ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-3905/2018

30 апреля 2019 года

г. Киров

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тетервака А.В.,

судейГорева  Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО2,

при участии в судебном заседании  представителей:

от  истца: ФИО3, доверенность №  02  от 26.09.2018,

от  ответчика: ФИО4, доверенность от  23.01.2019, ФИО5, доверенность от  01.10.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» в лице конкурсного управляющего ФИО6

на решение Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2019 по делу № А28-3905/2018, принятое судом в составе судьи Зведер Е.Р.,

по иску акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к акционерному обществу «Нововятская ПМК № 1» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

третье лицо: Министерство имущественных отношений и инвестиционной политики Кировской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

о взыскании 3 638 677 791 рубля 00 копеек и об устранении недостатков работ,

и по встречному иску акционерного общества «Нововятская ПМК № 1» к акционерному обществу «Кировская региональная ипотечная корпорация» о расторжении договора,

установил:

акционерное общество «Кировская региональная ипотечная корпорация» (далее - истец, заявитель жалобы, заказчик, Корпорация, АО «КРИК») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с акционерного общества «Нововятская ПМК № 1» (далее - ответчик, исполнитель, Общество, АО «Нововятская ПМК № 1») 3 638 677 791 рублей 00 копеек пени за нарушение сроков выполнения работ по договору от 10.11.2015 № 4 на строительство под ключ трех пятиэтажных домов на земельном участке с кадастровым номером: 43:12:124000:232 в д. Щутовщина Федяковского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области и 486 883 рублей 34 копеек расходов за невыполненные работы по устройству временного ограждения по периметру строительной площадки (первоначальный иск). 

Определением от 08.10.2018 арбитражный суд принял к рассмотрению  в рамках настоящего дела встречное исковое заявление ответчика к истцу о расторжении договора от 10.11.2015 № 4, взыскании с АО «КРИК» 228 311 рублей 11 копеек задолженности за выполненные работы, 346 352 рублей 45 копеек пени за нарушение сроков оплаты работ, а также обеспечительного платежа в сумме 5 000 000 рублей 00 копеек.

Определением от 13.11.2018 имущественные исковые требования по встречному иску (в части взыскания 5 574 663 рублей 56 копеек) оставлены без рассмотрения на основании пункта 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в связи с возможностью предъявления данных денежных требований только в рамках дела о банкротстве АО «КРИК».

Определением суда от 04.12.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство имущественных отношений и инвестиционной политики Кировской области на основании заявления о вступлении в дело (далее – третье лицо, Министерство).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2019 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены: расторгнут договор между АО «КРИК» и АО «Нововятская ПМК № 1» от 10.11.2015 № 4 на строительство «под ключ» трех пятиэтажных жилых домов на земельном участке с кадастровым номером 43:12:12400:232 в д. Шутовщина Федяковского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (мкрн. «Верхние Черемушки»).

Не согласившись с принятым решением, истец в лице конкурсного управляющего ФИО6 обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по первоначальному иску и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам ответчика о недопустимости зачёта требований по первоначальному иску и встречному иску, что нарушает очерёдность и пропорциональность удовлетворения требований кредиторов. Таким образом, начисленные истцом пени за нарушение сроков выполнения работ по договору не могут быть фактически зачтены из суммы внесённого ответчиком обеспечительного платежа в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу мотивированно отклоняет доводы заявителя, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Согласен с выводом суда о том, что АО «Нововятская ПМК-1» нарушило обязательства по договору подряда, соответственно, у АО «КРИК» имелись основания для взыскания пени за просрочку выполнения работ и удержания обеспечительного платежа, таким образом, в данной ситуации сумма пени фактически удержана заказчиком. Поясняет, что судом не производился зачет суммы обеспечительного платежа в порядке статьи 410 ГК РФ, так как суд в рамках данного дела не рассматривал денежные требования АО «Нововятская ПМК № 1», а лишь установил факт удержания платежа. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 20.03.2019 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 21.03.2019 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части в рамках заявленных доводов.

Изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

10 ноября 2015 года между ОАО «КРИК» (Заказчик) и АО «Нововятская ПМК-1» (Исполнитель) был заключён договор № 4 на строительство «под ключ» трех пятиэтажных жилых домов на земельном участке с кадастровым номером 43:12:12400:232 в д. Шутовщина Федяковского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (мкрн. «Верхние Черемушки») (материалы электронного дела - т.1 л.д.12).

Согласно пунктам 1.1-1.2 договора предметом договора является изготовление Исполнителем проектно-сметной документации, согласование ее с Заказчиком, прохождение государственной экспертизы ПСД, получение разрешения на строительство и строительство «под ключ» трех пятиэтажных жилых домов в сроки и на условиях настоящего договора (далее - Объекты). Конкретное описание работ, их виды, объемы указаны в пунктах 1.2, 2.1.2 и приложениях к настоящему договору. Предусмотренные настоящим договором работы выполняются в соответствии с техническим заданием (Приложение № 1 к договору), условиями договора, а строительство объектов капитального строительства - в том числе в соответствии с проектной и рабочей документацией, разработанной Исполнителем и получившей положительное заключение государственной экспертизы проекта и достоверности сметной стоимости. 

В пункте 2.1 договора установлены следующие сроки выполнения работ: начало - со дня заключения договора; сроки выполнения работ и/или отдельных этапов по договору определяются сторонами в Графике выполнения работ (Приложение № 2), согласно которому срок ввода домов в эксплуатацию и передачи жилых помещений заказчику: июль/ноябрь 2017 года.

Согласно пунктам 4.1, 4.7 договора цена договора составляет 297 505 000 рублей 00 копеек и подлежит оплате в 2 этапа:

- 80 % стоимости выполненных работ согласно предъявленного акта - заказчик оплачивает в течение пяти рабочих дней после подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставления Исполнителем счета на оплату и пакета документов, указанного в пункте 3.2.19 настоящего договора; 

- 20 % стоимости выполненных и принятых работ - оплачиваются Заказчиком в течение десяти рабочих дней с даты подписания акта о приемке законченных строительством Объектов (форма КС-11) без замечаний.

Условия об ответственности сторон предусмотрены разделом 7 договора:

- в случае, если Исполнитель по причинам, не зависящим от Заказчика, не выполнит своих обязательств по выполнению работ в сроки, установленные договором, в том числе промежуточные, то Заказчик направляет Исполнителю требование об уплате пеней. Размер пени составляет 0,5 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки (пункт 7.2);

- в случае, если Заказчик по причинам, не зависящим от Исполнителя, нарушит предусмотренный договором срок оплаты, то Исполнитель вправе потребовать уплаты пени. Размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, от неуплаченной в срок суммы (пункт 7.4 договора).

В силу пункта 7.9 договора сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

По условиям пункта 8.1 договора исполнитель обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения договора в сумме 5 000 000 руб. путем передачи заказчику в залог денежных средств на р/счет, одновременно с подписанием договора. Заказчик возвращает обеспечение исполнения договора исполнителю не позднее чем через 60 календарных дней после полного исполнения исполнителем обязательств по договору.

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения договора по основаниям, указанным в настоящем договоре. Отказ Исполнителя от исполнения договора не допускается (пункт 10.1 договора).

Договор вступает в силу с момента заключения и действует до даты фактического исполнения сторонами в полном объеме своих обязательств (пункт 11.1 договора).

Во исполнение условий пункта 8.1 договора платежным поручением от 25.12.2015 № 453 Исполнитель перечислил Заказчику 5 000 000 рублей.

10.11.2015 Заказчик передал Исполнителю часть земельного участка с кадастровым номером 43:12:12400:232 в д. Шутовщина Федяковского сельского поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (мкрн. «Верхние Черемушки») для строительства «под ключ» трех пятиэтажных жилых домов,  а также документацию, необходимую для исполнения договора, выдал Исполнителю доверенность от 12.02.2016 № 19 на представление интересов Заказчика при проведении государственной экспертизы, получении разрешения на строительство Объектов.

Выполненные проектные, изыскательские работы предъявлены Заказчику по акту от 29.04.2016 на сумму 3 215 509 рублей 44 копейки с передачей документации стадии «Проектная документация», положительного заключения государственной экспертизы результатов инженерных изысканий от 25.03.2016№ 43-1-1-1-1568-16, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации от 19.04.2016 № 43-2-1-2-0001-16.

21.04.2016 АО «КРИК» получило разрешение на строительство жилых домов на земельных участках ЗУ-2, ЗУ-3, ЗУ-4.

Актом от 08.08.2016 на сумму 1 121 000 рублей 00 копеек Исполнитель предъявил к приемке работы и передал документацию стадии «Рабочая документация», положительное заключение государственной экспертизы сметной документации. 

Работы по устройству фундаментов на земельных участках ЗУ-3, ЗУ-4 на общую сумму 3 871 885 рублей 62 копейки частично выполнены Исполнителем и предъявлены к приемке по актам от 11.07.2016, 01.10.2016, 10.11.2016, 04.04.2017.

Таким образом, общая стоимость выполненных и предъявленных к приемке работ по договору составила 8 208 395 рублей 05 копеек (3 215 509, 44 + 1 121 000, 00 + 3 871 885,62).

Письмом от 31.12.2016 № 439 Исполнитель заявил Заказчику о приостановлении работ, что мотивировано невозможностью продолжения работ вследствие неисполнения Заказчиком обязательств по оплате.

10.02.2017Заказчиком получено письмо Исполнителя от 31.12.2016 № 439 о приостановлении строительных работ с 20.10.2016 до исполнения Заказчиком обязанности по оплате выполненных работ, предъявленных актами формы КС-2 от 01.10.2016 и 10.11.2016 (т.3 л.д.5).

В дальнейшем, ссылаясь на тяжелое финансовое состояние заказчика, обстановку на рынке недвижимости и задолженность за выполненные работы, Исполнитель направил Заказчику письма от 10.04.2017 № 38, от 27.04.2017 № 50, от 22.05.2017 № 59 с предложением о расторжении договора (т.2 л.д.77-78,94-95).

Письмами от 30.10.2017, 23.11.2017 (вх. 01.11.2017, 23.11.2017) Исполнитель   сообщил   Заказчику   о   вынужденной   остановке   строительства вследствие отсутствия должного финансирования строительства и отсутствия у исполнителя собственных денежных средств для продолжения строительства (т.3 л.д.29-30).

Претензионные требования Заказчика о признании работ по устройству фундаментов невыполненными без проведения соответствующих изысканий для консервации фундаментов двух домов, нарушении сроков выполнения работ, начислении пени, соразмерной допущенной просрочке выполнения работ, в сумме 13 800 000 рублей 00 копеек с требованием их уплаты в течение 15 календарных дней с момента получения претензии, изложенные в письме АО «КРИК» от 29.11.2017 № 01/1853 (т.4 л.д.21), оставлены Исполнителем без удовлетворения, что послужило основанием для обращения АО «КРИК» с исковым заявлением в арбитражный суд.

Возражая предъявленным требованиям, АО «Нововятская ПМК № 1» ссылалось на просрочку кредитора по исполнению платежных обязательств за выполненные работы, а также ходатайствовало об уменьшении пени по статье 333 ГК РФ. 

Судом установлено, что определением Арбитражного суда Кировской области от 12.03.2018 возбуждено дело о банкротстве АО «КРИК» № А28-2324/2018.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 28.09.2018 по указанному делу АО «КРИК» признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что несвоевременная оплата Заказчиком работ не является тем встречным действием, до совершения которого Исполнитель не мог выполнять работы, выполняемые иждивением подрядчика. Исследовав приобщённые к материалам дела доказательства, в том числе акты выполненных работ, суд установил факт просрочки на стороне ответчика, что является основанием для начисления неустойки за просрочку выполнения этапов работ и отдельных видов работ на основании пункта 7.2 договора, общая сумма которой исчислена Корпорацией в размере 3 638 677 791 рублей 00 копеек. Учитывая компенсационный характер неустойки, неравную имущественную ответственность сторон договора, исходя из поведения заказчика при исполнении договора, непринятия им мер по отказу от исполнения договора, а также целей заключения договора, суд посчитал соответствующей допущенной просрочке выполнения работ пеню в сумме 5 000 000 рублей 00 копеек, равную удержанному Заказчиком обеспечительному платежу.

Отказ суда в удовлетворении первоначальных исковых требований послужил основанием для принесения апелляционной жалобы, доводы которой сводятся к несогласию с выводом суда о возможности удержания начисленной ответчику неустойки за счёт обеспечительного платежа, внесённого им при заключении договора в сумме 5 000 000 рублей 00 копеек. 

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

При наступлении обстоятельств, предусмотренных договором, сумма обеспечительного платежа засчитывается в счет исполнения соответствующего обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 381.1 ГК РФ в случае не наступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

По смыслу названных положений, для того, чтобы удержать  обеспечительный платеж, должен быть установлен факт ненадлежащего исполнения контрагентом  обязательств по договору, являющийся основанием для возникновения у последнего обязанности по уплате неустойки.

Согласно материалам дела во исполнение пункта 8.1 договора Обществом по указанному договору было внесено обеспечение в сумме 5 000 000 рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением от 25.12.2015 № 453.

Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ответчик допустил длительную просрочку выполнения работ по договору, на основании чего истец обоснованно начислил неустойку по методике, установленной пунктом 7.2 договора. 

Сторонами не оспаривается, что неустойка (полностью или в какой-либо части) не оплачена ответчиком в 15-дневный срок после получения претензии АО «КРИК» от 29.11.2017 № 01/1853 (отметка о получении АО «Нововятская ПМК-1» от 01.12.2017).

Таким образом, по смыслу положений статьи 381.1 ГК РФ и условий договора в рассматриваемой ситуации истец обязан был удержать неустойку из суммы обеспечительного платежа в декабре 2017 года, так как его претензионные требования не были исполнены ответчиком к 16.12.2017, однако, истец не сделал этого.

При изложенных обстоятельствах, учитывая наличие установленных в ходе рассмотрения судебного спора правовых оснований для уменьшения неустойки за просрочку выполнения работ до 5 000 000 рублей 00 копеек, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения первоначального иска, так как сумма обоснованно начисленной пени равна обеспечительному платежу.

Доказательства того, что сумма обеспечения ранее была удержана истцом за иные нарушения, допущенные ответчиком, а равно возращена ответчику в ходе исполнения договора, в материалы дела не представлены.

При изложенных обстоятельствах суд второй инстанции не усматривает правовых оснований для взыскания с ответчика в пользу истца спорной неустойки за просрочку выполнения работ и удовлетворения иска.

Ссылка заявителя жалобы на недопустимость проведения зачета встречного однородного требования с даты возбуждения в отношении истца дела о банкротстве, на что прямо указано в пункте 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», не принимается судом второй инстанции, поскольку удержание неустойки из обеспечительного платежа нельзя квалифицировать в качестве зачёта по смыслу статьи 410 ГК РФ, так как оно представляет собой форму обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчика и является средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Таким образом, вопреки доводам конкурсного управляющего нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о зачёте к рассматриваемым правоотношениям сторон не подлежат применению.

Намерение истца удовлетворить свои требования о взыскании неустойки в судебном порядке, учитывая внесение ответчиком обеспечительного платежа на эту же сумму, следует расценивать как злоупотребление правом.

Иных мотивированных доводов, свидетельствующих о несогласии с выводами суда, истцом не приведено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта в обжалуемой части и не могут служить основанием для отмены принятого решения.

При принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 19.02.2019 по делу № А28-3905/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» в лице конкурсного управляющего ФИО6 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

          Председательствующий                                      

А.В. Тетервак

          Судьи    

ФИО7

ФИО1