ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-13897/2018

город Ростов-на-Дону

19 ноября 2018 года

15АП-15581/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Смотровой Н.Н,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 12.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Грация+» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2018  по делу № А53-13897/2018 (судья Ширинская И.Б.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Грация+» 

к Управлению наружной рекламой города Ростова-на-Дону  

об оспаривании действий,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Грация+» (далее – ООО «Грация+», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению наружной рекламой города Ростова-на-Дону (далее – управление) о признании действий по демонтажу вывесок, принадлежащих обществу, находящихся по адресу: 

<

...>, незаконными, об обязании их возвратить.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Грация+» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). 

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что Управление наружной рекламой города Ростова-на-Дону произвело демонтаж и вывоз конструкции с существенным нарушением процессуальных требований, в частности: без распоряжения на проверку, без предоставления акта обследования объекта, без составления акта о выявленных нарушениях, без доказательств факта выявления незаконности установки конструкции, квалификации вида и формы конструкции и объекта демонтажа, даты демонтажа конструкции, даты принятия работ, результата проведённого демонтажа, без представления письменных пояснений по факту вручения уведомления о необходимости демонтажа данной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества. Общество не было надлежащим образом извещено о необходимости демонтировать вывески. Суд немотивированно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля - подрядчика ООО «Технотрейд» с целью выяснения наличия или отсутствия вывесок на момент демонтажных работ. Вывески, установленные ООО «Грация+» над входом, не носят рекламного характера, на них размещена информация, являющаяся средством индивидуализации общества.

В отзыве на апелляционную жалобу управление указало на законность и обоснованность принятого арбитражным судом первой инстанции решения, просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  Управлением наружной рекламой города Ростова-на-Дону администрации г. Ростова-на-Дону в адрес общества с ограниченной ответственностью «Грация +» в связи с выявлением нарушения пунктов 1.1, 1.5 раздела 6, пунктов 11.7, 13, 19.2 раздела 7 Положения о рекламных и информационных конструкциях на территории города Ростова-на-Дону, принятого решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 21.04.2015 № 834 выданы уведомления от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157. 

Согласно названным уведомлениям обществу на основании пункта 18 раздела 15 Правил благоустройства территории города Ростова-на-Дону, утвержденных решением Ростовской-на-Дону городской Думы от 24.10.2017 № 398, необходимо в течение 30 дней с момента вручения названных уведомлений демонтировать информационные конструкции - панно (2х0,5 м) в количестве 3 штук, крышная конструкция (0,6х0,6 м), расположенные по адресу: 

<

...>. 

На основании приказа начальника Управления наружной рекламой города Ростова-на-Дону № 15 от 23.03.2018 обществу с ограниченной ответственностью «Технотрейд», являющемуся исполнителем по муниципальному контракту № 0358300097318000008-1016272-01 от 27.04.2018 по демонтажу, хранению и утилизации рекламных и информационных конструкций, необходимо осуществить демонтаж информационных конструкций, в том числе конструкций, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью «Грация+», указанных в уведомлениях от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157. 

Полагая действия Управления наружной рекламой города Ростова-на-Дону по демонтажу указанных вывесок незаконными, общество с ограниченной ответственностью обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи).

Таким образом, средство индивидуализации юридического лица может являться объектом рекламирования.

В соответствии со статьей 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 ГК РФ) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Следовательно, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Закон не распространяет свое действие на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Таким образом, при решении вопроса о том, относится ли размещенная обществом конструкция к рекламным и, следовательно, подпадает ли она под действие Закона о рекламе, суду необходимо выяснить, можно ли данную конструкцию считать вывеской.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое обществом, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке), а равно реализуемого товара (услуги) по месту своего нахождения преследует иные цели, а потому и не обладает основными квалифицирующими признаками рекламы.

Согласно разъяснению, изложенному в п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые продавцом в соответствии со статьями 9, 10 Закона «О защите прав потребителей».

В п. 2 вышеуказанного постановления указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Перечень информации об изготовителе (исполнителе, продавце), подлежащей размещению на вывеске, приведен в п. 1 ст. 9 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей», согласно которому к таким сведениям относятся: фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы.

Как следует из материалов дела, спорные конструкции представляют собой панно размером 2*0,5 желтого цвета с надписью «дешёвая аптека» и консоль размером 0,6*0,6 в виде креста с подсветкой. Содержание указанных надписей не отвечает признакам, предъявляемым статьей 2 Закона N 38-ФЗ, о раскрытии информации, необходимой потребителю.

В данных конструкциях отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона о защите прав потребителей). Внешний вид конструкций, характер их оформления направлен на привлечение внимания неопределенного круга лиц (в частности, граждан), формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению «дешевая аптека», используемому сетью магазинов заявителя).

Таким образом, спорные конструкции являются рекламными конструкциями.

У заявителя нет действующего разрешения на установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций, заявителем не приняты необходимые меры по оформлению разрешительной документации на установку рекламных конструкций, в связи с чем, указанные вывески подлежали демонтажу как рекламные по правилам статьи 19 Закона о рекламе.

Из материалов дела следует, что ввиду выявленных нарушений пунктов 11.7, 13, 19.2 раздела 7 Положения о рекламных и информационных конструкциях на территории города Ростова-на-Дону от 21.04.2015 № 834 Управлением наружной рекламой города Ростова-на-Дону обществу с ограниченной ответственностью «Грация+» выданы уведомления от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157 необходимости в течение 30 дней с момента вручения названных уведомлений демонтировать информационные конструкции, а именно: панно (2х0,5 м) в количестве 3 штук, крышная конструкция (0,6х0,6 м), расположенные по адресу: 

<

...>. 

Уведомление направлялось Управлением наружной рекламой города в связи с квалификацией размещенных обществом вывесок, как не соответствующих локальным нормативным актам в сфере благоустройства территории города Ростова-на-Дону. 

Вместе с тем, независимо от данной управлением квалификации вывесок и от квалификации вывесок в качестве рекламной конструкции, обществом не подтверждено соблюдение установленного нормативными требованиями порядка их размещения.

Доводы о том, что общество не было надлежащим образом извещено о необходимости демонтировать вывески, правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям. 

Уведомления от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157 о необходимости в течение 30 дней с момента вручения названных уведомлений демонтировать информационные конструкции вручены сотруднику общества ФИО3 12.03.2018, которая отказалась от подписи, что подтверждается отметкой ведущего инженера управления ФИО4 

Кроме того, в материалы дела представлено письмо директора общества ФИО5 исх. № 2232 от 08.05.2018, адресованное Управлению наружной рекламы города Ростова-на-Дону администрации г. Ростова-на-Дону, которым подтвержден факт получения 12.03.2018 уведомлений от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157, которыми на общество возложена обязанность по демонтажу информационных конструкций. 

В связи с тем, что обществом не исполнены требования вышеуказанных уведомлений в установленный срок, Управлением наружной рекламой города Ростова-на-Дону с обществом с ограниченной ответственностью «Технотрейд» заключен муниципальный контракт № 0358300097318000008-1016272-01 от 27.04.2018 по демонтажу, хранению и утилизации рекламных и информационных конструкций, в адресный перечень которого включены спорные информационные конструкции под номерами №№ 235, 236, 237, 238. 

Вместе с тем, согласно письму общества с ограниченной ответственностью «Технотрейд» от 14.05.2018 №59-37/1235, подписанному директором ФИО5, спорные конструкции, расположенные по адресу 

<

...>, на дату осмотра 02.05.2018 отсутствуют. Данный факт также подтверждается актами осмотра конструкций от 02.05.2018 № 36, № 37, № 38, № 39, подписанными ИП ФИО6, субподрядчиком по договору № 1 от 28.04.2018, которые составлены до выполнения начала работ согласно пункту 3.1.2 муниципального контракта от 27.04.2018. 

Более того, в материалы дела также представлены акты от 18.05.2018 №№ 859, 858, 857, 856 ведущего инженера Управления наружной рекламой города Ростова-на-Дону ФИО4, согласно которым установлено, что спорные информационные конструкции отсутствуют, а именно демонтированы собственником. 

Фотоматериалы, на которых отражен факт демонтажа вывесок, не подтверждают то обстоятельство, что демонтаж осуществляется силами и средствами заинтересованного лица. 

Доводы о том, что согласно приложению № 7 к муниципальному контракту № 0358300097318000008-1016272-01 от 27.04.2018 обществу принадлежат панно под №№ 241-244, расположенные по адресу: улица Станиславского, д.49 (2*0,8; 3*0,8; 2,5*0,8; 6*1), демонтированные и переданные на хранение, опровергаются  представленными в дело доказательствами, а именно приказом начальника Управления наружной рекламой города Ростова-на-Дону № 15 от 23.03.2018, из которого следует, что панно под №№ 241-244 принадлежат иным организациям (ФИО7,  ООО Ростелеком - Розничные системы, ЗАО Белвест Ритейл Ростов-на-Дону Филиал), а ООО «Грация +» принадлежат конструкции, имеющие порядковые номера 235, 236, 237, 238.

Согласно акту о приемке выполненных работ по муниципальному контракту № 0358300097318000008-1016272-01 от 27.04.2018, подписанному заказчиком и подрядчиком, информационные конструкции заявителя, указанные в уведомлениях от 19.02.2018 № 154, № 155, № 156, № 157 и имеющие порядковые номера 235, 236, 237, 238, демонтированы силами подрядчика не были ввиду их отсутствия (т.д. 1 л.д. 100-103). 

Таким образом, представленными в дело доказательствами не подтверждается факт осуществления подрядчиком ООО «Технотрейд» по заданию управления действий по демонтажу рекламных конструкций, принадлежащих обществу с ограниченной ответственностью «Грация+», расположенных по адресу 

<

...>.

Ссылка общества на то, что адресом аптечного пункта фактически является - 

<

...> что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, а не ул. Московская д. 52-54, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку согласно сведениям 2ГИС за июль 2018 года, а также сведениям из публичной кадастровой карты, спорный аптечный пункт расположен по адресу  ул. Московская д.52-54, в связи с чем указанный адрес отражен в приказе начальника Управления наружной рекламой города Ростова-на-Дону № 15 от 23.03.2018. Кроме того, директор общества ФИО5 в своем письме исх. № 2232 от 08.05.2018 не ссылается на неверное указание адреса в полученных уведомлениях №№ 154, 155, 156, 157 от 19.02.2018, а указывает на несогласие с требованием о демонтаже информационных вывесок по указанному адресу. 

Судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание в качестве свидетеля ФИО8, поскольку письмо от 14.05.2018 №59-37/1235, содержащее информацию о том, что спорные конструкции, расположенные по адресу 

<

...>, на дату осмотра 02.05.2018 отсутствуют, подписано директором ООО «Технотрейд» ФИО8 Акт о приемке выполненных работ по муниципальному контракту № 0358300097318000008-1016272-01 от 27.04.2018 также подписан директором ООО «Технотрейд» ФИО8

В связи с изложенным у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вызова в качестве свидетеля указанного лица.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 21.08.2018  по делу № А53-13897/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

ПредседательствующийМ.В. Ильина

СудьиО.Ю. Ефимова

ФИО9