АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

03 ноября 2023 года

Дело №

А52-3600/2022

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мунтян Л.Б. и Толкунова В.М.,

при участии от публичного акционерного общества «Россети Северо-Запад» ФИО1 (доверенность от 03.07.2023) и ФИО2 (доверенность от 03.07.2023), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области ФИО3 (доверенность от 01.02.2023),

рассмотрев 31.10.2023 в открытом судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Россети Северо-Запад» и общества с ограниченной ответственностью «Псковсельхозэнерго» на решение Арбитражного суда Псковской области от 06.03.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 по делу                № А52-3600/2022,

у с т а н о в и л:

Публичное акционерное общество «Россети Северо-Запад», адрес: 196247, Санкт-Петербург, площадь Конституции, дом 3, литера А, помещение 16Н,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Компания), и общество с ограниченной ответственностью «Псковсельхозэнерго», адрес: 180004, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество), обратились в Арбитражный суд Псковской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области, адрес: 180017, 

<

...>,              ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление), о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения от 29.04.2022 № 060/01/17-625/2021 и о возложении на ответчика обязанности устранить нарушения.

Решением суда первой инстанции от 06.03.2023 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционного суда от 06.06.2023 указанное решение оставлено без изменения.

В кассационных жалобах Компания и Общество, ссылаясь на неправильное применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просят решение и постановление отменить и удовлетворить заявление в полном объеме.

Определением суда кассационной инстанции от 31.10.2023 в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ отсутствующая в связи с отпуском судья Аникина Е.А. заменена судьей Толкуновым В.М. В силу пункта 5 статьи 18                АПК РФ судебное разбирательство в кассационной инстанции произведено с самого начала.

Общество о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, однако представителей в судебное заседание не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для ее рассмотрения.

В судебном заседании представители Компании поддержали доводы, изложенные в жалобах, а представитель Управления, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, просил в удовлетворении жалобы отказать.

Законность судебных актов проверена в кассационном порядке. 

Как установлено судами двух инстанций, с целью подключения новых многофункциональных медицинских центров ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» направило в адрес Компании заявки № 76-00604/20 (вх. от 23.06.2020                            № 1418/7304) на технологическое присоединение объекта «Инфекционный госпиталь на 200 коек в г. Пскове» (далее - Госпиталь в Пскове) и № 76-00621/20 (вх. от 02.07.2020 № 1494/7304) на технологическое присоединение объекта «Медицинский центр, расположенный по адресу: Псковская область, г. Великие Луки, примерно в 25 метрах в южном направлении от земельного участка по             пр-кт Октябрьский, дом 125» (далее - Медицинский центр в Великих Луках). 

Между ФКП «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации» и Компанией заключены договор от 29.06.2020 № 76-006004/20 об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя по Госпиталю в Пскове к объектам электросетевого хозяйства ПАО «Россети Северо-Запад» до 31.08.2020, а также договор от 08.07.2020 № 76-00621/20 об осуществлении такого технологического присоединения по Медицинскому центру в Великих Луках до 07.09.2020. 

Во исполнение требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Компанией 09.07.2020 на официальном интернет-сайте http://zakupki.gov.ru в единой информационной системе (далее - ЕИС) опубликовано извещение № 32009308120 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по технологическому присоединению объекта «Строительство ТП 10/0,4 кВ (2 x 1 МВА, 2 x 0,63 МВА) в рассечку КЛ-10 кВ РП-26 - ТП-633 с прокладкой недостающих участков кабельных линий 10 кВ (2 x 0,55 км) для нужд Псковского филиала ПАО «МРСК Северо-Запада» (г. Псков). 

На участие в конкурсе подано три заявки. 

Согласно итоговому протоколу от 27.07.2020 закупка на основании пункта 7.5.1 Положения о закупках (по результатам рассмотрения заявок принято решение о допуске только одного участника закупки) признана несостоявшейся. 

Принято решение о заключении договора с Обществом и 11.08.2020 Компанией с ним заключен договор подряда № 76-Н106-КЛ (далее - Договор            № 1 Псков; дата начала исполнения договора определена 11.08.2020, а дата окончания - 21.09.2020). 

Фактически работы по указанному договору выполнены Обществом в следующие сроки: 

30.06.2020 получено согласование рабочей документации со стороны муниципального предприятия (далее - МП) г. Пскова «Псковские тепловые сети»; 

02.07.2020 МП г. Пскова «Горводоканал» подготовлен ответ на запрос  ООО «Псковсельхозэнерго» (исх. от 29.06.2020 № 177) о согласовании строительства трассы от ул. Шестака до строящегося корпуса инфекционной больницы, а также об отсутствии в ведении МП г. Пскова «Горводоканал» сетей водоснабжения и водоотведения; 

06.07.2020 получено согласование рабочей документации со стороны             АО «Газпром газораспределение Псков»; 

09.07.2020 ООО «Псковсельхозэнерго» направило в адрес УГХ Администрации г. Пскова заявление на выдачу разрешения на производство земляных работ (исх. № 61); 

03.07.2020 заявление о выдаче разрешения на производство земляных работ согласовано с Псковским филиалом ПАО «МРСК Северо-Запада»,              ОАО «Псковская ГТС», филиалом ПАО «Ростелеком» в Новгородской и Псковской области; 06.07.2020 такое заявление согласовано с комбинатом благоустройства, МП г. Пскова «Горводоканал», Управлением по градостроительной деятельности Администрации г. Пскова,                            ООО «ПсковТранссигнал», 07.07.2020 заявление согласовано АО «Газпром газораспределение Псков», 09.07.2020 заявление согласовано УГХ администрации г. Пскова (том 4, листы 60-63); 

14.07.2020 рабочая документация по объекту № 096-20.0 ГЭС утверждена заказчиком, о чем имеется оттиск штампа на титульном листе документации; также 14.07.2020 заказчиком подготовлено экспертное заключение                               № 7.06.09-0840/205, которым рабочая документация по объекту № 096-20.0ГЭС согласована. 

22.07.2020 Обществом  в адрес заместителя директора по инвестиционной деятельности Псковского филиала ПАО «МРСК Северо-Запада» ФИО4 направлено письмо об окончании строительно-монтажных работ по объекту и необходимости назначения рабочей комиссии по приемке указанного объекта в эксплуатацию на 30.07.2020. 

В соответствии с фотоотчетом, выполненным Обществом (том 4, листы 1-38) работы на объекте в г. Пскове по Договору № 1 выполнялись в следующие сроки: 02.07.2020 - начало работ, шурфление вручную; 16.07.2020 - установка комплектной трансформаторной подстанции № 1; 17.07.2020 - установка комплектной трансформаторной подстанции № 2 и монтаж трансформаторов; 25.07.2020 - благоустройство, завершение работ. 

Компанией 20.07.2020 в ЕИС также опубликовано извещение                                № 32009335116 о проведении конкурса на выполнение работ «под ключ» по объекту: Строительство двух трансформаторной ТП-6/0,4 кВ (2 x 1 MB А), подключаемой в рассечку КЛ-6 кВ ф. 

<

***> (2 x 0,85 км), КЛ-6 кВ ф.157-12 (2 x 0,85 км) с прокладкой недостающих участков кабельными линиями 6 кВ, г. Великие Луки, примерно в 25 метрах в южном направлении от ЗУ по пр-ту Октябрьский, д. 125 (Управление капитального строительства Псковской области Дог. № 76-00621/20 от 02.07.20) для нужд Псковского филиала ПАО «Россети Северо-Запад» (г. Великие Луки). 

На участие в конкурсе также подано три заявки. 

Заявки Общества и ООО «Промышленный инжиниринг» допущены до участия, заявка ООО «Росэлектройстрой» отклонена (протокол рассмотрения вторых частей от 31.07.2020 № 32009335116-02). 

Итоговым протоколом от 31.07.2020 № 32009335116-03 победителем признано Общество, с которым 14.08.2020 заключен договор подряда                   № 76-Н107-КЛ (далее - Договор № 2 Великие Луки; начало исполнения 14.08.2020, а его окончание - 04.09.2020). 

При этом еще в июле 2020 года Общество направило в адрес МУ «УЖКХ Администрации г. Великие Луки» заявление на выдачу разрешения на производство земляных работ, которое 07.07.2020 согласовано МУ «УЖКХ Администрации г. Великие Луки», ПО «ЮЭС» Псковского филиала ПАО «МРСК Северо-Запада» Великолукской РЭС г. Великие Луки, филиалом                              ПАО «Ростелеком» в Новгородской и Псковской области, Великолуксим РЭУ АО «Газпром газораспределение Псков», МУП «Тепловые сети», ОАО «РЖД», Комитетом по строительству, архитектуре и градостроительству Администрации г. Великие Луки, ООО «КВС», МУП «ДСУ Великие Луки», МП «Водоканал»                     г. Великие Луки (том 3, листы 56-59).

Также 13.07.2020 Обществом в адрес главного инженера ПО «ЮЭС» ФИО5 направлено письмо, которым сообщало, что для производства работ на объекте в г. Великие Луки необходимо произвести отключение                     ТП-1365, начало работ: 29.07.2020 в 08.00, окончание работ: 29.07.2020 в 17.00.

Согласно протоколам бурения скважины методом горизонтально-направленного бурения № 1, 2, 3, 4, 5 указанные виды работ производились Обществом в период с 14.07.2020 по 18.07.2020.

Главным инженером Общества ФИО6 и начальником Великолукского РЭС ПО «ЮЭС» ФИО7 28.07.2020 подписан акт № 1/6 приемки перехода газопровода, выполненного способом наклонно-направленного бурения.

28.07.2020 получен технический отчет № 88 по испытаниям, изготовленный электролабораторией Общества.

Рабочая документация по объекту № 097-20.01.ЭС утверждена заказчиком 12.08.2020, о чем имеется оттиск штампа на титульном листе документации. В этот же день (12.08.2020) заказчиком подготовлено экспертное заключение                  № 7.06.09-0840/220, которым рабочая документация по объекту № 097-20.01.ЭС согласована при условии оформления сервитута на участок автомобильной дороги по пр. Октябрьский перед началом строительства.

В соответствии с представленным Обществом фотоотчетом (том 2, листы 112-151) работы на объекте в г. Великие Луки выполнялись в следующие сроки: 07.07.2020 - начало работ, разгрузка материала; 24.07.2020 - установка комплектной трансформаторной подстанции и установка трансформаторов; 28.07.2020 - завершение работ, заводка кабельной линии в комплектную трансформаторную подстанцию. 

Таким образом, еще до момента опубликования в ЕИС извещений                           № 32009308120 (09.07.2020) и № 32009335116 (20.07.2020) Общество приступило к фактическому выполнению работ, являющихся предметом проводимых конкурсов, а само завершение работ осуществлено до официального заключения договоров (11.08.2020 и 14.08.2020 соответственно), то есть работы по строительству трансформаторных подстанций в г. Псков и г. Великие Луки для технологического присоединения новых инфекционных больниц, инициированы еще до публичного объявления о проведении закупок. 

Управлением  подготовлено заключение об обстоятельствах дела (том 4, листы 39-41).

По результатам рассмотрения дела, возбужденного в связи с поступившими из Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Псковской области с сопроводительным письмом от 27.05.2021 № 6/7/5241 материалами, Управлением в действиях Общества и Компании установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения между организатором и участником торгов при проведении конкурсов в электронной форме (извещения № 32009308120 и № 32009335116), о чем принято решение от 29.04.2022 № 060/01/17-625/2021 (пункт 1 резолютивной части решения). 

Пунктом 3 оспариваемого решения Управление определило передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением Управления в указанной части, заявители оспорили его в арбитражный суд.

Суды, рассмотрев дело по правилам главы 24 АПК РФ не установили наличие совокупности предусмотренных процессуальным законом оснований, необходимых для удовлетворения заявлений, в связи с чем отказали заявителям.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и возражения в отношении нее, проверив законность принятых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены или изменения. 

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. 

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ). 

В пункте 21 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 2) разъяснено, что с учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. 

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. 

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указано, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. 

Следовательно, вопреки доводам подателей жалоб, под соглашением понимаются договоренности, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для отдельных участников торгов, при этом оно выражается не только в нарушении установленных требований участниками конкурсных процедур при их фактическом проведении. Заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, свидетельствует о нарушении пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Суды приняли во внимание, что Компания, как заказчик, достоверно была осведомлена о фактически начатых Обществом работах до публикации извещений о проведении закупок и о ходе проводимых им работ.

В свою очередь Общество, вступившее в сговор с организатором торгов, имело безусловное преимущество при участии в торгах, поскольку не только было осведомлено о предстоящих конкурсах, но и заранее осуществило заказываемые  работы.

Предметом антиконкурентного соглашения, заключенного подателями жалоб, является обеспечение условий для начала выполнения работ до проведения торгов конкретному хозяйствующему субъекту в приоритетном порядке, предоставление указанному хозяйствующему субъекту информации о конкурентной процедуре до начала проведения торгов.

Совокупность указанных выше действий заказчика и подрядчика свидетельствует о взаимной договоренности, возникшей до размещения извещений о проведении конкурсов в единой информационной системе.

Отклоняя довод Общества о самостоятельном получении информацию о  подлежащих выполнению работах, суды справедливо указали на невозможность их осуществления без получения предварительной информации от заказчика.

Суды поддержали вывод Управления о том, что инициатива в заключении антиконкурентного соглашения исходила от обеих сторон, указанное соглашение направлено на ограничение, устранение, недопущение конкуренции при участии в конкурсах и обеспечение победы определенного участника (Общества), то есть изначальное предоставление (начиная со стадии планирования закупки и подготовки к ее проведению) ему преимущественных условий участия в торгах. 

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суды пришли к выводу о том, что антимонопольным органом доказано нарушение заявителями пункта 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и соответственно у него имелись основания для принятия оспариваемого решения. Выводы судов соответствуют приведенным нормам законодательства, а также разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются по существу правильными, нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено, оценка доказательств произведена судами с учетом требований статей 65 - 71, 200 АПК РФ.

Переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, в том числе их относимости, допустимости, достаточности, достоверности, не допускается (пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», часть 3 статьи 286, часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Основания для изменения либо отмены обжалованных судебных актов отсутствуют (статья 288 АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Псковской области от 06.03.2023 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023 по делу № А52-3600/2022 оставить без изменения, а кассационные жалобы публичного акционерного общества «Россети Северо-Запад» и общества с ограниченной ответственностью «Псковсельхозэнерго» - без удовлетворения.

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Л.Б. Мунтян

 В.М. Толкунов