Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 6

www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-52619/2023

14 сентября 2023 года

г.Санкт-Петербург

Судья  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области С.Б. Гуляев

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2,  

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

Общества с ограниченной ответственностью «ЭМЕРМЕД»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области

третье лицо: Свирский район гидросооружений и судоходства – филиал Федерального бюджетного учреждения «Администрация Волго-Балтийского бассейна внутренних водных путей»

об отмене решения по делу №047/06/99-622/2023 от 13.04.2023, об обязании повторно провести проверку Заказчика по факту нарушений п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и вынести решение, соответствующее требованиям законодательства в отношении правомерности участия в государственных закупках

при участии

от заявителя – ФИО3 по доверенности от 10.06.2023 (онлайн) 

от заинтересованного лица – ФИО4 по доверенности от 28.12.2022

от третьего лица – ФИО5 по доверенности от 30.08.2023

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭМЕРМЕД» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее – УФАС) по делу №047/06/99-622/2023 от 13.04.2023, об обязании повторно провести проверку Заказчика по факту нарушений п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе и вынести решение, соответствующее требованиям законодательства в отношении правомерности участия в государственных закупках.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Свирский район гидросооружений и судоходства – филиал Федерального бюджетного учреждения «Администрация Волго-Балтийского бассейна внутренних водных путей» (далее – Филиал).

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

По ходатайству заявителя судебное заседание проведено путем использования системы веб-конференции в соответствии со статьей 153.2 АПК РФ.

УФАС, Филиал, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, обеспечили явку своих представителей в судебное заседание. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, судом установлены следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, 18.10.2022 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru Филиалом (заказчик) размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0345100008422000178 на поставку наборов первой медицинской помощи, содержащий лекарственные средства (Аптечка судовая) с НМЦК 64 383,35 рублей.

Согласно Протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 27.10.2022 №ИЭА1 на участие в торгах подана 1 заявка (ООО «СИЛАЙНМЕД»), заявка допущена, а аукцион признан несостоявшимся.

10.11.2022 между Заказчиком и ООО «СИЛАЙНМЕД» заключен Контракт № 132-22-109, который согласно данным ЕИС 28.11.2022 полностью исполнен (Контракт переведен на статус «Исполнение завершено» реестровая запись № 17812024833 22 001049).

20.02.2023 Заявитель направил обращение №20/02/23 в Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения о признаках нарушений по закупке № 0345100008422000178 (в дальнейшем передана в ФАС России, которая перенаправила его в Ленинградское УФАС для рассмотрения по существу).

Решением УФАС от 13.04.2023 по делу №047/06/99-622/2023 в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе при осуществлении закупки не выявлено.

Указанные обстоятельства послужили заявителю поводом для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В силу части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок) основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Часть 1 статьи 8 Закона о контрактной системе гласит, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом в соответствии с частью 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее - приглашение) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок. 

Конкурентными способами определения поставщиков являются, в том числе аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион). 

Частью 2 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено, что извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать следующие электронные документы:

1) описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона;

2) обоснование начальной (максимальной) цены контракта с указанием информации о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), порядка применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате контракта;

3) требования к содержанию, составу заявки на участие в закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки;

4) порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсах в соответствии с настоящим Федеральным законом;

5) проект контракта;

6) перечень дополнительных требований к извещению об осуществлении закупки, участникам закупок, содержанию заявок на участие в закупках при осуществлении закупок:

а) на оказание услуг специализированного депозитария и доверительного управления средствами пенсионных накоплений, установленных в соответствии со статьей 19 Федерального закона от 24 июля 2002 года № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной пенсии в Российской Федерации»;

б) на оказание услуг специализированного депозитария, оказываемых уполномоченному федеральному органу, и доверительного управления, установленных в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 20 августа 2004 года № 117-ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»;

в) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, установленных федеральным законом, регулирующим отношения по организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Заказчик в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, при описании объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в таком описании должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 1.1 той же статьи при описании объекта закупки, осуществляемой в целях выполнения минимальной доли закупок, указываются характеристики российского товара, в том числе содержащиеся в каталоге товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 2 той же статьи предусмотрено, что описание объекта закупки в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должно содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться.

Пунктом 5 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе предусмотрено также следующее требование к извещению об осуществлении закупки, а именно – извещение об осуществлении закупки должно содержать наименование объекта закупки, информацию (при наличии), предусмотренную правилами использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, установленными в соответствии с частью 6 статьи 23 настоящего Федерального закона, указание (в случае осуществления закупки лекарственных средств) на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Из материалов дела усматривается, что согласно доводам первоначального обращения, Общество просило выявить нарушения в действиях (бездействии) ООО «СИЛАЙНМЕД», вместе с тем заявка последнего полностью соответствовала требованиям Извещения.

В настоящем заявлении, по мнению Общества, неправомерно допущен участник с лицензией на розничную торговлю лекарственными препаратами, без указания на оптовую торговлю лекарственными препаратами.

Согласно части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Указанное требование вызвано необходимостью оказания услуг в рамках правоспособности хозяйствующего субъекта, обусловленной наличием лицензии (свидетельства) на осуществление деятельности, относящейся к предмету закупки.

Из материалов дела следует, что предметом рассматриваемой закупки является не поставка медицинских препаратов, а объектом закупки является: «Поставка наборов первой медицинской помощи, содержащий лекарственные средства (Аптечка судовая)».

В Извещении Заказчиком установлен код КТРУ 21.20.24.170-00000004, который соответствует товару: «Набор первой медицинской помощи, содержащий лекарственные средства».

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании» фармацевтическая деятельность является лицензируемым видом деятельности.

По смыслу статьи 506 ГК РФ, пункта 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», торговая деятельность, связанная с поставкой товаров юридическому лицу для обеспечения его деятельности в качестве организации, не является розничной куплей-продажей и охватывается понятием «оптовая торговля».

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, в том числе дистанционным способом, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Пунктом 1 Приложения к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081, в числе выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, предусмотрена оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения.

Таким образом, поставка лекарственных средств для медицинского применения, действительно как указывает Заявитель, относится к оптовой торговле лекарственными средствами, в связи с чем, поставщик должен иметь соответствующую лицензию.

Вышеуказанная информация согласуется с письмом ФАС России от 19.09.2017 № ИА/64899/17 «О необходимости наличия у участников закупки лекарственных препаратов лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами», в случае если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием «оптовая торговля лекарственными средствами».

Вместе с тем Заявитель не учитывает, что в рассматриваемом случае не осуществляется поставка отдельных лекарственных препаратов, поставляемым товаром является «Аптечка судовая», которая зарегистрирована медицинским изделием и имеет соответствующее Регистрационное удостоверение.

В Описании объекта закупки указано, что аптечка судовая предназначена для оказания первой помощи личному составу и населению на судах и других плавучих сооружений. 

Комплект судовой аптечки отвечает требованиям следующих нормативных документов:

- Международной Женевской Конвенции МОТ № 164 «О здравоохранении и медицинском обслуживании моряков» (1991 г.);

- Международного руководства по судовой медицине;

- Технического регламента о безопасности объектов морского транспорта (утв. Постановлением Правительства РФ №620 от 12.08.2010.);

- Технического регламента о безопасности объектов внутреннего водного транспорта (утв. Постановлением Правительства РФ №623 от 12.08.2010г).

 Также судовая аптечка должна иметь сертификат Российского речного регистра судоходства о типовом одобрении (РРР(РКО)).

В соответствии с пунктом 5 части 5 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» на территории Российской Федерации не регистрируются медицинские изделия, представляющие собой укладки, наборы, комплекты и аптечки, состоящие из зарегистрированных медицинских изделий (за исключением медицинских изделий, связанных с источником энергии или оборудованных источником энергии) и (или) лекарственных препаратов, объединенных общей упаковкой, при условии сохранения вторичной (потребительской) упаковки или первичной упаковки лекарственного препарата в случае, если вторичная (потребительская) упаковка не предусмотрена, производителя (изготовителя) каждого из изделий и (или) лекарственных препаратов, входящих в указанные укладки, наборы, комплекты и аптечки, и при условии сохранения ее маркировки.

Вышеуказанное требование дополнительно подтверждается ответом Росздравнадзора (письмо N 08-14281/23 от 16.03.2023 г. на обращение N220/02/23 от 20.02.2023 ООО «Эмермед», в котором изложена следующая позиция: «Деятельность по производству и реализации медицинских изделий не требует лицензирования в соответствии с законодательством РФ, но в тоже время, в соответствии с п.5 ч.5 ст.38 №223-ФЗ «Об основах охраны граждан в Российской Федерации» на территории РФ не регистрируются медицинские изделия, представляющие собой укладки, наборы, комплекты и аптечки, состоящие из зарегистрированных медицинских изделий (за исключением медицинских изделий, связанных с источником энергии или оборудованных источником энергии) и (или) лекарственных препаратов, объединенных общей упаковкой, при условии сохранения вторичной(потребительской) упаковки или первичной упаковки лекарственного препарата в случае, если вторичная (потребительская) упаковка не предусмотрена, производителя(изготовителя) каждого из изделий и (или) лекарственных препаратов, входящих в указанные укладки, наборы, комплекты и аптечки, и при условии сохранения ее маркировки».

Следует отметить, что пункт 5 части 5 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» был введен в действие только 30.04.2021 и до этого момента не содержал запрета на невозможность регистрации подобных медицинских изделий.

Из позиции Росздравнадзора следует, что если укладки, наборы, комплекты и аптечки относится к медицинским изделиям (зарегистрированы до 30.04.2021), то лицензия при их реализации не требуется, если укладки, наборы, комплекты и аптечки не относятся к таковым, их реализация предусматривает соответствующую лицензию.

В силу частей 1 и 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» медицинскими изделиями являются любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека. Медицинские изделия могут признаваться взаимозаменяемыми, если они сравнимы по функциональному назначению, качественным и техническим характеристикам и способны заменить друг друга.

На территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с пунктами 2 и 6 Правил государственной регистрации медицинских изделий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 «Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий» государственной регистрации подлежат любые инструменты, аппараты, приборы, оборудование, материалы и прочие изделия, применяемые в медицинских целях отдельно или в сочетании между собой, а также вместе с другими принадлежностями, необходимыми для применения указанных изделий по назначению, включая специальное программное обеспечение, и предназначенные производителем (изготовителем) для профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации заболеваний, мониторинга состояния организма человека, проведения медицинских исследований, восстановления, замещения, изменения анатомической структуры или физиологических функций организма, предотвращения или прерывания беременности, функциональное назначение которых не реализуется путем фармакологического, иммунологического, генетического или метаболического воздействия на организм человека.

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинского изделия, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие. Форма регистрационного удостоверения утверждается регистрирующим органом.

Согласно данным Каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд по установленному в настоящем Извещении коду КТРУ 21.20.24.170-00000004 имеются зарегистрированные ранее введённого запрета медицинские изделия, например: «Набор первой медицинской помощи, содержащий лекарственные средства» по соответствующей номенклатурной классификации медицинских изделий и имеющее советующее Регистрационное удостоверение. 

В подпункте б) пункта 1 Общих требований к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе участник предъявляет документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям, установленным в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Таким образом, применительно к данному Извещению, если бы поставщик отдельно формировал лекарственные препараты в аптечку, то у него действительно должна была быть лицензия, а если осуществляется поставка медицинского изделия, которое имеет регистрационное удостоверение, ранее установленного запрета, то это не требовало наличия каких-либо лицензий и регулируется специальным законодательством об охране здоровья, следовательно, установленные требования к участникам закупки не нарушают положений Закона о контрактной системе, поскольку объект закупки сформирован исходя из реальной потребности Заказчика и не ограничил конкуренцию.

Из материалов дела следует, что Заявитель заявку не подавал, за разъяснениями не обращался, свое обращение Заявитель направил только в 2023 году, когда все обязательства по контракту уже были исполнены в 2022 году, при этом какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что сформулированные Заказчиком требования не являются объективными, привели к нарушению принципов проведения закупок товаров для государственных нужд и непосредственно его прав в материалах жалобы отсутствуют.

Заявитель также не приводит конкретных аргументов, в которых установлены ненадлежащие требования извещения, препятствовали его участию или заполнению заявки.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о законности и правомерности вынесения УФАС оспариваемого решения, ввиду чего в удовлетворении завяленных требований надлежит отказать.

Руководствуясь статями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

СудьяГуляев С.Б.