/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1458/2018

28 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Луговой И.М.

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Вираж»:              Волк Л.Г., представитель по доверенности от 12.03.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Нагорная Е.В., представитель по доверенности от 11.08.2017 № 4/6112;

от индивидуального предпринимателя Шишака Николая Анатольевича: Шишак Н.А., Тремасова С.Н., представитель по доверенности от 11.10.2016                                 №  27АА1037745;

от индивидуального предпринимателя Чуракова Сергея Алексеевича: Тремасова С.Н., представитель по доверенности от 02.08.2017                                № 27АА1131579;

от управления транспорта администрации г. Хабаровска: представитель не явился;

от индивидуального предпринимателя Пузыревой Нины Николаевны: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вираж»

на решение от 22.08.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2018

по делу №  А73-8248/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Леонов Д.В., в суде апелляционной инстанции судьи Харьковская Е.Г., Вертопрахова Е.В.,              Швец Е.А.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Вираж»              к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю 

третьи лица: индивидуальный предприниматель Чураков Сергей Алексеевич, индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич, индивидуальный предприниматель Пузырева Нина Николаевна, управление транспорта администрации г. Хабаровска

о признании недействительными решения и предписания

 

Общество с ограниченной ответственностью «Вираж»                             (ОГРН 1032700519422, ИНН 2724081103, место нахождения: 680009, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Промышленная, 3, далее –                          ООО «Вираж», общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67, далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 25.05.2017 по делу                        № 04-3/10.

 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Чураков Сергей Алексеевич (далее –               ИП Чураков С.А.), индивидуальный предприниматель Шишак Николай Анатольевич (далее – ИП Шишак Н.А.), индивидуальный предприниматель Пузырева Нина Николаевна (далее – ИП Пузырева Н.Н.), управление транспорта администрации г. Хабаровска (далее – управление транспорта).

 

Решением суда от 22.08.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2018, в удовлетворении заявленного требования отказано по мотиву соответствия оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа положениям Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

 

ООО «Вираж», не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, указывая на неправильное применение судами норм Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об организации перевозок), подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой, с учетом представленного позднее уточнения, предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании рассматриваемых решения и предписания УФАС по Хабаровскому краю недействительными. Как настаивает ООО «Вираж», его действия по включению в конкурсные заявки подтвержденных документально обязательств по приобретению транспортных средств не могут расцениваться в качестве недобросовестной конкуренции, а конкурсная комиссия по смыслу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не может быть введена в заблуждение. Отсутствие нарушений при проведении конкурса, по убеждению подателя жалобы, является препятствием для аннулирования выданных по результатам данного конкурса свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок №№ 21-1, 73. Антимонопольный орган, как указывает  ООО «Вираж», ссылаясь на часть 1 статьи 29 Закона об организации перевозок, не относится к лицам, наделенным полномочием прекратить действие свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок. Кроме того, заявитель жалобы, указывает о допущении УФАС по Хабаровскому краю существенных нарушений процедуры вынесения оспариваемых решения, предписания, которые выразились в непривлечении к участию в деле всех заинтересованных лиц, отсутствии в материалах дела протокола.

 

Управление транспорта в отзыве просит удовлетворить кассационную жалобу.

 

Антимонопольный орган и ИП Шишак Н.А. в отзывах доводы кассационной жалобы отклоняют, считают доказанным совершение ООО «Вираж» акта недобросовестной конкуренции, в связи с чем просят оставить без изменения состоявшиеся по делу судебные акты.

 

В судебном заседании представитель общества доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

 

Представители антимонопольного органа, ИП Шишака Н.А. и                           ИП Чуракова С.А. выразили несогласие с доводами кассационной жалобы, считают принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда законными и обоснованными.

 

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

 

Судами из материалов дела установлено, что 29.04.2016 администрацией города Хабаровска опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право получения свидетельств об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, в том числе по маршрутам №№ 4, 21-1, 73 с датой начала осуществления перевозок 29.08.2016.

 

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 07.07.2016 № 8 ООО «Вираж» признано победителем вышеуказанного конкурса в части маршрутов №№ 4, 21-1, 73, в связи с чем названным обществом получены соответствующие свидетельства об осуществлении перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок. Фактически перевозки начали осуществляться обществом с 29.08.2016.

 

ИП Чураков С.А., ИП Шишак Н.А., ИП Пузырева Н.Н. подали в УФАС по Хабаровскому края заявления, в которых указали о введении                         ООО «Вираж» конкурсной комиссии в заблуждении, поскольку в составе заявок на участие в конкурсе были представлены недостоверные сведения о характеристиках транспортных средств, предлагаемых к осуществлению регулярных перевозок пассажиров по муниципальным маршрутам                       №№ 4, 21-1, 73.

 

Рассмотрев поступившие заявления, антимонопольный орган усмотрел в вышеуказанных действиях ООО «Вираж» признаки нарушения запрета, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на основании части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдал обществу предупреждение от 22.11.2016 № 9, которым предложил ООО «Вираж» прекратить осуществление регулярных перевозок по маршрутам №№ 4, 21-1, 73 посредством обращения в управление транспорта с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок.

 

Поскольку вышеуказанное предупреждение от 22.11.2016 № 9 неисполнено, УФАС по Хабаровскому краю приказом от 06.02.2017 № 73 возбудило дело по признакам нарушения обществом пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

 

07.11.2016 ООО «Вираж» подало в управление транспорта заявление о прекращении действия свидетельства об осуществлении перевозки по маршруту № 4.

 

Решением антимонопольного органа от 25.05.2017 по делу № 04-3/10 действия ООО «Вираж», выразившиеся во введении конкурсной комиссии в заблуждение путем предоставления в составе заявок недостоверных сведений относительно соответствия предлагаемых к перевозкам транспортных средств по маршруту № 73 таким характеристикам как: низкий пол, информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, оборудование для перевозки пассажиров с ограниченными возможностями передвижения; в ряде автобусов: система видеонаблюдения, громкая связь для оповещения пассажиров; по маршруту № 21-1 таким характеристикам как: информационные электронные табло в качестве указателей маршрута, громкая связь для оповещения пассажиров, система видеонаблюдения в салоне транспортного средства, оборудование для пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, низкий пол, а также сроков эксплуатации транспортных средств, сроков приобретения транспортных средств по маршруту № 21-1, признаны нарушением пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

 

На основании названного решения УФАС по Хабаровскому края выдал обществу предписание от 25.05.2017 по делу № 04-3/10, которым                      ООО «Вираж» в срок до 16.06.2017 указано на необходимость устранить последствия нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции путем обращения в управление транспорта, выдавшее свидетельства об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок, с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок №№ 21-1, 73.

 

Поименованные выше решение и предписание антимонопольного органа оспорены ООО «Вираж» в арбитражный суд, который, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, исходя из исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ имеющихся в деле доказательств, признал доказанным факт нарушения обществом пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, что выразилось во введении конкурсной комиссии в заблуждение посредством представления в составе заявок недостоверных сведений относительной технических характеристик транспортных средств, предлагаемых к осуществлению перевозок по маршрутам регулярных перевозок №№ 21-1, 73, и счел допустимым примененный УФАС по Хабаровскому краю способ устранения выявленного нарушения.

Выводы суда первой инстанции о законности рассматриваемых решения  и предписания антимонопольного органа поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело в порядке                         главе 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.

 

Согласно положениям статьи 19 Закона об организации перевозок свидетельство об осуществлении перевозок по муниципальному маршруту регулярных перевозок по общему правилу выдается по результатам открытого конкурса на право осуществления перевозок по маршруту регулярных перевозок.

 

Из положений пункта 2 части 1 статьи 19 Закона об организации перевозок следует, что к участию в открытом конкурсе допускаются юридические лица, индивидуальные предприниматели, участники договора простого товарищества, имеющие на праве собственности или на ином законном основании транспортные средства, соответствующие требованиям, указанным в реестре маршрута регулярных перевозок, в отношении которого выдается свидетельство об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок, либо принявшие на себя обязательства по приобретению таких транспортных средств в сроки, определенные конкурсной документацией.

 

Как отмечено в части 3 статьи 24 Закона об организации перевозок, оценка и сопоставление заявок на участие в открытом конкурсе осуществляются, в том числе, исходя из влияющих на качество перевозок характеристик транспортных средств, предлагаемых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем или участниками договора простого товарищества для осуществления регулярных перевозок (наличие кондиционера, низкого пола, оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, пассажиров с детскими колясками и иные характеристики).

 

Аналогичные положения определены Порядком проведения открытого конкурса на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок, утвержденным Постановлением Администрации города Хабаровска от 16.03.2016 № 771 (далее – Порядок проведения конкурса).

 

В пункте 2.2 Порядка проведения конкурса отмечено, что к заявке на участие в открытом конкурсе в случае отсутствия у претендента на праве собственности или на ином законном основании транспортных средств прилагается письменное обязательство претендента на участие в открытом конкурсе в произвольной форме по приобретению транспортных средств, соответствующих требованиям, указанным в реестре, и в сроки, указанные в конкурсной документации о проведении открытого конкурса.

Материалами дела подтверждается и ООО «Вираж» не оспаривается, что оно в заявке на участие на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 21-1 заявило обязательство по приобретению 14 автобусов большого класса, максимальным сроком эксплуатации 7 лет, имеющих информационные электронные табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера. В свою очередь, в заявке на участие в открытом конкурсе на право осуществления перевозок по муниципальным маршрутам регулярных перевозок по маршруту № 73 ООО «Вираж» заявлено 12 автобусов малого класса, находящихся в аренде и соответствующих следующим характеристикам: максимальный срок эксплуатации 7 лет, наличие информационных электронных табло, устройства для автоматического информирования пассажиров, громкую связь для оповещения пассажиров, наличие низкого пола, наличие оборудования для перевозок пассажиров с ограниченными возможностями передвижения, наличие системы видеонаблюдения в салоне транспортного средства, наличие кондиционера.

 

Как установили судебные инстанции, ООО «Вираж», став победителем конкурса по вышеуказанным маршрутам и набрав максимальное количество баллов исходя из указанных в заявках сведений, в том числе относительно характеристик предлагаемых к использованию транспортных средств, фактически приступило к осуществлению перевозок на маршрутах                          №№ 21-1, 73 на транспортных средствах, не соответствующих характеристикам, заявленным в конкурсных заявках, при том, что конкурсной документацией был определен срок приобретения транспортных средств: до 29.08.2016 (т. 1 л.д. 63). Данное обстоятельство подтверждено самим обществом в письме от 11.11.2016, направленном в антимонопольный орган.

 

Пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено ООО «Вираж», установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

 

Введение в заблуждение, по верным суждениям судов, является следствием распространения не негативной информации, касающейся самого распространителя и (или) его товара, а позитивной. При этом данная информация безусловно не должна соответствовать действительности.

 

В силу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

 

Судебные инстанции, соглашаясь с антимонопольным органом в том, что ООО «Вираж» нарушен запрет, установленный пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, мотивированно исходили из того, что общество, подав заявки на конкурс по маршрутам №№ 21-1, 73, не имело реальных намерений в установленный конкурсной документацией срок (до 29.08.2016) обеспечить осуществление перевозок по названным маршрутам на транспортных средствах с характеристиками, указанными в заявках. Тем самым, как обоснованно отметили суды, ООО «Вираж», подав заявки на спорные маршруты и указав в них позитивную, но недостоверную, информацию о предлагаемых к использованию транспортных средствах, намеренно зная о невозможности осуществления перевозок на заявленных транспортных средства в обозначенный срок, фактически ввело в заблуждение конкурсную комиссию; данное действие, по верным суждениям судов и вопреки мнению общества, может расцениваться как недобросовестная конкуренция в обозначенном пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции значении.

 

По результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ договора о совместной деятельности от 21.04.2016, предварительного договора купли-продажи автобусов от 27.04.2016 № 11, письма                           ООО «Региональный альянс +» судебными инстанциями установлено, что основной договор купли-продажи автобусов в обозначенный договором от 27.04.2016 № 11 срок, то есть до 01.07.2016, так и не был заключен, автобусы, на которых планировались перевозки по маршруту № 21-1, не поставлены.

 

Договор поставки автобусов от 18.07.2016 № 17/16, как указали суды, носит формальный характер, не содержит каких-либо конкретных условий о сроках и количестве автобусов в каждой партии; доказательств исполнения данного договора, в рамках которого также планировалось поставить автобусы для осуществления перевозок по маршруту № 21-1, равно как доказательств исполнения договора аренды от 29.04.2016, в рамках которого планировалось получить во временное пользование автобусы для осуществления перевозок по маршруту № 73, не представлено.

 

Ссылки ООО «Вираж» на экспортный контракт, заключенный с китайским поставщиком, и на договор от 25.07.2016 № 15, заключенный с ГУП «Мосгорстранс», судами обоснованно отклонены, поскольку по данным договорам обязательства должны быть исполнены поставщиком после 29.08.2016, то есть позже того момента, применительно к которому общество приняло на себя обязательство приобрести транспортные средства с характеристиками, обозначенными в заявках.

 

Учитывая изложенное, судебные инстанции, по убеждению судебной коллегии, мотивированно признали, что обязательства ООО «Вираж» по приобретению транспортных средств с определенными техническими характеристиками, содержащиеся в составе заявок на конкурс по маршрутам №№ 21-1, 73, носили формальный характер и что общество необоснованно, то есть в отсутствие реальных намерений у последнего осуществлять перевозки на заявленных транспортных средствах, было признано победителем по маршрутам №№ 21-1, 73.

 

При таких обстоятельствах, как верно отметили суды, ООО «Вираж», представив в составе заявок недостоверные сведения, злоупотребило правом, ввело в заблуждение конкурсную комиссию, нарушило права иных участников конкурса, которые вместо общества могли выиграть конкурс, тем самым совершило действия, являющиеся недобровестной конкуренцией и подпадающие под запрет, установленный пунктом 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции.

 

Само по себе соблюдение конкурсной комиссий процедуры проведения конкурса не свидетельствует о невозможности допущения самостоятельных нарушений Закона о защите конкуренции участниками конкурса.

 

Таким образом, судебные инстанции, исходя из конкретных обстоятельств дела и оценки совокупности действий ООО «Вираж», правомерно отказали в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа от 25.05.2017 по делу № 04-3/10.

 

В силу положений статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе выдать предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства.

 

Как установили суды, следствием допущенного ООО «Вираж» нарушения пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции явилось признание данного общества победителем конкурсов по маршрутам                        №№ 21-1, 73 и выдача указанному обществу управлением транспорта свидетельств об осуществлении перевозок по данным маршрутам.

 

Учитывая изложенное, по верным суждениям судов, надлежащим способом устранения допущенного ООО «Вираж» нарушения следует признать понуждение последнего к обращению в управление транспорта с заявлением о прекращении действия свидетельств об осуществлении перевозок по маршрутам регулярных перевозок №№ 21-1, 73, в связи с чем, основания для признания недействительным предписания УФАС по Хабаровскому краю от 25.05.2017 по делу № 04-3/10 отсутствуют.

 

Само по себе обращение ООО «Вираж» с вышеуказанным заявлением в управление транспорта права и законные интересы последнего не нарушает, так как данное общество не лишено права принять повторное участие в конкурсе на эти же маршруты.

 

Судебные акты должным образом мотивированы, соответствуют требованиям статей 170, 271 АПК РФ.

 

Утверждения общества о допущении антимонопольным органом существенных нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, впервые обозначенные при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не содержат обоснований относительно того, как такие нарушения могли привести либо привели к принятию антимонопольным органом неправильного решения по существу.

 

В целом все доводы ООО «Вираж» получили правовую оценку судебных инстанций, не опровергают того, что осуществление перевозок по маршрутам №№ 21-1, 73 фактически осуществлялось с использованием транспортных средств, технические характеристики которых отличны от обозначенных к заявках на участие в конкурсах, по существу сводятся к несогласию с выводами судов, направлены на переоценку исследованных доказательств по делу, что в силу статьи 286 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

 

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4                              статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

 

В соответствии со статьей 97 АПК РФ обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.03.2018, подлежат отмене.

 

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.08.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2018 по делу № А73-8248/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Принятые определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.03.2018 № Ф03-1458/2018 обеспечительные меры по приостановлению действия предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 25.05.2017 № 4/3798 отменить.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                И.В. Ширяев

 

Судьи                                                                                        С.Ю. Лесненко

 

И.М. Луговая