271/2017-27131(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-22672/2017

Дело № А12-60937/2016

г. Казань

28 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2017 года  Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2017 года.  

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,  

судей Мухаметшина Р.Р., Ольховикова А.Н., при участии представителей: 

заявителя – Семенец А.П., доверенность от 14.06.2017,  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской  области – Великанова А.П., доверенность от 10.01.2017,  

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской  области  

на постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 20.04.2017 (председательствующий судья Веряскина С.Г., судьи  Александрова Л.Б., Луговской Н.В.)  

по делу № А12-60937/2016 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новапорт  Трейдинг» (ИНН 5448950149, ОГРН 1155476014715), заинтересованные  лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по  Волгоградской области, открытое акционерное общество  «Международный аэропорт Волгоград», Ивашов Вячеслав Александрович,  г. Волгоград, депутат Волгоградской областной думы Мордвинцев Иван  Александрович, г. Волгоград, о признании незаконным решения и  предписания,  

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Новапорт Трейдинг» в  городе Волгограде (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд  Волгоградской области с заявлением о признании незаконными и отмене  решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной  службы по Волгоградской области (далее – антимонопольный орган,  управление) от 19.09.2016 по делу № 15-01-10-04/1018.  

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены  открытое акционерное общество «Международный аэропорт Волгоград»  (далее – аэропорт), Ивашов Вячеслав Александрович, депутат  Волгоградской областной думы Мордвинцев Иван Александрович.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 18.01.2017  в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 20.04.2017 решение суда первой инстанции отменено, заявление  общества удовлетворено.  

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить  принятый по делу судебный акт, мотивируя неправильным применением  

судом норм материального права, оставить в силе решение суда первой  инстанции.  

Проверив законность обжалуемого акта в порядке статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для его  отмены.  

Решением антимонопольного органа от 19.09.2016 по делу № 15-01- 10-04/1018 заявитель признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»  (далее – Закон о защите конкуренции, Закон), что выразилось в  злоупотреблении доминирующим положением путем установления  монопольно высокой цены на услуги кратковременной парковки на  территории аэропорта г. Волгограда и привело к ущемлению интересов  неопределенного круга потребителей.  

На основании указанного решения управлением заявителю выдано  предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона  о защите конкуренции, а именно, рассчитать и установить обоснованную  цену на услугу кратковременной парковки на территории аэропорта  г. Волгограда с 16-ой по 60-ую минуту с момента въезда, исходя из суммы  необходимых расходов и прибыли.  

Заявитель не согласился с принятыми антимонопольным органом  актами и обратился в арбитражный суд с заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции пришел к выводу о соответствии решения и предписания  антимонопольного органа требованиям Закона о защите конкуренции. Суд  признал, что оспариваемые ненормативные правовые акты не нарушают  права и охраняемые законом интересы общества в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают  на общество обязанности, не предусмотренные действующим  законодательством.  

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные  требования, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из  следующего.  

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются  действия (бездействие) занимающего доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут  являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)  ущемление интересов других лиц.  

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10  Закона необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он  занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие),  характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело  (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению интересов  других лиц.  

С учетом изложенного, квалифицирующими признаками нарушения  статьи 10 Закона о защите конкуренции выступают доминирующее  положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке  и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом  действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на  определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.  

В соответствии с положениями части 1 статьи 5 Закона о защите  конкуренции доминирующим положением признается положение  хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих  субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому  хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим  субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на  общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и  (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих  субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим  хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение  

хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):  1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят  процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства или при осуществлении  государственного контроля за экономической концентрацией не будет  установлено, что, несмотря на превышение указанной величины,  положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является  доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара  составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее  положение такого хозяйствующего субъекта установлено  антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной  малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на  товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке,  принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный  рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев,  характеризующих товарный рынок.  

Пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах,  возникающих в связи с применением арбитражными судами  антимонопольного законодательства» разъяснено, что арбитражным судам  при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного  законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим  субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.  

Условия признания лица занимающего доминирующее положение на  рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4  Закона, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5  названного Закона.  

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта  производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом  

доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре  хозяйствующих субъектов.  

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных  лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть  отказано в признании его занимающим доминирующее положение на  рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено.  Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия  им доминирующего положения могут быть установлены также на  основании иных документов.  

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке  определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1  статьи 5 Закона положение такого лица признается доминирующим, если  не доказано иное.  

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу входит  установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на  соответствующем товарном рынке, а также совершение противоправных  действий, характеризующихся как злоупотребление этим положением.  

Порядок определения анализа состояния конкуренции на товарном  рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России  от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).  

Согласно пункту 1.3 Порядка № 220 проведение анализа состояния  конкуренции на товарном рынке включает в себя, в том числе, следующие  этапы: определение продуктовых границ товарного рынка; определение  состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в  качестве продавцов и покупателей.  

Пунктом 1.5 настоящего Порядка № 220 предусмотрено, что при  анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной  информации о товарных рынках используются различные источники  информации, в том числе данные официальной статистической  информации, данные ведомственных и независимых информационных  

центров и служб, сведения, полученные от государственных органов, и  иные источники информации.  

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка № 220 в состав  хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются  хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый  товар в пределах определенного временного интервала исследования  товарного рынка.  

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на  рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и  юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более  года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных  издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен,  отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся  средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок.  

В рамках рассмотрения антимонопольного дела управлением  проведен анализ состояния конкуренции на рынке услуг кратковременной  парковки на территории аэропорта г. Волгограда за период с 01.01.2014  по 31.03.2016. Результаты отражены в аналитическом отчете от 18.07.2016   № 162.  

Управление пришло к выводу о том, что в соответствии с пунктом 1  части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции аэропорт и заявитель входят  в одну группу лиц, данная группа лиц занимает долю на рынке  100 процентов и обладает признаками доминирующего положения на  рынке услуг кратковременной парковки на территории аэропорта г.  Волгограда за период с 01.01.2014 по 31.03.2016.  

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о несоответствии  аналитического отчета управления порядку проведения анализа состояния  конкурентной среды на товарном рынке, в связи с чем признал, что  указанный документ не подтверждает факт занятия заявителем  доминирующего положение на рассматриваемом рынке.  

Как установил суд, в нарушении пункта 6.4 Порядка № 220  антимонопольный орган установил общую 100 процентную долю двух  субъектов, которые оказывали услуги в разных временных интервалах  (аэропорт до 31.05.2015, заявитель с 01.06.2015), что не предусмотрено  Порядком № 220. При этом доля каждого участника не определена.  

Кроме того, согласно пункту 3.7 Порядка № 220 определение  взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите  конкуренции основывается на фактической замене товаров  приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар  другим при потреблении (в том числе при потреблении в  производственных целях), учитывая их функциональное назначение,  применение, качественные и технические характеристики, цену и другие  параметры.  

В данном случае управление определило, что услуги по  кратковременной парковке не имеют заменителя.  

Вместе с тем, как установил суд апелляционной инстанции, такой  вывод антимонопольного органа сделан без учета мнения потребителей  услуг.  

Так, из представленных материалов дела судом установлено и  антимонопольным органом не отрицается, что лица, приезжающие на  автомобилях в аэропорт, имеют возможность бесплатно высадить/посадить  пассажиров с багажом и далее добровольно и самостоятельно сделать  выбор и принять решение о дальнейших действиях:  

находится бесплатно на территории аэропорта в течение 15 минут, а  затем покинуть территорию аэропорта;  

переехать на бесплатную (альтернативную) парковку (рассчитанную  на 61 м/место, расположенную в 500 м от терминала) и находиться на ней  любое время без ограничений;  

переехать на парковку с посуточной тарификацией (рассчитанную на  169 м/мест, расположенную в 76 м от терминала);  

продолжить парковку с почасовой тарификацией (с 16-й минуты  пребывания).  

Все вышеуказанные варианты осуществляются по выбору  потребителей, у последнего всегда есть право выбора воспользоваться или  нет платной услугой, или воспользоваться бесплатной услугой.  

Таким образом, подавляющее большинство потребителей может  воспользоваться бесплатной парковкой, а также не ограничено в выборе  услуг парковки, что опровергает выводы управления о том, что  реализуемый товар (услуга платной парковки) не может быть заменен  другим товаром.  

Суд апелляционной инстанции отклонил довод управления о том,  что бесплатная парковка не может являться заменителем для услуг  кратковременной парковки на территории аэропорта г. Волгограда,  поскольку потребители могут воспользоваться бесплатной парковкой.  Несмотря на то, что за это не взимается плата, от этого услуга не перестает  быть услугой, поскольку смысл парковки именно в нахождении  автомобиля на определенной территории, а не в оплате ее стоимости.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал на то, что,  определяя взаимозаменяемые товары в соответствии с пунктом 3.8  Порядка № 220, антимонопольный орган при выявлении  взаимозаменяемых товаров использовал метод «тест гипотетического  монополиста», не учитывая то, что мнение покупателей определяется в  результате сплошного или выборочного опроса покупателей. Мнение  покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в  обороте товара (оптовый, единичный покупатель и т.д.)  

Суд апелляционной инстанции также пришел к выводу о том, что  географические границы товарного рынка определены неверно, учитывая,  что антимонопольным органом нарушена процедура определения  географических границ товарного рынка, предусмотренная пунктом 4.2.  Порядка № 220; не оценено, что в непосредственной близости от  

привокзальной площади аэропорта, от платной парковки находится  альтернативная парковка, на которой размещение автомобилей является  бесплатным. Также управлением не исследованы иные участники рынка  парковки, расположенные в поселке аэропорт и находящиеся в границах  аэропорта, не учитывались их цены на парковки и не учитывался их объем  выручки от реализованной услуги.  

В соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о  защите конкуренции предусмотрен запрет на действия (бездействие)  занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта,  результатом которых являются или могут являться недопущение,  ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов  других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой  или монопольно низкой цены товара.  

Монопольно высокой ценой товара является цена, установленная  занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если  эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации  такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в  условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу  покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям  доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая  налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее –  сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории  Российской Федерации или за ее пределами (часть 1 статьи 6 Закона о  защите конкуренции).  

Исходя из изложенного, Законом о защите конкуренции выделяются  два метода (критерия) определения монопольной высокой цены: затратный  метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) и метод  сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях  конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого рынка  на территории Российской Федерации или за ее пределами).  

Из материалов дела усматривается, что сопоставимые товарные  рынки управлением выявлены не были, в связи с чем соответствующий  критерий монопольно высокой цены для рассматриваемого рынка в  данном случае не применялся.  

Затратный метод определения наличия монопольно высокой цены  предполагает необходимость проверки: расчета размера расходов,  необходимых для производства и реализации товара; расчета размера  прибыли предпринимателя, оставшейся после погашения всех затрат и  убытков; расчета предполагаемой цены товара с учетом необходимости  покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения  необходимой прибыли; данных о превышении рентабельности продукции  над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат,  произведенных в целях производства и реализации продукции; оценки  обоснованности произведенных затрат; анализа наличия (отсутствия) роста  объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста  расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов  сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на  приобретение сырья, воды, энергии всех видов.  

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа,  вывод управления о монопольно высокой цене услуги платной парковки  сделан только на одном основании: цена на услугу кратковременной  парковки в размере 100 рублей за одно машино-место в час (1,67 рублей за  минуту) правомерна, однако взимание обществом платы за услугу  кратковременной парковки на территории аэропорта г. Волгограда в  размере 150 рублей за 45 минут (3,33 рублей за минуту) является  необоснованным.  

При этом, как установлено судом апелляционной инстанции,  антимонопольным органом не был исследован вопрос об обоснованности  расчета расходов и прибыли заявителя, как за первый час парковки,  

включающий 15 мин бесплатной парковки (150 рублей), так и за  последующие часы (100 рублей).  

В свою очередь, при рассмотрении спора заявитель представил  бухгалтерскую документацию, подтверждающую понесенные расходы и  представил калькуляцию на оказание услуг с расчетом прибыли,  подтвердив экономическую обоснованность понесенных расходов и  доказав, что цена на услуги парковки экономически обоснована.  

Судом установлено, что у заявителя был введен тариф на услуги  кратковременной парковки на основании увеличившихся расходов, была  подготовлена плановая калькуляция необходимых расходов и прибыли  с 31.07.2015. В состав затрат вошли необходимые затраты (аренда,  зарплата, страховые взносы, техническое обслуживание, и прочие услуги)  и рентабельность 6%.  

Данное обстоятельство подтвердил и антимонопольный орган,  сделав вывод о том, что выручка заявителя от оказания услуг парковки за  2015 год составила 8 431 804 рубля, а затраты 7 582 356 рублей, прибыль  составила 849 448 рублей, а рентабельность продаж 10,1 процентов.  

Суд апелляционной инстанции признал необоснованным расчет  антимонопольного органа о рентабельности в размере 15,61 процентов,  поскольку затраты определены без учета расходов общества. Кроме того,  антимонопольным органом не доказано, что рентабельность 10 процентов  является экономически обоснованной, а рентабельность 15 процентов  говорит о нарушении антимонопольного законодательства Российской  Федерации и монопольно завышенной цене.  

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела  доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что в данном случае заявителя нельзя признать нарушившим  положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а вынесенные  

управлением акты нарушают его законные интересы, в связи с чем  обоснованно удовлетворил требования заявителя.  

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела,  судом установлены, все доказательства исследованы и оценены. Доводы  антимонопольного органа, изложенные в кассационной жалобе, являлись  предметом рассмотрения суда апелляционной инстанций, им дана  надлежащая правовая оценка. Нарушений применения норм  материального и процессуального права судом не допущено, в связи с чем  оснований для отмены постановления уда апелляционной инстанции не  имеется.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1  статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 20.04.2017 по делу № А12-60937/2016 оставить без изменения,  кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы  по Волгоградской области – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий судья Л.Ф. Хабибуллин  

Судьи Р.Р. Мухаметшин  

 А.Н. Ольховиков