ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19940/2024

Дело № А40-266814/23

г. Москва

08 мая 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:           И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, И.А. Чеботаревой, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания А.А. Леликовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МКУ «УКС» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2024 по делу № А40-266814/23, 

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" (ИНН 

<

***>)

к ФАС России (ИНН 

<

***>)

третье лицо: Нефтеюганская межрайонная прокуратура, 

об оспаривании решения от 11.09.2023 по делу №П-258/23,,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

Скирда Л.Н. – по дов. от 27.11.2023;

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" (далее – заявитель, заказчик, МКУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительным  решения от 11.09.2023по делу №П-258/23.

Решением суда от 08.02.2024 заявление МКУ «УКС»  оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласился заявитель и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал обжалуемое решение суда. 

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Апелляционный суд, выслушав представителей ФАС России, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в связи с поступлением в ФАС России обращения Нефтеюганской межрайонной прокуратуры, содержащего информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок в действиях МКУ «Управление капитального строительства» при заключении Заказчиком муниципального контракта от 26.05.2023 № 22/05/2023 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске (далее - Контракт), Комиссией в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) принято решение о проведении внеплановой проверки, в результате осуществления которой установлено следующее.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил материалы и пояснил, что в качестве подтверждения опыта ООО «ЮграСтройПартнер» требованиям, предусмотренным позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, представлен исполненный договор от 23.04.2018 № Ф.2018.140072-СП, заключенный между ООО «ЮграСтройПартнер» и ООО «РегионСпецСтрой» на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Дворец технического творчества», расположенного по адресу 

<

...> (далее - Объект, Договор) на сумму 586 286 710,9 руб., а также акт приемки Объекта от 30.10.2020 (далее - Акт приемки).

Согласно Акту приемки застройщиком является ООО «РегионСпецСтрой», а строительство осуществляло ООО «ЮграСтройПартнер».

В соответствии с актом приемки Объекта от 30.12.2020 генеральным подрядчиком является ООО «РегионСпецСтрой».

Разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 24.12.2020 № RU66364000-54/2020 выдано ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области». При этом ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области» не является стороной по Договору.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что ООО «РегионСпецСтрой» является генеральным подрядчиком, который осуществил строительство Объекта и сдал результат выполненных работ заказчику.

Изучив документы, представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что представленные документы не свидетельствуют о наличии у ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» опыта по строительству Объекта, поскольку ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» не является лицом, выполнившим обязательства по строительству Объекта, и как следствие не соответствуют пункту 3.1.5 Постановления № 103-п.

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что у Заказчика отсутствовали основания для заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске с ООО СЗ «ЮграСтройПартнер», а следовательно, действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе.

ФАС России по делу №П-258/23  принято решение от 11.09.2023 о признании в действиях заказчика нарушения ч. 1 ст. 24 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных МКУ «УКС» требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Статьей 24 Закона о контрактной системе установлены способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Так, согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Статьей 93 Закона о контрактной системы установлен порядок и случаи осуществления заказчиком закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 № 46-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 46-ФЗ) в период до 31 декабря 2023 включительно решением высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, могут быть установлены иные случаи осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в целях обеспечения нужд соответствующего субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд муниципальных образований, находящихся на его территории, а также определен порядок осуществления закупок в таких случаях.

Статьей 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки.

При этом частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, участникам отдельных видов закупок дополнительные требования, в том числе к наличию:

1)финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2)на праве собственности или ином законном основании оборудованияи других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3)опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4)необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 № 2571 «О требованиях к участникам закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов Правительства Российской Федерации» установлены дополнительные требования к участникам закупок товаров, работ услуг (далее - Постановление № 2571).

Так, в соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, устанавливаются требования к наличию у участника закупки следующего опыта выполнения работ:

1)опыт исполнения договора строительного подряда, предусматривающего выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта);

2)опыт выполнения участником закупки, являющимся застройщиком, работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом цена выполненных работ по договору, предусмотренных пунктом 1 позиции 7 приложения к Постановлению № 2571, цена выполненных работ, предусмотренных пунктом 2 позиции 7 приложения к Постановлению № 2571, должна составлять не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), если начальная (максимальная) цена контракта составляет или превышает 500 млн рублей.

Суд указал, что Комиссией ФАС России установлено, что ООО «ЮграСтройПартнер» в силу положений Постановления № 103-п должно обладать опытом выполнения работ, предусмотренным позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил материалы и пояснил, что в качестве подтверждения опыта ООО «ЮграСтройПартнер» требованиям, предусмотренным позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, представлен исполненный договор от 23.04.2018 № Ф.2018.140072-СП, заключенный между ООО «ЮграСтройПартнер» и ООО «РегионСпецСтрой» на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства: «Дворец технического творчества», расположенного по адресу 

<

...> (далее - Объект, Договор) на сумму 586 286 710,9 руб., а также акт приемки Объекта от 30.10.2020 (далее - Акт приемки).

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Суд отметил, что в силу пункта 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Согласно Акту приемки застройщиком является ООО «РегионСпецСтрой», а строительство осуществляло ООО «ЮграСтройПартнер».

Суд установил, что в соответствии с актом приемки Объекта от 30.12.2020 генеральным подрядчиком является ООО «РегионСпецСтрой».

Кроме того, разрешение на ввод Объекта в эксплуатацию от 24.12.2020 № RU66364000-54/2020 выдано ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области». При этом ГКУ СО «Управление капитального строительства Свердловской области» не является стороной по Договору.

Суд указал, что  на заседании Комиссии ФАС России установлено, что ООО «РегионСпецСтрой» является генеральным подрядчиком, который осуществил строительство Объекта и сдал результат выполненных работ заказчику.

Изучив документы, представленные в качестве подтверждения наличия опыта выполнения работ в соответствии с позицией 7 приложения к Постановлению № 2571, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что представленные документы не свидетельствуют о наличии у ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» опыта по строительству Объекта, поскольку ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» не является лицом, выполнившим обязательства по строительству Объекта, и как следствие не соответствуют пункту 3.1.5 Постановления № 103-п.

Так, в Арбитражный суд города Москвы в решении от 11.04.2023 по делу № А40-3749/2023, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2023, пришел к следующим выводам:

«Вместе с тем лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительно-монтажных работ на объекте капитального строительства, не моэ/сет быть признано лицом, имеющим опыт строительства, реконструкции самого объекта капитального строительства в совокупном объеме возникающих обязательств, поскольку в силу положений ГК РФ окончательный результат выполненных работ, в данном случае построенный объект капитального строительства передается заказчику генеральным подрядчиком, при этом именно генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору подряда.

Таким образом, по мнению суда, ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что Участником не представлен опыт выполнения работ в соответствии с позицией 7 Приложения».

Также указанная позиция находит свое отражение в следующей судебной практике: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 09.09.2022 № 309-ЭС22-15395 по делу № А76-25432/2021;Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.07.2021 № 304-ЭС21-10656 по делу № А46-13468/2020;Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 № 309-ЭС20-15792 по делу № А50-26381/2019;постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 № А40- 100012/2022.

Комиссия ФАС России пояснила, что порядок определения единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), предусмотренный Постановлением № 103-п, устанавливает условия для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), несоблюдение которых ведет к заключению контракта с нарушением самостоятельно предусмотренных требований и как следствие к неправомерному выбору способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Довод заявителя об отсутствии оснований для применения части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе и положений Постановления № 2571 несостоятелен в силу следующего.

В протоколе Оперативного штаба Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 12.05.2023 № 3, в соответствии с которым принято решение об определении ООО СЗ «ЮграСтройПартнер» единственным подрядчиком, прямо установлено, что «заказчик, проведя анализ контрагентов, считает целесообразным привлечь к выполнению строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в городе Нефтеюганске организацию, имеющую подтвержденный опыт в выполнении аналогичных работ, что позволит существенно снизить риск неисполнения контракта».

Единственным нормативно-правовым актом, устанавливающим перечь документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта выполнения работ в определенной области, а также порядок применения рассматриваемого дополнительного требования является Постановление № 2571.

В этой связи, учитывая, что объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ, необходимо применять позицию 7 Постановления № 2571.

В связи с изложенным, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что у Заказчика отсутствовали основания для заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Многофункциональный спортивный комплекс» в г. Нефтеюганске с ООО СЗ «ЮграСтройПартнер», а следовательно, действия Заказчика нарушают часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе.

Оспариваемое решение антимонопольного органа не препятствует осуществлению заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо незаконные обязанности на заявителя.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ФАС России исполнила процессуальные обязанности, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований, отсутствует, в связи с чем требования МКУ «УКС» удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.02.2024 по делу № А40-266814/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова

Судьи:  И.А. Чеботарева

 ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.