное обстоятельство подтверждается заключением эксперта и вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 29 ноября 2017 года по делу № А40-184455/17);

- ответчик письмом от 20 февраля 2015 года предложил Департаменту расторгнуть Контракт по соглашению сторон, ввиду отсутствия необходимой для завершения строительства объекта проектной документации;

- истец предложил расторгнуть контракт письмом от 21 марта 2016 года          № ДС-11-504/16-3.

- лицензия у банка, выдавшего банковскую гарантию отозвана после истечения срока окончания работ, после чего стороны выразили намерение расторгнуть спорный контракт;

- экспертным заключением установлена стоимость фактически выполненных ответчиком работ по контракту в размере 178 466 195,03 руб. Указанное экспертное заключение в установленном порядке не оспорено, нарушений действующего законодательства при его составлении не выявлено, оснований не доверять выводам эксперта у апелляционного суда не имелось;

- период начисления неустойки основан на нормах права и подтвержден документально.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

По существу заявленные в кассационной жалобе доводы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, они не могут быть положены в основание отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Судом апелляционной инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения участвующих в деле лиц и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемого в кассационном порядке судебного акта не имеется, в связи с чем, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2018 года по делу № А40-84216/16 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий-судья               А.А. Кочетков

Судьи:                                     Л.В. Завирюха

                                                                                             А.А. Малюшин