ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017 http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Владимир 

«22» июня 2023 года Дело № А43-23916/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 15.06.2023. 

Полный текст постановления изготовлен 22.06.2023.  

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Назаровой Н.А., судей Новиковой Л.П., Насоновой Н.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали  Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» на решение  Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2022 по делу № А4323916/2022 по иску акционерного общества «Фирма Новострой» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>) к федеральному казенному учреждению  «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород  Федерального дорожного агентства» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>) о взыскании 5 673 729 руб. 40 коп.,  

при участии:  

от истца – акционерного общества «Фирма Новострой» – ФИО2 по  доверенности от 24.04.2023 сроком действия до 30.09.2023 (диплом БВС  0874556 от 21.06.2002);  

иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не  обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим  образом,  

у с т а н о в и л :

акционерное общество «Фирма Новострой» (далее – Общество, истец)  обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к  федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной  магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства»  

(далее – Управление, ответчик) о взыскании 5 673 729 руб. 40 коп. убытков,  возникших в результате неправомерных действий при проведении открытого  конкурса на заключение государственного контракта на выполнение ремонта  автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород - Йошкар-Ола  на участке км 85+490 - км 189+524, Нижегородская обл.(1 этап км 85+490 -  км 118+645).  

Исковые требования основаны на статьях 15, 16, 393, 1069  Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы несением  истцом убытков в результате неправомерных действий Управления.  

Решением от 26.12.2022 Арбитражный суд Нижегородской области  удовлетворил исковые требования.  

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось  в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение суда первой инстанции отменить полностью, принять новый  судебный акт.  

Заявитель полагает, что при рассмотрении дела судом первой  инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение для  дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам  дела; отмечает, что поскольку отлагательное условие по банковской гарантии  не наступило, у Общества не возникло никаких обязанностей перед  Управлением, которые необходимо было обеспечить, в связи с чем риск  неисполнения истцом своих обязательств по государственному контракту не  возник; ссылается на позицию Верховного Суда Российской Федерации,  выраженную в определении от 19.05.2021 № 305-ЭС21-5863.  

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает, что  существо банковской гарантии включает в себя и предпринимательский риск  гаранта; вознаграждение уплачивается за факт выдачи гарантии, а не за  длящуюся услугу по действию гарантии; исходя из условий, изложенных в  договоре о выдаче банковской гарантии, оплата комиссии за предоставление  банковской гарантии в конкретном случае не ставится в зависимость от срока  действия банковской гарантии.  

Представитель истца в судебном заседании, в отзыве и в письменных  пояснениях возразил против доводов апелляционной жалобы, считает  решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную  жалобу не подлежащей удовлетворению.  

Заявитель участие полномочного представителя в судебном заседании  не обеспечил.  

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя  заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного  разбирательства.  

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены  Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, на официальном сайте  https://zakupki.gov.ru 31.08.2021 размещено извещение №  0348100006021000040 о проведении открытого конкурса в электронной  форме на заключение государственного контракта на выполнение ремонта  автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород - Йошкар-Ола  на участке км 85+490 - км 186+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490  - км 118+654) (т.1 л.д.28-33).  

Организатором конкурса и государственным заказчиком выступало  Управление.  

Начальная максимальная цена контракта составляла 569 204 000 руб.  (т.1 л.д.9).  

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса в  электронном формате от 04.10.2021 № ПП1 Общество являлось участником  конкурса (заявка № ОК-19324), заявке истца присвоен второй порядковый  номер, полученный по результатам рассмотрения заявки (т.1 л.д.34-47).  

Данный протокол размещен на электронной площадке 04.10.2021 в 19 ч.  19 м.  

1-й победитель открытого конкурса общество с ограниченной  ответственностью «Союз Автодор» (далее – ООО «Союз Автодор»)  07.10.2021 в 09 ч. 48 м. получило от аказчика проект контракта.  

12.10.2021 ООО «Союз Автодор» направило заказчику подписанный  проект контакта.  

Однако согласно протоколу от 15.10.2021 № ПП1 заказчик в 14 ч. 11 м.  признал ООО «Союз Автодор» уклонившимся участником от заключения  контракта (т.1 л.д.57-58).  

В связи с признанием 1-го победителя открытого конкурса  уклонившимся участником от заключения контракта (протокол от 15.10.2021   № 11111), заказчик 19.10.2021 в 19 ч. 07 м. направил проект контракта  участнику конкурса, которому присвоен второй номер, - Обществу.  

22.10.2021 после получения проекта контракта Общество (принципал)  заключило с АО АКБ «Алеф-Банк» (Банк, гарант) договор № КР-ГЮР-21-031  о выдаче банковской гарантии (т.1 л.д.72-76).  

По условиям договора о выдаче банковской гарантии Банк принял на  себя обязательство предоставить на основании письменного заявления  принципала гарантию исполнения последним обязательств перед  Управлением (бенефициар), предусмотренных закупкой №  0348100006021000040, на выполнение работ по ремонту автомобильной  дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород-Йошкар-Ола на участке км  85+490 - км 186+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490-км 118+654.  

Во исполнение условий указанного договора истец по банковскому  ордеру от 22.10.2021 № 7608 перечислил Банку комиссионное  вознаграждение в размере 5 673 729 руб. 40 коп. за предоставление  банковской гарантии (т.1 л.д.79).  

25.10.2021 в 08 ч. 26 м. истец разместил на электронной площадке  подписанный со своей стороны проект контракта, а также документы,  подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта  (банковскую гарантию).  

В период подписания контракта ответчика с истцом 1-й победитель  открытого конкурса ООО «Союз Автодор», который заказчиком был признан  уклонившимся участником от заключения контракта, обжаловал такое  решение в Управление Федеральной антимонопольной службы по  Нижегородской области.  

Процедура подписания контракта заказчиком была приостановлена в  связи с рассмотрением жалобы.  

Согласно предписанию Управления Федеральной антимонопольной  службы по Нижегородской области от 27.10.2021 № РНП 52-218-ДБ принято  решение об отмене протокола признания участника уклонившимся от  заключения контракта от 15.10.2021 № 11111 и предписано заключить  контракт с ООО «Союз Автодор».  

Извещение об отмене протокола размещено на сайте госзакупок  03.11.2021 в 10 ч. 37 м.  

В соответствии с извещением об отмене определения поставщика  (подрядчика, исполнителя) 10.11.2021 № И01 Закупка №  0348100006021000040 автоматически переведена на этап «Определение  поставщика (подрядчика, исполнителя) отменено».  

Поскольку на данный момент договор о выдаче банковской гарантии  истцом уже был заключен и вознаграждение по нему оплачено, Общество  направило в адрес Банка письмо от 18.11.2021 № 734, в котором просило  ввиду отсутствия основания обеспечения обязательств, по которому выдана  банковская гарантия, рассмотреть вопрос о возврате комиссии в размере 5  673 729 руб. 40 коп. за предоставление банковской гарантии от 22.10.2021 №  КР-ГЮР-21-031, а также о расторжении договора от 22.10.2021 № КР-ГЮР- 21-031 о выдаче банковской гарантии с последующим расторжением  обеспечительных договоров (т.1 л.д. 81-82).  

В ответном письме Банк сообщил, что со своей стороны надлежащим  образом оказал услугу по предоставлению банковской гарантии в  соответствии с заключенным договором; сославшись на положения пункта  2.7 договора, согласно которому в случае досрочного прекращения действия  гарантии или в случае отказа бенефициара в принятии гарантии уплаченное  принципалом вознаграждение возврату не подлежит, оставил требование  принципала без удовлетворения (т.1 л.д.83-84).  

Общество направило ответчику досудебную претензию от 30.06.2022 

 № 447 с требованием в течение 7 календарных дней с даты получения  претензии возместить убытки в размере 5 673 729 руб. 40 коп. (т.1 л.д.85-86).  

В ответе от 06.07.2022 № 4742 на претензию Учреждение отказало в  удовлетворении требования истца (т.1 л.д.91-92).  

Повторная претензия Общества от 14.07.2022 № 505 с требованием  возмещения убытков (т.1 л.д.93-94) осталась без ответа и удовлетворения, что  послужило истцу основанием для обращения в суд с иском.  

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования исходя из  следующего.  

Согласно части 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о  контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в  единой информационной системе проекта контракта победитель электронной  процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект  контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект  контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения  исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и  (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий,  предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.  

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с  которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в  соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Закона о  контрактной системе).  

Таким образом, исходя из требований данного Федерального закона и  условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде  банковской гарантии являлось необходимым условием на этапе заключения  контракта.  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и  изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения  государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе  государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных  работ для государственных или муниципальных нужд.  

В соответствии с пунктом 1 Закона о контрактной системе заказчиком в  извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте  контракта, приглашении принять участие в определении поставщика  (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено  требование обеспечения исполнения контракта.  

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут  обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и  соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или  

внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в  соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются  операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения  исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской  гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона о контрактной  системе участником закупки, с которым заключается контракт,  самостоятельно.  

При этом срок действия банковской гарантии должен превышать  предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые  должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один  месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95  Закона о контрактной системе (пункт 3 Закона о контрактной системе).  

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением  или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в  соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего  Кодекса.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 Гражданского кодекса  Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором  не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право  нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления  нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при  обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было  нарушено (упущенная выгода).  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что  ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого  возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения  вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно  доказать наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика,  причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими  убытками.  

Из материалов дела следует, что УФАС по Нижегородской области  выявлены нарушения в действиях ответчика. Данное решение  

антимонопольного ведомства Управлением не оспорено. Следовательно,  имеются доказательства недобросовестного поведения ответчика.  

Отмена торгов произошла по вине заказчика, что в свою очередь,  повлекло возникновение у истца убытков в виде уплаченного банку  вознаграждения по договору о предоставлении гарантии.  

Согласно пункту 2.7 договора, регулирующего порядок выдачи  банковской гарантии банком истцу, в случае досрочного прекращения  действия гарантии или в случае отказа бенефициара в принятии гарантии  уплаченное принципалом вознаграждение возврату не подлежит.  

Таким образом, действительность банковской гарантии в силу прямого  указания закона не зависит от факта заключения контракта между истцом и  ответчиком.  

Выданная банковская гарантия является безотзывной, что в силу статей  371, 378 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает истца  возможности, несмотря на незаключение контракта, самостоятельно ее  отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия.  

Истец лишен возможности компенсировать свои расходы на  оформление банковской гарантии за счет прибыли, которую он мог получить  в связи с заключением и исполнением контракта в полном объеме.  

При изложенных обстоятельствах суд пришел к выводу, что требование  о взыскании убытков обосновано по праву.  

Указанная позиция так же соответствует Определению Верховного  Суда Российской Федерации от 28.12.2018 № 309-ЭС18-21700.  

При изложенных обстоятельствах суд взыскал с Управления убытки,  понесенные в связи с оплатой Обществом вознаграждения за банковскую  гарантию.  

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и  обоснованным и не находит оснований для его отмены.  

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа  фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных  судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в  деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле  лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.  

Доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом второй инстанции в  полном объеме и признаны несостоятельными.  

Позиция заявителя относительного того, что у Общества не возникло  никаких обязанностей перед Управлением, которые необходимо было  обеспечить, в связи с чем риск неисполнения истцом своих обязательств по  государственному контракту не возник, апелляционный суд не может  признать обоснованной, поскольку исходя из требований Закона о  контрактной системе и условий, сформулированных заказчиком, наличие  обеспечения в виде банковской гарантии являлось необходимым условием на  этапе заключения контракта. Факт несения Обществом расходов на оплату  

банковской гарантии обусловлен его намерением заключить государственный  контракт и, исполнив его в полном объеме, получить оплату за выполненные  работы, за счет которой компенсировать названные расходы.  

В пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с  применением законодательства о независимой гарантии от 05.06.2019,  Президиум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что расходы  на оплату независимой гарантии, понесенные принципалом исходя из  сформулированных заказчиком требований к победителю торгов,  обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения,  исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за  выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за  счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.  Однако, будучи некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром  контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного  прекращения договора подряда, такие расходы принципала являются его  прямыми убытками, возникшими в результате неправомерного поведения  бенефициара.  

Таким образом, Общество не могло воспользоваться предусмотренными  статьей 378 Гражданского кодекса Российской Федерации основаниями в  целях прекращения обязательств Банка перед Обществом и сократить  расходы на комиссионное вознаграждение, поскольку основания,  перечисленные в названной статье, не допускают прекращения независимой  гарантии по волеизъявлению принципала.  

Учитывая, что Общество было лишено возможности исполнить контракт  в полном объеме по вине Управления, расходы истца в виде платы за  банковскую гарантию суд первой инстанции правомерно квалифицировал в  качестве убытка, который подлежал взысканию с заказчика.  

Ссылка заявителя на позицию Верховного Суда Российской Федерации,  выраженную в определении от 19.05.2021 № 305-ЭС21-5863, не может быть  принята во внимание, поскольку в указанном деле имели место иные  фактические обстоятельства, а именно, иные условия договора выдачи  банковской.  

При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба Управления  удовлетворению не подлежит.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4  статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела  апелляционным судом не установлено.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.12.2022 по  делу № А43-23916/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу  федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали  Москва-Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» – без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.  

Председательствующий судья Н.А. Назарова  

Судьи Л.П. Новикова  

Н.А. Насонова