ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-131047/2019

10 апреля 2023 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена     13 марта 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 апреля 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Масенковой И.В.

судей  Пивцаева Е.И., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1

при участии:  

от истца (заявителя): ФИО2 по доверенности от 09.03.2022

от ответчика (должника): ФИО3 по доверенности от 23.12.2022

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-23674/2022)  общества с ограниченной ответственностью «Промреконструкция» на решение  Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2022 по делу № А56-131047/2019 (судья Кузнецов М.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «СтройТехИмпорт»

к  обществу с ограниченной ответственностью «Промреконструкция»

о взыскании задолженности, по встречному иску о взыскании убытков, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СтройТехИмпорт» (далее – истец по первоначальному иску, общество «СтройТехИмпорт», ООО «СТИ») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Промреконструкция» (далее – ответчик по первоначальному иску, общество «Промреконструкция», ООО «Промреконструкция») о взыскании 6 060 740 руб. задолженности по договору строительного подряда №11/02 П от 22.02.2019 в редакции дополнительных соглашений №1 и №2, 363 644руб. 40 коп. пени за просрочку платежа, неустойку за просрочку платежа за период с 06.12.2019 по день вынесения судом решения, исчисленную из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки и неустойку за просрочку платежа за период со дня, следующего за днем вынесения судом решения по день фактической уплаты долга, исчисленную из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки. 

Определением суда от 16.03.2020 по ходатайству ответчика объединены в одно производство с настоящим делом дело №А56-22118/2020 по иску ООО «Промреконструкция» к ООО «СТИ» о взыскании 18 096 000руб. убытков по договору строительного подряда №11/02П от 22.02.2019, в том числе 16 000 000 руб., перечисленных по договору подряда и 2 096 000 руб. стоимости извлечения некачественного шпунтового ограждения

Решением суда от 27.05.2022 первоначальный иск удовлетворен частично, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой он просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции не рассмотрены в качестве доказательств акты фото-фиксации № Ф-2019/Я30, № Ф-2019/Я31, № Ф-2019/Я32, № Ф-2019/Я33, № Ф-2019/Я34. Полагает, что вывод суда первой инстанции об устранении истцом недостатков работы не соответствует материалам дела и представленным в дело доказательствам, поскольку в заключении эксперта №254/16-С3 указано на отсутствие актов об устранении дефектов. Указывает, что вывод суда первой инстанции о том, что шпунтовое ограждение выполнило свою основную функцию в части обеспечения безопасности окружающей застройки и выполнения строительно-монтажных работ в котловане противоречит обстоятельствам дела, поскольку в представленном ответчиком в материалы дела заключении указано на приток воды в котлован, чего не могло быть при надлежащем исполнении истцом принятых на себя обязательств. Выражает несогласие с выводами суда об отсутствии в материалах дела доказательств реального ущерба, а также о нерациональном использовании иглофильтровых установок в количестве трех штук в течение 12 месяцев. Считает, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что обоюдным соглашением сторон предусмотрена обязанность истца выкупить использованный на строительной площадке шпунт по твердой цене за 1 тонну материала.

Также ответчиком представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых он настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы и отмене принятого по делу судебного акта, ссылаясь на вынужденный отказ от проведения по делу дополнительной экспертизы ввиду ее высокой стоимости. Указывает, что обжалуемое решение основано на противоречивом заключении ФИО4 Полагает, что выводы суда первой инстанции о том, что работы подрядчика подлежат оплате, поскольку заказчик смог устранить последствия негативного воздействия дефекта работ, противоречит принципам гражданского права. Считает, что суд первой инстанции не дал должной правовой оценки доводам заказчика о том, что именно благодаря дополнительным мероприятиям, осуществляемым заказчиком, удалось предотвратить существенные негативные последствия для окружающей застройки и построить здание. Ссылку суда первой инстанции на то, что ответчик не представил эксперту необходимых для проведения экспертизы документов считает необоснованной. Указывает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание довод ответчика об увеличении сроков откопки котлована из-за некачественного выполнения истцом работ по установке шпунтового ограждения. Полагает, что вывод суда относительно отсутствия у подрядчика обязанности по извлечению и выкупу шпунта противоречит нормам права и основан на неверном толковании договора подряда.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он доводы жалобы оспаривает и просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Также истцом в материалы дела представлены возражения на приобщение к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе, в которых он указывает, что такие дополнения являются новым доказательством, приобщение которого ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не предусмотрено.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, на ее удовлетворении настаивал, заявил ходатайство о проведении по делу дополнительной экспертизы, представил вопросы для постановки на разрешение экспертом, представил кандидатуры экспертных организаций. Также ответчиком заявлено ходатайство о вызове свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7. Представлены возражения на ходатайство истца о постановке вопросов на разрешение эксперта и ходатайство об исследовании доказательств по делу, отзыв на возражения истца и письменные объяснения по делу. Помимо указанных документов представил отзыв на возражения истца и письменные объяснения по делу, а также письменные объяснения в порядке ст.81 АПК РФ. Заявил ходатайство о привлечении к рассмотрению спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Дом на Ярославской», ООО «Степ», ООО «Глечер 21». В судебном заседании заявил ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве. Также представил возражения на ходатайство о проведении судебной экспертизы. В случае удовлетворения ходатайства о проведении дополнительной экспертизы представил вопросы для постановки перед экспертами и кандидатуры экспертных организаций. Заявил возражения на вопросы ответчика по судебной экспертизе. Дополнительно представил в материалы дела правовую позицию по результатам сверки, ходатайство об истребовании доказательств и возражений на приобщение к материалам дела письменных пояснений по делу. Заявил возражения относительно вызова свидетелей и возражения на приобщение к материалам дела документов ответчика, просил суд истребовать у МИФНС №21 по Санкт-Петербургу книги покупок ответчика. К судебному заседанию представил возражения от 06.03.2023 на приобщение к материалам дела письменных объяснений ответчика от 13.02.2023, дополнения к отзыву истца от 26.09.2022, возражения на приобщение к материалам дела отзыва от 13.02.2023 на возражения истца, возражения на ходатайство ответчика о привлечении к участию в деле третьих лиц.

Рассмотрев заявленные сторонами ходатайства об истребовании доказательств, вызове свидетелей, назначении по делу дополнительной экспертизы, переходу к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о привлечении третьих лиц, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.3 ст.66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Истцом заявлено ходатайство об истребовании в МИНФС №21 по Санкт-Петербургу книг покупок ответчика за 4 квартал 2019 – 4 квартал 2020.

Поскольку самостоятельное получение истцом указанных документов из налогового органа невозможно, в целях наиболее полного и всестороннего рассмотрения дела, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство и истребовал книги покупок в МИНФС №21 по Санкт-Петербургу. Истребованные документы поступили в материалы дела и оценены судом апелляционной инстанции в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.

Согласно ч.1 ст.56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Рассмотрев ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание для допроса свидетелей, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку в материалах дела имеется достаточная совокупность доказательств для правильного рассмотрения дела.

В части ходатайства ответчика о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.6.1 ст.268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Как следует из ч.4 ст.270 АПК РФ, основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса, в случае отсутствия аудиозаписи судебного заседания.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил наличия предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ безусловных оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Отказывает апелляционный суд и в удовлетворении заявления о привлечении к рассмотрению настоящего дела третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку  в соответствии с ч.3 ст.266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Не усматривает апелляционный суд и оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы.

Согласно ч.1 ст.87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Рассмотрев ходатайство ответчика, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции полагает имеющееся в деле заключение эксперта полным, содержащиеся в нем выводы ясными и не допускающими неоднозначного толкования, в силу чего оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы не имеется. 

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что ответчик ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы не заявлял, о чем сообщил в дополнениях к апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО «СТИ» и ООО «Промреконструкция» заключен договор № 11/02 П от 22.02.2019 (далее по тексту – Договор), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить собственными силами работы по статическому погружению и извлечению шпунта на объекте: Многоквартирный жилой дом расположенному по адресу: г. Санкт-Петербург, Выборгский р-н, Ярославский пр., д. 31 литера «Б» кадастровый номер земельного участка 78:36:0005321:2 (далее по тексту — Объект), и передать результаты работы Заказчику. 

Пунктом 2.6 Договора предусмотрено, что срок оплаты выполненных работ составляет в течение 5-ти (пяти) банковских дней с момента подписания форм КС-2 и КС-3. 

Согласно подписанным Актам выполненных работ (по форме КС-2) и Справкам о стоимости выполненных работ (по форме КС-3) стоимость выполненных работ составила 22 060 740,00 рублей, в том числе НДС - 20%. 

Оплата по договору произведена в размере 16 000 000 рублей. 

Задолженность ответчика перед истцом по состоянию на 06.12.2019 составила 6 060 740,00 рублей 00 копеек с учётом НДС (Шесть миллионов шестьдесят тысяч семьсот сорок рублей ноль копеек), что подтверждается КС-2 и КС-3 №1 от 31.08.2019, №2 от 30.09.2019, №3 от 31.08.2019, №4 от 30.09.2019.

Согласно п. 5.1.4 Договора в случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ Подрядчик вправе взыскать с Заказчика штрафную неустойку в размере 0,1 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10%. 

Достоверным расчетом штрафной неустойки с учетом ограничения в 10% процентов от суммы задолженности является следующий расчет: 6 060 740,00 ? 100 ? 0.1% = 606 074 рублей.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, оставление которой без ответа и без удовлетворения послужило основанием для обращения в суд и настоящим иском.

Суд первой инстанции, признав первоначальные исковые требования обоснованными, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначального иска и отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на жалобу и возражений истца, выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной строительно- технической экспертизы по факту выполненных ООО «СТИ» работ по статическому погружению шпунта на объекте: Многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: Санкт-Петербург, Выборгский район, Ярославский пр., д.31, лит.Б (кадастровый номер земельного участка 78:36:0005321:2).

По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило Заключение эксперта № 254/16-СЗ от 31.03.2021 (далее - Заключение эксперта).

Из указанного заключения следует, что из запрошенных документов не были предоставлены: 

3.Акт проверки специалистом Управления государственного строительного надзора (УГСН) объекта строительства, а также выданные им предписания.

6.Журнал работ по «раскреплению» шпунта. 

8.Данные инклинометрии (определения основных параметров) котлована при откопке грунта (по состоянию на настоящее время).» 

а также Общий журнал работ представлен разделами 1-3, разделы 4-7 отсутствуют. Разделы 4-7 содержат существенные сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства; о строительном контроле лица, осуществляющего строительство; о государственном строительном надзоре при строительстве лицом органа государственного строительного надзора, уполномоченного на основании соответствующего распоряжения (приказа) органа государственного строительного надзора и от его имени осуществлять такой надзор»: 

- представленная «копия» журнала не соответствует требованиям РД-11-05-2007 «Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства». 

Таким образом, эксперт не имел возможности ознакомиться с замечаниями Управления государственного строительного надзора (УГСН), а также замечаниями представителя строительного контроля Заказчика, которые должны быть представлены в Разделах 4 — 7 Общего журнала работ и которые должны соответствовать требованиям п.7.5. СП 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства».

В самом Заключении эксперта по результатам проведения строительно – технической экспертизы сделаны следующие выводы:

По первому вопросу. 

Выполненные работы и установленный шпунт не соответствуют условиям договора (согласно п.1.2. Договора «Подрядчик выполняет работы в соответствии с проектом, требованиями нормативных правовых актов в области проектирования и строительства, проектной и сметной документации...»), поскольку проектной документацией предусмотрена длина шпунта 20 м., а фактически использован шпунт длиной 12 м. 

Выполненные работы и установленный шпунт не соответствуют проектной документации, поскольку проектной документацией предусмотрена длина шпунта 20 м., а фактически использован шпунт длиной 12 м. 

Выполненные работы и установленный шпунт не соответствуют требованиям технических регламентов в строительстве, так как согласно п.15.6 ТСН 50-302-2004 Санкт-Петербург «Проектирование фундаментов зданий и сооружений в Санкт-Петербурге»: При проектировании подпорных стен в водонасыщенных грунтах глубину заложения стены следует назначать с учетом возможности ее заделки в водоупорный слой с целью обеспечения производства работ по экскавации грунта без применения мероприятии по водоотливу или водопонижению». Фактически это требование не было соблюдено, что привело к необходимости применения мероприятий по водоотливу или водопонижению. 

По второму вопросу. 

Исследуемое шпунтовое ограждение выполняет свою основную функцию в части обеспечения безопасности окружающей застройки и выполнения строительно-монтажных работ в котловане. Конструктив (конструкция) шпунтового ограждения на объекте, несмотря на проникновение грунтовых вод, обеспечил выполнение работ по возведению Объекта. 

По третьему вопросу. 

Выявленные дефекты в выполненных ООО «СТИ» работах относятся к несущественным, которые хотя и влияют на использование шпунтовой стенки по назначению (необходимость откачки воды), но не являются критическими, поскольку оказалось возможным устранение их негативного воздействия. 

Рассмотрение причин возникновения дефектов, а также рассмотрение влияния конкретных дефектов, допущенных ООО «СТИ», представлено в исследовательской части ответов на первый и второй вопросы. 

Сторонами спора были представлены вопросы эксперту по выполненному им заключению.

Согласно Ответам на вопросы, поставленные ООО «СТИ», по Заключению эксперта № 254/16-СЗ по делу № А56-131047/2019: 

Вопрос № 1. Соответствует ли указание в Рабочей документации и использование для выполнения работ на Объекте шпунта с моментом инерции 47402 см4/м условиям Проектной документации? 

Ответ на вопрос № 1: В материалах арбитражного дела представлена ПРОЕКТНАЯ ДОКУМЕНТАЦИЯ, Раздел 12.3. Геотехническое обоснование строительства, Шифр СЭ-05/17-491-ГТО, в которой указано: «Земляные работы при отрывке котлована предлагается вести с устройством ограждающих конструкций консольного шпунтового ограждения. В качестве шпунтового профиля рассматривались Ларсен Л5УМ и Ларсен Л3; …при производстве работ можно использовать другие виды шпунта с моментом инерции 1м длины стенки от 23 200 см4/м». Указание в РАБОЧЕЙ ДОКУМЕНТАЦИИ, Конструкции металлические, Шифр СЭ-05/17-491-КМ-ШО: «Ограждение котлована выполнено из металлических шпунтовых свай марки EVRAZ VL606a» с моментом инерции метра стенки - 47 402 см4/м соответствует условиям Проектной документации. 

Вопрос № 2. Оцените достаточность выполненных работ по завариванию швов в шпунтовых сваях (работы по устранению недостатков) на Объекте для предотвращения поступления большого объема воды в котлован и возможности выполнения Заказчиком работ по возведению фундамента и строительства дома в целом. 

Ответ на вопрос № 2: Акты об устранении дефектов – «разрывов замков» отсутствуют в материалах арбитражного дела. В Томе № 2, стр. 12 имеется утверждение Подрядчика об устранении замечаний: ООО «СТИ» провело работы по завариванию выявленных расхождений в швах шпунтовых свай. Газосварочные работы проводились на объекте ООО «СТИ» в период с 01.11.2019 по 30.01.2020 и все выявленные недостатки были устранены. Из этого следует, что требование Заказчика по устранению дефектов было исполнено ООО «СТИ» надлежащим образом. Также согласно Акту освидетельствования скрытых работ от 23.09.2019 №1 установлено: 

- к освидетельствованию предъявлены следующие работы: «статическое вдавливание шпунта VL606a, L=12 м в осях (А-П)/(1-17) – 257,985 т»; 

- работы выполнены по проектной документации СЭ-05/17-491-КМ-ШО, лист 1 ООО «СТИ»; 

- даты: начала работ – 18.03.2019; окончания работ – 19.09.2019; 

- акт освидетельствования скрытых работ подписан представителями Заказчика по вопросам строительного контроля, Подрядчика, Проектной организации, Производителя работ; 

- к акту приложены: общая исполнительная схема планово-высотного положения шпунтового ограждения от 23.09.2019, сертификаты качества на материалы (шпунт). 

Таким образом, строительно-монтажные работы по «вдавливанию шпунта» были приняты представителями всех участников строительства шпунтового ограждения. 

По результатам исследования указанных документов эксперт приходит к выводу о том, что имевшиеся дефекты при строительстве шпунтового ограждения были устранены, а работы выполнены. 

На момент проведения обследования Объекта три этажа монолитного корпуса здания были смонтированы. Это обстоятельство подтверждает, что шпунтовая стенка обеспечивала выполнение общестроительных работ на Объекте. 

Вопрос № 3. Может ли эксперт подтвердить, опровергнуть или дать объективную оценку данным Заказчика о поступлении большого объема грунтовых вод в котлован без данных геотехнического мониторинга, инклинометрии, изменения уровня грунтовых вод по результатам замеров пьезометрических скважин, ППР по водопонижению на Объекте, рапортов работы насосов, журнала работ по водопонижению и пр. Предоставил ли Ответчик Вам указанные документы? 

Ответ на вопрос № 3: В Своде правил СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87» определены технические требования при производстве работ по защите котлована от подземных вод: наличие ППР по водопонижению, контроль работы водопонизительных установок, контроль за положением статического и динамического уровней воды в скважинах и т.д. Все данные о работе водопонизительных установок должны быть отображены в журнале: результаты замеров УПВ (уровня подземных вод) в наблюдательных скважинах, дебиты системы, время остановок и пусков в течение смены, замена насосов, состояние откосов. Указанные документы, а также результаты контроля и замеров, в материалах дела не представлены. На обозрение эксперту также документы не представлены. 

Таким образом, подтвердить, опровергнуть или дать объективную оценку данным Заказчика о поступлении большого объема грунтовых вод в котлован не представляется возможным. 

Вопрос № 4. Проведен ли экспертом анализ геологических условий грунтов на Объекте и Инженерно-геологические изыскания и по результатам этого анализа может ли эксперт подтвердить возможность реализации проектных решений в части погружения шпунта длиной 20 м.? 

Ответ на вопрос № 4: В Договоре строительного подряда от 22.02.2019 № 11/02 П между ООО «ПРОМРЕКОНСТРУКЦИЯ» (Заказчик) и ООО «СтройТехИмпорт» (Подрядчик), в п.4.2.6. указано: В случае возникновения непреодолимых препятствий (камни, валуны и другое) при погружении шпунта Заказчик собственными силами и средствами устраняет его. Если препятствие возникает на глубине, при котором невозможно его ликвидировать, то принимается решение об отказной шпунтине в присутствии представителей Заказчика и Подрядчика. 

Также Дополнительным соглашением № 2 от 20.03.2019 к Договору строительного подряда от 22.02.2019 № 11/02 П Стороны внесли изменения в Договор по увеличению «стоимости работ» и «сроков выполнения работ: В связи с производственной необходимостью (сложная геология) на объекте …» 

В представленном ЖУРНАЛ ПОГРУЖЕНИЯ ШПУНТА (начат 18.03.2019, окончен 19.09.2019) по строительству объекта установлено: 

- указаны: марка шпунта - VL606a, длина - 12 м/п; проектные отметки верха шпунта + 21.500, низа шпунта +9,500; 

- в примечаниях указаны «отказные» сваи (шпунт). 

В Акт-предписании № 1 от 09.09.2019, выданном инспектором строительного контроля ООО «Глечер 21» ФИО5 установлено: 

- на день проверки производились работы - «погружение шпунтового ограждения»; 

- «недопогружение отдельных шпунтин ... на длину до 1,5 м»; 

- предлагается «согласовать с проектной организацией выявленные отклонения», «предельно-допустимые величины недопогружений шпунтин; 

В представленной рабочей документации (Шифр СЭ-05/17-491-КМ-ШО) имеется примечание: 

1. В случае возникновения отказа шпунтовых свай, при котором невозможно произвести откопку препятствия – производится срезка шпунтовой сваи на величину отказа (недопогружения) шпунта. Допускаемая величина среза – до 3-х м. 

Из приведённых выше материалов следует, что при производстве работ по «устройству шпунтового ограждения» при данном геологическом строение участка строительства (геологических условиях) не представлялось возможным погрузить шпунт длиной 20 метров. 

Это также подтверждается указаниями в представленной в материалы дела ПРОЕКТНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ, Раздел 12.3. Геотехническое обоснование строительства, шифр СЭ-05/17-491-ГТО. 3. Общая оценка геотехнической ситуации на участке строительства: 

В верхней части геологического массива (в пределах глубин отрываемого котлована) залегают пылеватые пески (ИГЭ-3), которые при нарушении условий естественного залегания и динамическом воздействии разжижаются и переходят в плывунное состояние. 

При этом резко снижается структурная прочность и возможны суффозионные процессы. 

Более того, по коэффициенту пористости они относятся к плотным, что может повлиять на выбор технологии устройства ограждения котлована. Наличие плотных грунтов может препятствовать погружению свай до требуемой отметки при статическом вдавливании, а также увеличить сопротивление при выдергивании. 

Вопрос № 5. В экспертизе указан вывод о несоответствии выполненных ООО «СТИ» работ условиям проектной документации. Данный вывод Вами сделан на основании ТСН 50-302-2004 Санкт-Петербург «Проектирование фундаментов зданий и сооружений в Санкт-Петербурге». Считаете ли Вы достаточным использование исключительно данного нормативного документа при ответе на 1 вопрос? Можно ли считать использованную Вами исходную нормативную базу при ответе на 1 вопрос всесторонней, обширной, а указанный вывод глубоко раскрытым? Такие источники информации как ППР по устройству шпунтового ограждения, подписанный в том числе и ООО «Промреконструкция» и Журнал авторского надзора способствуют предоставлению более расширенного и объективного вывода по 1му вопросу? 

Ответ на вопрос № 5: В материалах дела не представлен ППР по устройству шпунтового ограждения, подписанный ООО «Промреконструкция», в котором должен быть разработан порядок и технология ведения работ. 

Также в материалы дела не представлен Журнал авторского надзора, где можно было увидеть замечания по производству работ на объекте. Ведение строительно-монтажных работ на объекте должно выполняться в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса, в котором в статье 52, п.6 сказано: «Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство …. в соответствии с заданием на проектирование, проектной документацией, требованиями технических регламентов». 

Выполненные работы должны соответствовать требованиям технических регламентов в строительстве, так как согласно п.15.6 ТСН 50-302-2004 Санкт-Петербург «Проектирование фундаментов зданий и сооружений в Санкт-Петербурге»: «При проектировании подпорных стен в водонасыщенных грунтах глубину заложения стены следует назначать с учетом возможности ее заделки в водоупорный слой с целью обеспечения производства работ по экскавации грунта без применения мероприятии по водоотливу или водопонижению. 

Так как заделка шпунта в водоупорный слой не представлялась возможной по причинам, изложенным в ответе на вопрос № 4, указанное требование не было соблюдено, что привело к необходимости применения мероприятий по водоотливу или водопонижению. 

Прочих несоответствий, выполненных ООО «СТИ» работ, условиям проектной документации не установлено. 

Вопрос № 6. За период выполнения работ на Объекте от ООО «Промреконструкция» в адрес ООО «СТИ» не поступало различных предписаний и других документов с требованием приостановить выполнение текущих работ. Со стороны ООО «Промреконструкция» согласованы и подписаны формы КС-2 и КС-3, Акт освидетельствования скрытых работ и Рабочая документация. Выполненные работы по устройству шпунтового ограждения и по завариванию швов в шпунтовых сваях позволили исполнить все исходные проектные решения и возвести здание. Достаточно ли перечисленных фактов для признания, что ООО «СТИ» выполнило работы по условиям Договора в полном объеме? 

Ответ на вопрос № 6: В материалах дела не представлен Акт проверки объекта Службой государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга. 

Таким образом, эксперт не имел возможности ознакомиться с замечаниями Управления государственного строительного надзора (УГСН), а также замечаниями представителя строительного контроля Заказчика, которые должны быть представлены в Разделах 4 – 7 Общего журнала работ и которые должны соответствовать требованиям п.7.5. СП 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства»: 7.5. Замечания представителей строительного контроля застройщика (заказчика) документируются в общем и специальных журналах работ, замечания представителей авторского надзора - в журнале авторского надзора. Факты устранения дефектов по замечаниям этих представителей документируются с их участием». 

Одновременно Акт освидетельствования скрытых работ и Рабочая документация были согласованы и подписаны всеми сторонами строительства Объекта. 

В представленных ТЕХНИЧЕСКИХ ОТЧЕТАХ по проведению геотехнического мониторинга за сохранностью зданий окружающей застройки, попавшей в зону влияния работ по строительству объекта, установлено: 

- За отчетный период мониторинга изменений контролируемых параметров конструкций и грунтов оснований зданий окружающей застройки, которые могут привести к переходу объектов в ограниченно работоспособное или аварийное состояние, превышающее допустимые значения по ТСН 50-302-2004 Санкт-Петербург не зафиксировано; 

- Безопасность строительства и эксплуатационной надежности здания и сооружения окружающей застройки за отчетный период обеспечены; 

- Полученные значения ускорений колебаний фундаментов зданий при погружении элементов шпунтового ограждения котлована не превышают предельных значений по табл. 6 ВСН 490-87. ООО «СТИ» выполнило работы по условиям Договора в объеме, достаточном для безопасного строительства Объекта – жилого дома. 

Таким образом, исследуемое шпунтовое ограждение выполнило свою основную функцию в части обеспечения безопасности окружающей застройки и выполнения строительно-монтажных работ в котловане, а представленные выводы по мониторингу соответствуют требованиям нормативных документов».

Выводы, содержащиеся в Заключении эксперта, ответчиком надлежащим образом не оспорены, соответствующими доказательствами не опровергнуты, от проведения по делу повторной экспертизы ответчик отказался, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал Заключение эксперта и выводы, содержащиеся в нем, надлежащим доказательством по делу.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции относительно наличия оснований для удовлетворения первоначального иска, поскольку, как было правильно установлено судом первой инстанции и ответчиком не опровергнуто, акты выполненных работ по договору были подписаны со сторон ответчика без замечаний, выводы эксперта ответчиком не оспорены, в том числе в части несущественности отклонений истца в выполненной работе и возможности использования результата работ при строительстве многоквартирного дома, выполнения работ по строительству многоквартирного дома со стороны ООО «Промреконструкция» в период судебного разбирательства, уклонения от передачи необходимых эксперту дополнительных документов.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции сделаны на основании материалов дела и соответствуют представленным в дело доказательствам, в том числе, учитывают сделанные экспертом, как лицом, обладающим специальными познаниями, в Заключении выводы относительно вопросов, входящих в предмет доказывания по настоящему спору. Ответчик, полагая заключение эксперта противоречивым или недостаточно полным и ясным,  не был лишен права опровергнуть выводы эксперта, а также требовать в суде первой инстанции проведения по делу повторной экспертизы, однако от реализации процессуальных прав отказался, в силу чего, в соответствии со ст.9 АПК РФ, принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий процессуального бездействия.

Сам по себе факт несогласия ответчика с данной судом первой инстанции оценкой фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, без представления доказательств ошибочности выводов суда, основанием для изменения или отмены принятого по делу судебного акта не является.

Что касается доводов апелляционной жалобы о необоснованности выводов суда первой инстанции об отсутствии в материалах дела доказательств реального ущерба, а также о нерациональном использовании иглофильтровых установок в количестве трех штук в течение 12 месяцев, а также неправомерном уклонении суда первой инстанции от оценки того обстоятельства, что обоюдным соглашением сторон предусмотрена обязанность истца выкупить использованный на строительной площадке шпунт по твердой цене за 1 тонну материала, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как указано в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление №7) по смыслу ст. 15 и 393 Гражданского кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ). 

В обоснование требования о компенсации фактически понесенных расходов на привлечение специального оборудования по водопонижению ответчиком в суд первой инстанции  представлены следующие документы: 

- Договор оказания услуг №1/11/19 от 01.11.2019 между ООО «Промреконструкция» и ООО «Балтстрой-Сервис», Приложение 1-А и Приложение 2-А к Договору (копия);

- Информационная справка от ООО «Промреконструкция» о затратах на услуги по понижению уровня грунтовых вод на объекте, расположенном по адресу 

<

...>; 

- рапорты о работе строительных машин(механизмов) за период с 01.11.2019 по 31.10.2020 (копия); 

- фото-отчет акта экспертного исследования №68/2019/Э.

Суд первой инстанции, изучив представленные ответчиком документы, пришел к выводу о необоснованности заявленных встречных требований. Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом первой инстанции и ответчиком надлежащим образом не оспорено, ООО «Промреконструкция» при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представило доказательств, подтверждающих оплату привлеченной специальной техники по понижению грунтовых вод. 

В частности, ответчиком не были представлены акты оказанных услуг и справки по форме ЭСМ-7, предусмотренные п. 2.4. и п. 2.6. Договора оказания услуг №1/11/19 от 01.11.2019 между ответчиком и ООО «Балтстрой-Сервис», в то время как именно с указанными документами стороны связали установление факта принятия объема и качества оказанных услуг, а возникновение у ответчика обязанности по оплате оказанных услуг. 

При этом, ответчик в акте предписания 3 от 02.12.2019 не указывает о применении 3 насосов для понижения уровня грунтовых вод, а наоборот, отражает наличие недостатков, из-за которых он приостанавливает работы по откопке котлована ввиду поступления воды. 

Также ответчик представил в материалы дела Акт экспертного исследования №68/2019/Э от 25.12.2019, согласно которому привлеченный специалист не отражает использование специального оборудования по понижению грунтовых вод. Не зафиксировано и/или не идентифицировано такое оборудование и на фотографиях к акту исследования. 

Указанные обстоятельства позволяют критически относится к доводам ответчика о том, что в период с ноября по декабрь 2019 года на объекте использовалось оборудование по понижению грунтовых вод. 

ООО «Промреконструкция» в письмах №82, 89, 98, 104 в период июль-сентябрь 2020 года (приложение №20, 22, 24, 26 к уточнениям к исковому заявлению ООО «Промреконструкция») сообщает о том, что строительная площадка готова к извлечению шпунта. 

При этом ответчиком не представлено обоснования экономической целесообразности использования привлеченного оборудования в количестве 3 единиц в указанный период, поскольку фундаментные работы на объекте были завершены. 

Договор оказания услуг №1/11/19 от 01.11.2019 и рапорты о работе строительных машин (механизмов) за период с 01.11.2019 по 31.10.2020 представлены ООО «Промреконструкция» в простых копиях (не заверены уполномоченным лицом каким-либо образом). Оригинал договора ответчиком не представлен.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. 

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом по первоначальному иску было сделано заявление о фальсификации доказательств по делу, а именно – признании сфальсифицированным договора оказания услуг №1/11/19 от 01.11.2019  с приложениями и рапортов о работе строительных машин (механизмов) за период с 01.11.2019 по 31.10.2020. В обоснование заявления истец ссылался на внешние признаки изменения документов, в связи с чем как письменно, так и устно в заседаниях 14.03.2022, 18.04.2022, 25.04.2022 и 23.05.2022 требовал представить в суд оригиналы документов для обозрения участниками процесса. 

Между тем ответчик оригиналы документов, о фальсификации которых было заявлено истцом, в суд не предоставил, в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу о невозможности считать факт заключения и исполнения сторонами договора оказания услуг №1/11/19 от 01.11.2019 доказанным.

При взыскании убытков истцу необходимо доказывать, что он не содействовал увеличению убытков и принял все меры к уменьшению их размеров. 

ООО «Промреконструкция» не предоставило какие-либо подтверждающие документы, а также конкретные числовые значения об объемах водопритока на объекте.

ООО «СТИ» представило в материалы дела внесудебное экспертное заключение ООО «Конструктив» (ИНН 

<

***>) в виде «Геотехнического расчета по оценке водопритока в котлован на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, литера Б.». 

Для проведения Геотехнического расчета специалисты исследовали имеющиеся в материалах дела документы: 

- Технический отчет об инженерно-геологических изысканиях, выполненный ООО «Испытательный центр «Стройэксперт» (щифр 43-017-ИГИ); 

- Рабочая документация, Конструкции металлические (шифр СЭ-05/17-491- КМ-ШО). 

В Геотехническом расчете по оценке водопритока в котлован специалист отметил, что по результатам расчета объем притока воды в котлован при откопке на проектную отметку составит 13.9 м3/сут. Данная величина получена при расчете на самые неблагоприятные условия откопки: единовременная откопка по всей площади, максимальный уровень грунтовых вод. 

Также в расчет принята минимальная отметка дна котлована (глубина 6.3м), хотя фактически отметка дна переменная, вдоль шпунтовой стенки глубина котлована составляет 5.4м. 

Помимо этого, в толще мелких песков возможны включения линз или прослоев пылеватых песков, которые не были выявлены при принятой сетке скважин. Влияние глинистых минералов (пылеватых частиц) на проницаемость грунта для воды одно из самых существенных. 

Всего 10% глины в песке может очень сильно снизить его проницаемость для воды. 

По фильтрационным качествам грунт анизотропен. Как правило, частицы грунта ориентированы горизонтально, поэтому наиболее интенсивно идет разгрузка в горизонтальном направлении. Вертикальный коэффициент фильтрации может на порядок отличаться от горизонтального в меньшую сторону. 

В данном случае ток грунтовых вод закрыт шпунтовым ограждением. В этом отношении шпунт выступает как противофильтрационная завеса. 

Необходимо обратить внимание на низкий коэффициент пористости пеков (пески плотные), что также существенно снижает наличие свободной воды в порах. 

Как показывает практика строительства в Санкт-Петербурге, фактический водоприток в котлован оказывается меньше расчетного. 

Перечисленные выше факторы также позволяют сделать данный вывод. 

Ответчик внесудебное экспертное заключение надлежащим образом не оспорил, о фальсификации доказательства не заявлял, от проведения повторной экспертизы с указанием аналогичного вопроса перед судебным экспертом отказался. 

Согласно представленному в материалы дела Описанию технических характеристик насоса BBAPumpsPT-150 максимальная производительность насоса BBAPumpsPT-150 составляет 90 м3/час. 

Сопоставив сведения по водопритоку и техническим возможностям насоса BBAPumpsPT-150 суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что работы одного насоса с перерывами достаточно, чтобы производить работы по откопке котлована и, как следствие, критически отнесся к привлечению 3 единиц оборудования со стороны ООО «Промреконструкция». 

Ответчик же иных сведений по водопритоку, расчету поступления воды, обоснования привлечения заявленного оборудования в количестве 3 единиц не представил. 

Вместе с тем, как было указано ранее, истец и проводивший судебную экспертизу эксперт ФИО4 сообщили об отсутствии следующих документов (в том числе, предусмотренных Сводом Правил СП 45.13330.2017 «Земляные сооружения, основания и фундаменты. Актуализированная редакция СНиП 3.02.0187»), позволяющих объективно установить убытки ответчика (в том числе, необходимых для проведения судебной экспертизы), и подтвердить подлинность ранее представленных ответчиком документов, а именно: 

- журнала работ водопонизительных установок (в котором отражаются результаты замеров УПВ (уровня подземных вод) в наблюдательных скважинах, дебиты системы, время остановок и пусков в течение смены, замена насосов, состояние откосов, появление грифонов; 

- актов ликвидации скважин в рамках работ водопонизительных установок;

- данные инклинометрии котлована при откопке грунта; 

- акта проверки специалистом управления государственного строительного надзора объекта строительства, а также выданные им предписания Акты по форме КС-2 и Справки по форме КС-3 между ООО «Промреконструкцией» и ООО «Дом на Ярославском» за период с ноября 2019 года по декабрь 2020 года, с целью проверки факта выполнения работ по водопонижению ООО «Промреконструкцией» и дополнительным работам в части откопки котлована.

 Акты оказанных услуг, счета-фактуры и учетные документы (справки по форме №ЭСМ-7) между ответчиком и ООО «Балтстрой-Сервис» согласно п. 4.7 договора №1/11/19 от 01.11.2019, заявка/заявки в адрес ООО «Балтстрой-Сервис» на предоставление спецтехники, платежные поручения, подтверждающие осуществление оплат ООО «Промреконструкция» в адрес ООО «Балтстрой-Сервис» со ссылкой на договор №1/11/19 от 01.11.2019, ответчиком в материалы дела в опровержение доводов ООО «СТИ» не представлены, от проведения экспертизы ответчик отказался. 

Также апелляционный суд принимает во внимание содержание доказательств, представленных МИФНС №21 по Санкт-Петербургу по запросу апелляционного суда, а именно - отчетов по операциям с контрагентами в части покупки товара (услуг) в период 4 квартал 2019 года - 4 квартал 2020 года включительно. Ни один из файлов (отчетов) не содержит упоминания о контрагенте ООО «Балтстрой-Сервис»

Следовательно, ответчик, не указав в книге покупок операции с ООО «Балтстрой-Сервис», подтвердил перед надзорным органом отсутствие у него каких-либо операций с указанным контрагентом. Таким образом, суд апелляционной инстанции относится критически к ранее представленным ответчиком сведениям относительно выполнения работ по водопонижению силами ООО «Балтстрой-Сервис».

Таким образом, в материалах дела отсутствует совокупность надлежащих доказательств, подтверждающих наличие состава убытков и их размер в виде расходов на привлечение специального оборудования по водопонижению. Имеющиеся в материалах дела документы носят противоречивый характер, выводы экспертов, в том числе Геотехнический расчет по оценке водопритока в котлован на объекте, надлежащим образом не оспорены. Кроме того, при рассмотрении спора судом первой инстанции имело место уклонение ответчика от предоставления оригиналов ранее представленных в материалы дела простых копий документов, имеет а также уклонение от представления запрошенных истцом и экспертом дополнительных документов. 

Относительно компенсации фактически понесенных расходов на аренду специальной техники по откопке котлована в связи с увеличением сроков разработки котлована ООО «СТИ» заявило о фальсификации доказательств в порядке ст. 161 АПК РФ в отношении следующих документов: 

1. документ «мобилизация техники для откопки котлована на объекте расположенном по адресу: 

<

...>»;

2. документ «вывоз грунта при откопки котлована на объекте расположенном по адресу: 

<

...>»; 

3. смета на дополнительные затраты по разработке котлована; 

4. смета на разработку котлована.

Согласно п. 35. Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации (Приказ Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр, зарегистрировано в Минюсте России 23.09.2020 № 59986) сметные расчеты разрабатываются на основании проектной и (или) иной технической документации, ведомостей объемов работ с указанием наименований работ, их единиц измерения и количества, ссылок на чертежи и спецификации, расчета объемов работ и расхода материальных ресурсов (с приведением формул расчета), а также иных исходных данных, необходимых для определения сметной стоимости строительства. 

Смета на дополнительные (итоговые) затраты по разработке котлована не содержит подписи и печать со стороны ООО «Дом на Ярославском», отсутствуют даты подписания и согласования указанного документа, смета составлена в свободной форме и в ней не указана ссылка на исходный документ, на основании которого она составлена (в том числе раздел проектной и (или) иной технической документации, согласно которому происходит расчет единиц измерения и расценок), или приложением к какому документу (договору подряда) она является. 

Смета на первичную разработку котлована не содержит даты подписания и согласования, смета составлена в свободной форме и в ней не указана ссылка на исходный документ, на основании которого она составлена(в том числе раздел проектной и (или) иной технической документации, согласно которому происходит расчет единиц измерения и расценок), или приложением к какому документу (договору подряда) она является. 

Как пояснял в суде первой инстанции представитель ответчика, смета на дополнительные (итоговые) затраты по разработке котлована является итоговой и включает в себя первичные работы по котловану. Ответить на вопрос, почему в дополнительной (итоговой) смете отсутствуют необходимые обязательные работы (которые отражены в первоначальной смете) в виде «оплаты перевозки грунта вне территории объекта» и «оплаты доработки грунта вручную», представитель ООО «Промреконструкция» не смог. 

Смета на разработку котлована в п.1 работ содержит указание на аренду следующей аренду техники: 

- самосвалы; 

- экскаваторы с ковшом. 

Смета на дополнительные затраты по разработке котлована в п.2-5 работ содержит указание на аренду следующей техники: 

- самосвал, 

- экскаватор-погрузчик, 

- мини-экскаватор, 

- гусеничный экскаватор. 

ООО «Промреконструкция» не представило в материалы дела обоснование необходимости привлечения иной дополнительной техники для проведения работ, равно как не представило договор-заявку на автокраны и спецтехнику №1 от 04.03.2019 (приложение №12 к ходатайству об уточнении размера исковых требований от 09.08.2021), в которой указана стоимость аренды самосвала 370 руб/куб.м, экскаватора-погрузчика 13800 руб./смена, вместительность самосвала 20 куб.м, что на 30 руб/куб.м. ниже стоимости привлечения самосвала по вывозу грунта в период откопки котлована. 

Договор-заявка заключен непосредственно после заключения договора подряда с ООО «СТИ». 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно критически отнесся к представленным ООО «Промреконструкция» сметам по разработке котлована ввиду того, что общая стоимость работ по первоначальной смете, включающая в себя помимо работы самосвалов еще и иные виды работ, составляет 2 000 071,68 рубль, а стоимость заявленных расходов по работе исключительно самосвалов с тем же объемом м3 и массы грунта составляет 3 577 200 рублей согласно справке «вывоз грунта при откопке котлована на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>», за подписью ООО «Промреконструкция». 

При этом, как уже было отмечено, расценки на привлечение специальной строительной техники в момент заключения договора с ООО «СТИ» соответствуют расценкам в период фактического выполнения работ по откопке котлована. 

ООО «Промреконструкция» не обосновало взаимосвязь между нарушением срока выполнения работ со стороны ООО «СТИ» и значительным увеличением стоимости откопки котлована при отсутствии изменений объемов и стоимости привлечения специальной техники при выполнении таких работ. 

ООО «СТИ» представило в материалы дела коммерческие предложения от ООО «БалтСпецТранс» от 08.11.2021, от ООО «Невдорстрой» от 08.11.2021, от ООО «Экострой» от 08.11.2021, согласно которым полноценная стоимость работ по откопке котлована с техническими параметрами спорного объекта на ноябрь 2021 года составила в диапазоне 7,6 млн руб - 8,5 млн руб. 

 Суд апелляционной инстанции соглашается с данной судом первой инстанции критической оценкой документов между ООО «Дом на Ярославском» и ООО «Промреконструкция» ввиду аффилированности данных компаний по признаку родства контролирующих лиц компаний:

 - ООО «Дом на Ярославском»: генеральный директор: ФИО8, учредители: ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12; 

- ООО «Промреконструкция»: генеральный директор: ФИО13, учредители: ФИО13. 

ООО «Промреконструкция» представило платежные поручения в качестве подтверждения оплаты работ ООО «Андреас Рент». 

Вместе с тем, в назначении платежей указаны реквизиты счетов, не совпадающих с реквизитами выставленных к оплате документов со стороны ООО «Андреас Рент». 

В назначениях платежей отсутствует указание на представленные в суд договоры-заявки, акты выполненных работ и счета-фактуры. 

Согласно копии акта сверки (без указания на договор, объект или иной параметр, позволяющий отнести сведения к спорным правоотношениям) между ООО «Промреконструкция» и ООО «Андреас Рент» на 31.12.2020, обороты между компаниями составили 4 632 755 рублей (с учетом возврата денежных средств от 11.09.2020: 4 882 755 рублей – 250 000 рублей), что не соответвует размеру убытков, указанных ООО «Промреконструкция» в своих уточненных требованиях (а именно сумма 5 472 789,58 рублей). 

При количественной проверке платежных поручений в материалах дела установлено дублирование следующих платежей №433 от 15.06.2020, 484 от 25.06.2020, 554 от 16.07.2020, 574 от 21.07.2020, 590 от 23.07.2020. 

Договоры-заявки между ООО «Промреконструкцией» и ООО «Андреас Рент», Акты выполненных работ, сменные рапорта по задействованию строительной техники, составлены ответчиком и представлены в материалы дела в простых копиях. 

При этом, ООО «СТИ» и экспертом, проводившим судебную экспертизу-  ФИО4 сообщено об отсутствии следующих документов, позволяющих объективно установить убытки ООО «Промреконструкция» и подтвердить подлинность ранее представленных ответчиком документов: 

1. Документов, подтверждающих факт вывоза и утилизации грунта с объекта: договор с организацией(-ями) на транспортирование и размещение/утилизацию/обезвреживание отходов, данные учета в области обращения с отходами, декларацию о плате за негативное воздействие на окружающую среду, доказательства внесения квартальных авансовых платежей в размере ? части суммы платы за негативное воздействие на окружающую среду, паспорта, подтверждающие отнесение отходов к определенному классу опасности, талоны на вывоз грунта, путевые листы, акты выполненных работ, платежные поручения и прочее;

2. Акта проверки специалистом управления государственного строительного надзора объекта строительства, а также выданных им предписаний; 

3. Актов освидетельствования скрытых работ (Нормативный документ РД-11-02- 2006); 

4. Журнала производства земляных работ (Нормативный документ ВСН 012-88); 

5. Журнала авторского надзора за строительством (если по договору осуществляется авторский надзор) (Нормативный документ СП 11-110-99); 

6. Актов по форме КС-2 и Справок по форме КС-3 между ООО «Промреконструкцией» и ООО «Дом на Ярославском» за период с ноября 2019 года по декабрь 2020 года с целью проверки факта выполнения работ по водопонижению ООО «Промреконструкцией» и дополнительным работам в части откопки котлована; 

7. Оригиналов Договоров-заявок между ООО «Промреконструкцией» и ООО «Андреас Рент»; 

8. Оригиналов Актов выполненных работ; 

9. Платежных поручений, подтверждающих осуществление оплат ООО «Промреконструкцией» в адрес ООО «Андреас Рент» по спорному объекту в соответствии с актами выполненных работ (указание в назначениях платежей документов реквизитов первичных документов или иные документы(письма), подтверждающие уточнение назначения платежей и возможность их отнесения к спорному объекту). 

Ответчиком в материалы дела запрошенные документы в опровержение доводов ООО «СТИ» представлены не были. 

Таким образом, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие реальный ущерб в виде расходов на дополнительную аренду специальной техники по откопке котлована, отсутствует обоснование увеличения стоимости работ по разработке котлована и привлечение иной дополнительной техники ввиду несвоевременного выполнения работ ООО «СТИ», имеющиеся документы в материалах дела носят противоречивый характер, стоимость выполнения работ по первоначальным расценкам значительно выше указанной стоимости в первоначальной смете, имеет место уклонение со стороны ООО «Промреконструкция» от предоставления оригиналов ранее представленных в материалы дела простых копий документов, имеет место уклонение со стороны ООО «Промреконструкция» от запрошенных ООО «СТИ» и экспертом дополнительных документов. 

Относительно компенсации упущенной выгоды ООО «Промреконструкция» в части невозможности реализовать(продать) использованный материал (шпунт) на объекте в рамках договора купли-продажи суд апелляционной инстанции находит верными выводы суда первой инстанции в части отсутствия оснований для удовлетворения требований ответчика в указанной части.

Так, согласно претензии от 27.12.2019 ООО «Промреконструкция» в одностороннем порядке отказалось от исполнения Договора на основании ст 453, 475, 723 ГК РФ. 

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. 

В то же время данный отказ автоматически влечет за собой расторжение договора и прекращение обязательств по истечению установленного Договором срока без обращения в суд. (п. 2 ст. 453 ГК РФ). 

ООО «Промреконструкция» после окончания на объекте фундаментных работ в июле 2020 года направило требование об изъятии задействованного материала (шпунта). 

В ответ ООО «СТИ» неоднократно в письмах №175 от 04.08.2020, №188 от 20.08.2020, №208 от 08.09.2020.(приложение №21, 23, 25 к ходатайству об уточнении размера исковых требований от 09.08.2021) требовало подтвердить(пояснить) действительность договора подряда между сторонами. 

ООО «СТИ» в своих пояснениях в суде первой инстанции сообщало, что указанные запросы были необходимы ООО «СТИ» для правовой определённости во взаимоотношениях сторон и во избежание ситуации, при которой ООО «СТИ» извлекло бы шпунт, а ООО «Промреконструкция» отказалось бы принимать к выполнению указанные работы и, соответственно, оплачивать их ввиду ранее направленного одностороннего отказа. 

Ввиду направленного одностороннего отказа ООО «Промреконструкция» от исполнения договора подряда у ООО «СТИ» отсутствовали правовые основания производить какие-либо работы на объекте после такого отказа и, как следствие, требовать оплату за подобные работы. 

Летом 2020 года ООО «Промреконструкция» было не вправе требовать исполнения договора подряда в части изъятия шпунта и последующего выкупа ООО «СТИ» пригодного остатка материала(шпунта) после его оценки. 

Соответственно, в настоящее время ответчик не вправе требовать компенсации упущенной выгоды по невыкупленному осенью 2020 года материалу ввиду отсутствия соответствующих обязательств со стороны ООО «СТИ» (прекращения договора подряда), а также ввиду не совершения работ по извлечению материала своими силами или третьими лицами. 

От проведения экспертизы с постановкой вопроса о возможности изъятия шпунта ООО «Промреконструкция» отказалось.

В соответствии с п. 4.1.22 Договора после производства работ по извлечению шпунта Подрядчик обязуется выкупить использованный материал, за исключением шпунта, непригодного для дальнейшего использования в связи с действиями Заказчика. Выкуп будет производиться путем заключения договора купли-продажи шпунта. 

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

Таким образом, условиями договора не предусматривалась полноценный выкуп всего объема задействованного шпунта, а наоборот, оговаривалось исключение в виде непригодного для дальнейшего использования шпунта. 

В настоящее время задействованный шпунт невозможно использовать по его прямому назначению на ином объекте ввиду того, что: 

- не произведены работы по извлечению шпунта; 

- не произведена оценка технического состояния шпунта после проведения работ на объекте силами ООО «Промреконструкция». 

Таким образом, обязанность по заключению договора купли-продажи пригодного шпунта в какой-либо части у ООО «СТИ» отсутствовала ввиду невозможности передачи шпунта, пригодного для использования, со стороны ООО «Промреконструкция». 

Согласно п. 4.ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. 

Согласно п.12 Пленума ВС от 23.06.2015 года № 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). 

При взыскании убытков истцу необходимо доказывать, что он не содействовал увеличению убытков и принял все меры к уменьшению их размеров. 

В противном случае необходимо будет доказать невозможность осуществления таких разумных мер либо обосновать экономическую нецелесообразность их принятия. 

Кредитор не должен бездействовать, надеясь на полное возмещение ему всех убытков, а потому не должен получить возмещение той части убытков, в том числе упущенной выгоды, которая могла быть им предотвращена надлежащими и своевременными мероприятиями. 

Соответственно с момента отказа от договора ООО «Промреконструкция» надлежало совершить работы по извлечению шпунта, чтобы заявлять о намерении получить денежные средства за пригодный к использованию шпунт. 

ООО «Промреконструкция» не совершило указанных действий, что подтверждается материалами и фактическими обстоятельствами. 

Таким образом, в материалах дела отсутствует совокупность доказательств, свидетельствующих о наличии состава убытков, в силу чего суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для признания встречных исковых требований обоснованными. Оснований для иной оценки фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств,  также для несогласия с выводами суда первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении иска и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 27.05.2022 по делу №  А56-131047/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.В. Масенкова

Судьи

 

Е.И. Пивцаев

 В.А. Семиглазов