РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-168174/22-147-1289

г. Москва

17 января 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 16 января 2023года

Полный текст решения изготовлен 17 января 2023 года

Арбитражный суд в составе: судьи Дейна Н.В. единолично 

При ведении протокола секретарем ФИО1   

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "ЛОРЕН КОСМЕТИК" ( 143532, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.12.2002, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третье лицо - ООО «Лорен Плюс»

о признании незаконным решения по делу № 08/01/14.6-110/2021 от 16.05.2022 г., 

при участии:

от заявителя  – ФИО2 (паспорт, диплом, по дов. от 01.04.2022 г.)

от ответчика –  ФИО3 (удостов., диплом, по дов. от 08.12.2022 г.)

от третье лицо –ФИО4 (удостов. адвоката №№ 18191, по дов. от 27.06.2022 г.), ФИО5 (паспорт, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛОРЕН КОСМЕТИК" (далее – Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения по делу № 08/01/14.6-110/2021 от 16.05.2022 г. Требования уточнялись, приняты судом к рассмотрению в указанной редакции в порядке ст. 49 АПК РФ.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что решение ФАС России не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ и нарушает права и законные интересы государственного заказчика.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица огласил доводы.

Суд, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в дело доказательства, обсудив и проверив доводы лиц, участвующих в деле, находит, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступило заявление ООО «Лорен Косметик» в отношении ООО «Лорен Плюс». Акт недобросовестной конкуренции в действиях Третьего лица, по мнению Заявителя, выразился во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметической продукции под обозначением VITAMILK, внешний вид которой сходен до степени смешения с дизайном косметической продукции DOLCE MILK производства Заявителя.

Приказом ФАС России от 24.12.2021 № 1520/21 в отношении ООО «Лорен Плюс» было возбуждено дело № 08/01/14.6-110/2021 по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам анализа материалов дела, Комиссия ФАС России пришла к выводу об отсутствии в действиях Третьего лица признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем было принято решение от 16.05.2022 г. о прекращении рассмотрения дела № 08/01/14.6-110/2021 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно:

- осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом;

- направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Недоказанность хотя бы одного из вышеперечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Согласно положениям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, для установления конкурентных отношений подлежат установлению:

- временной интервал исследования;

- продуктовые границы товарного рынка;

- географические границы товарного рынка;

Установление продуктовых границ товарного рынка включает в себя, в том числе, анализ цен, которые являются одним из свойств товара, определяющих выбор покупателя (пункт 3.5 Порядка).

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Пунктом 3.7 Порядка установлено, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Как установлено судом, продукция Заявителя в среднем в два раза дороже аналогичной продукции Третьего лица.

Указанная разница в цене является существенной и не позволяет сделать однозначный вывод о взаимозаменяемости рассматриваемой продукции в отсутствие доказательств обратного.

Таким образом, наличие конкурентных отношений между ООО «Лорен Плюс» и ООО «Лорен Косметик» не нашло подтверждения.

В 2017-2019 годах внешний вид продукции Заявителя был изменен. До 2019 года продукция ООО «Лорен Косметик» реализовывалась в цилиндрических бутылках.

С 2019 года продукция заявителя стала выпускаться и реализовываться в новом дизайне, изменились формы бутылочек гелей для душа и жидкого мыла. Емкости представляют собой пластиковые прямоугольные упаковки, симметрично скошенные в верхней части, наподобие упаковки молока «с гребешком».

Внешний вид продукции VITAMILK в целом и его отдельные элементы были схожи с продукцией DOLCE MILK в первоначальном дизайне, в частности, форма упаковки, цветовое оформление этикетки, шрифт и т.п.

Предметом рассмотрения в рамках дела № 08/01/14.6-110/2021 о нарушении антимонопольного законодательства была продукция DOLCE MILK, оформленная во втором дизайне, а именно: гель для душа, жидкое мыло, крем для рук, скраб для тела, пенка для лица, мицеллярная вода (продукция, в отношении которой проводилось социологическое исследование).

Заявителем в подтверждение сходства до степени смешения измененной продукции Третьего лица и продукции Заявителя в Дизайне 2 представлены в материалы дела результаты исследования ВЦИОМ «Мнение респондентов относительно сходства/различия упаковок косметических средств «DOLCEMILK» и «VITAMILK», а также возможности введения потребителей в заблуждение относительно их производителей».

В данном опросе респондентам демонстрировались не отдельные товары (виды товаров), а линейки товаров, состоящие из 2-6 видов товаров, что не позволяет говорить о сходстве/различии отдельных товаров производства Заявителя и Третьего лица.

При проведении опроса потребителям демонстрировались не сами упаковки, а их фотографии, которые не отражают в полной мере реального вида товара, а именно форму и размер упаковки. Данные элементы оказывают существенное влияние на восприятие товара потребителем.

Учитывая указанные обстоятельства, результаты Опроса не отражают объективного мнения потребителей о сходстве/различии внешнего вида рассматриваемой продукции, поскольку демонстрируемые в ходе его проведения изображения противопоставленной продукции искажают ее реальный вид и не способствуют объективному восприятию предмета исследования.

В заявлении Заявитель указывает, что более 10 лет вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукцию «DOLCEMILK». Вместе с тем, Третье лицо также более 10 лет вводит в гражданский оборот на территории Российской Федерации косметическую продукцию под обозначением VITAMILK. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

В 2020 году ООО «Лорен Плюс» был изменен дизайн этикетки продукции «VITAMILK» путем исключения из надписи символа «&» и исполнения слова MILK белым цветом, обрамленным черным контуром.

Изменения, внесенные Третьим лицом в 2020 году в написание логотипа VITAMILK, не носили существенного характера.

Материалами дела подтверждено, что с 2011 года ООО «Лорен Плюс» вводило в гражданский оборот продукцию VITAMILK в спорном дизайне.

В материалах дела был представлен договор дистрибуции косметической продукции от 14.10.2009 № 1, заключенный между Заявителем и Третьим лицом.

Таким образом, суд приходит к выводу о фактически существовавших правовых отношений между Третьим лицом и Заявителем, а также доказанности производства ООО «Лорен Косметик» по заказу ООО «Лорен Плюс» продукции VITAMILK в рассматриваемом дизайне.

В связи с изложенным, Заявителю известно с 2011 года, о наличии на рынке косметической продукции VITAMILK Третьего лица и ее оформлении.

Продукция Заявителя и Третьего лица появилась на рынке приблизительно в одно время, в связи с чем отсутствуют основания для утверждения о том, что данный дизайн был выбран Третьим лицом с целью использования известности и репутации Заявителя.

С учетом изложенных обстоятельств недоказанности наличия конкурентных отношений между Заявителем и Третьим лицом, отсутствия в материалах дела достоверных доказательств сходства до степени смешения между продукцией Заявителя в Дизайне 2 и Третьего лица, осуществления Третьим лицом на протяжении длительного времени введения в гражданский оборот продукции VITAMILK в рассматриваемом дизайне, осведомленности Заявителя с 2011 года о наличии на рынке товара Третьего лица и его оформлении, оценив представленные в материалы дела доказательства и позиции сторон, судом сделан вывод о том, что требования не могут быть удовлетворены, так как заявителем не доказано несоответствие оспариваемого решения ФАС России требованиям Закона о защите конкуренции. Суд приходит к выводу о том, что совокупность оснований, необходимая в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ для признания оспариваемого решения незаконным, отсутствует, в связи с чем, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «Лорен Косметик»  к ФАС  России об оспаривании решения от 16.05.22  по делу № 08/01/14.6-110/2021 – оставить  без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья:

Н.В. Дейна