Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5374/2018

31 октября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2018 года.            Полный текст  постановления изготовлен 31 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего судьи Швец Е.А.

судей           Вертопраховой Е.В., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 А

при участии  в заседании:

от открытого акционерного общества «Российские Железные Дороги»:   ФИО2, представитель по доверенности от 25.04.2018 № ДТЦФТО-5/Д;  ФИО3, представитель по доверенности от 08.05.2018 № ДТЦФТО-20/Д;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО4, представитель по доверенности от 23.11.2016 № 3/13414;

от общества с ограниченной ответственностью «Нанива»: ФИО5, представитель по доверенности от 01.03.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  открытого акционерного общества «Российские Железные Дороги»

на решение от  06.08.2018

по делу № А73-8348/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей  Леоновым Д.В.

по заявлению открытого акционерного общества «Российские Железные Дороги»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании недействительными решение, предписание 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Нанива»

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее - заявитель, общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными: решение от 27.02.2018 № 2 и предписание от 27.02.2018 № 2 по делу № 3-1/38. 

К   участию  в  деле  в качестве   третьего   лица,    не   заявляющего самостоятельного   требованияотносительно предмета   спора, привлечено

общество с ограниченнойответственностью «Нанива» (далее - ООО «Нанива»).

Решением суда от 06.08.2018 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, ОАО «РЖД» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность судебного акта, принятого при неправильном применении норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка, не осуществлен обзор конкурентной среды на товарном рынке, в связи с чем, оспариваемые в рамках настоящего дела ненормативные акты, являются незаконными, противоречащие Административному регламенту  № 345.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО «РЖД» на доводах жалобы настаивал, просил судебный акт отменить, жалобу удовлетворить.

Представитель антимонопольного органа в заседании суда, а так же в представленных возражениях на жалобу, выразил несогласие с доводами последней, просил оставить решение суда в силе как законное и обоснованное.

Представитель ООО «Нанива» в представленных возражениях на жалобу, а так же в заседании апелляционного суда выразил несогласие с жалобой, просил оставить судебный акт без изменений, в удовлетворении жалобы отказать. 

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что ООО «Нанива» осуществляет деятельность по лесопереработке и поставке пиломатериалов на экспорт в страны Юго-Восточной Азии. Производство пиломатериалов организовано ООО «Нанива» на промплощадке в г. Усть-Илимск Иркутской области.

         Хабаровским УФАС России, на основании заявления ООО «Нанива» о нарушении ОАО «РЖД» требований Закона о защите конкуренции, что выразилось в издании телеграммы от 23.11.2016 № 12354/ДТЦФТО,   возбуждено дело № 3-1/38 по признакам нарушения ОАО «РЖД» части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

         Решением от 27.02.2018 № 2 пункт 1, антимонопольный орган установил доминирующее положение ОАО «РЖД» на товарном рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования.

Пунктом 2 решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в издании телеграммы Дальневосточного территориального центра фирменного транспортного обслуживания от 23.11.2016 № 12354/ДТЦФТО.

 27.02.2018  ОАО «РЖД» выдано предписание № 2, в соответствии с пунктом 1 которого ОАО «РЖД» предписано с момента получения предписания не допускать действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, подобных действиям, признанным решением комиссии от 27.02.2018 № 2 по делу № 3-1/38 нарушением антимонопольного законодательства.

Пунктом 2 предписания ОАО «РЖД» предписано с целью выполнения пункта 1 предписания с момента получения предписания при наличии обстоятельств, схожих с обстоятельствами, установленными в ходе рассмотрения дела № 3-1/38, не допускать действий по изданию телеграмм и/или иных документов, позволяющих проводить проверки по основаниям и причинам, признанным Комиссией Хабаровского УФАС России нарушением антимонопольного законодательства (за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации).

Несогласие  общества с указанными  решением и предписанием послужили основанием для обращения с заявлением в арбитражный суд.

Из положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ следует, что основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц являются одновременно два условия, несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии указанных условий. При этом обоснованно суд исходил из следующего.

 Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с абзацем 3 статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон № 147-ФЗ) субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В соответствии со статьей 4 Закона о естественных монополиях услуги по осуществлению железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.06.2005 № 121 «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов» ОАО «РЖД» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, при этом, на рынке предоставления услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования общество имеет долю более 65%.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 № 435-т «О включении (исключении) организаций в (из) Реестр(а) субъектов естественных монополий на транспорте», общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии и с учетом положений части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по осуществлению железнодорожных перевозок.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, используемый при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Согласно пункту 12.5 Порядка № 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

 Вместе с тем, Хабаровским УФАС России в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства было проведено исследование состояния конкуренции на рынке услуг грузовых железнодорожных перевозок с определением временного интервала исследования товарного рынка, определением продуктовых и географических границ, на основании которого подготовлено служебное письмо от 14.06.2017 согласно которому положение ОАО «РЖД» на рынке услуг по перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования в 2016 и 5 месяцев 2017 в границах (от ж.д. станции Усть-Илимск Иркутской обл. до ж.д. станции Гайдамак, Приморский край, г. Владивосток) имеет признаки доминирующего положения.

Учитывая вышеизложенное, соответствующие доводы ОАО «РЖД» правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По смыслу приведенной нормы само по себе занятие доминирующего положения на соответствующем товарном рынке не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства. Обязательным условием данного нарушения является наличие причинно-следственной связи между действиями лица, занимающего доминирующее положение, и недопущением, ограничением, устранением конкуренции, а также наступлением (возможности наступления) неблагоприятных последствий для интересов другого лица.

Как видно из материалов дела, основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства послужило поступившее в Хабаровское УФАС России заявление ООО «Нанива» о необоснованном проведении проверок грузов последнего, поступивших на станцию Гайдамак для последующей их отправки на экспорт.

Судом установлено, что доставка пиломатериалов до иностранных покупателей осуществляется железнодорожным транспортом от ст.                  Усть-Илимск ВСТЖ до морских портов, расположенных в Приморском крае, где груз передается для последующей перевозки морским транспортом.

Для целей перевозки между ООО «Нанива» и ОАО «РЖД» заключен договор об организации перевозок грузов на особых условиях № ВС-19              оу-16/02 от 25.01.2016.

Аналогичный договор заключен между сторонами и в 2017.

Так же, в целях организации международной перевозки грузов ООО «Нанива» заключило с ООО «Транс-СибГрупп-Байкал» 30.10.2014 договор № ТСГ-363Э на оказание транспортно-экспедиционных услуг. 

В свою очередь, ООО «Транс-СибГрупп-Байкал» в целях исполнения своих обязательств по договору привлекает ООО «Пасифик Лоджистик», которое является оператором терминала в порту г. Владивосток, обеспечивает получение груза от железнодорожного перевозчика и дальнейшую отправку груза на экспорт морским транспортом.

Дальневосточным территориальным центром фирменного транспортного обслуживания от 23.11.2016 издана телеграмма № 12354/ДТЦФТО согласно которой во исполнение пунктов 5, 6 Протокола совещания ДТЦВТО ФИО6 и ДЗ-1 ФИО7 от 25.10.2016 № ДТЦФТО 340/пр о рассмотрении вопросов, связанных с претензионно-исковой деятельностью о взыскании с перевозчика пени за нарушение сроков доставки грузов и порожних собственных вагонов, отзыва клиентами претензионных требований на соответствующие службы ОАО «РЖД» - ДС Владивосток, Гайдамак, Мыс ФИО8, ФИО9, Тымовск, АФТО-3.5 с момента получения телеграммы и до отмены: 

-организовать комиссионные проверки на предмет соответствия грузов, указанных в перевозочных документах, фактически перевозимым, а также на предмет соответствия размещения и крепления грузов техническим условиям, в том числе соблюдения мер по сохранности перевозимых грузов: в    контейнерах,    прибывающих    на    железнодорожную    станцию Владивосток-эксп.; Гайдамак от грузоотправителя ООО «Нанива»; в контейнерах, прибывающих на железнодорожную станцию ФИО9 от грузоотправителя ООО «ПромТранс»; в вагонах, прибывающих на железнодорожную станцию Тымовск в адрес ООО «Калманский комбинат хлебопродуктов». Также проверить соблюдение статьи 44 УЖТ, при обнаружении нарушений требований, предусмотренных данной статьей, не принимать вагоны к перевозке после выгрузки до момента выполнения требований статьи. За время нахождения грузовых вагонов на путях общего пользования начислять плату за предоставление железнодорожных путей.

В силу статьи 14 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» перевозки грузов осуществляются в порядке и на условиях, которые установлены Федеральным законом «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - УЖТ, Устав), правилами перевозки грузов и заключаемыми в соответствии с законодательством Российской Федерации договорами перевозки.

В соответствии со статьей 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик имеет право проверять достоверность массы грузов, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных (заявлениях на перевозку грузобагажа). За искажение наименований грузов, грузобагажа, особых отметок, сведений о грузах, грузобагаже, об их свойствах, в результате которого снижается стоимость перевозок или возможно возникновение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта, а также за отправление запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов, грузобагажа грузоотправители (отправители) несут ответственность, предусмотренную статьями 98 и 111 настоящего Устава.

Из анализа названных правовых норм следует, что право проверять достоверность массы груза, грузобагажа и других сведений, указанных грузоотправителями (отправителями) в транспортных железнодорожных накладных, предоставлено перевозчику в целях выявления и предотвращения обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта, а также отправления запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов, грузобагажа.

Судом первой инстанции установлено, что телеграмма от 23.11.2016                № 12354/ДТЦФТО издана во исполнение пунктов 5, 6 Протокола совещания ДТЦВТО ФИО6 и ДЗ-1 ФИО7 от 25.10.2016 № ДТЦФТО 340/пр.

При этом, из указанного протокола совещания следует, что в повестку указанного совещания вынесено рассмотрение вопросов, связанных с претензионно-исковой деятельностью.

Таким образом,  данное совещание касалось исключительно вопросов, связанных с претензионными требования, предъявляемыми грузоотправителями к ОАО «РЖД».

Так, пунктом 5 протокола предписано организовать комиссионные проверки контейнеров прибывающих в том числе на ж.д станции Владивосток-эксп., Гайдамак грузоотправителя ООО «Нанива».

По материалам дела судом установлено, что проверки контейнеров с грузом ООО «Нанива» на предмет соответствия сведений, указанных в перевозочных документах, а также на предмет соответствия размещения и крепления грузов техническим условиям, в том числе соблюдения мер по сохранности грузов, проводились ОАО «РЖД» после подачи вагонов на подъездные пути необщего пользования ООО «Пасифик Лоджистик», после выдачи оригинала накладной грузополучателю (ООО «Пасифик Лоджистик») и после выгрузки контейнеров из вагона на территории контейнерного терминала ООО «Пасифик Лоджистик». 

Таким образом, фактически проверки проводились после завершения перевозки и не были направлены на выявление и предотвращение обстоятельств, влияющих на безопасность движения и эксплуатацию железнодорожного транспорта и запрещенных для перевозок железнодорожным транспортом грузов.

Принимая во внимание то, что спорная телеграмма издана по результатам совещания по вопросам претензионно-исковой работы, проверки грузов ООО «Нанива» фактически проводились по завершении перевозки, а соответственно не были направлены на достижение целей, предусмотренных статьей 27 УЖДТ, в период издания телеграммы и проведения проверок ООО «Нанива» была инициирована подача в арбитражный суд большого количества исковых заявлений к ОАО «РЖД» о взыскании неустойки за просрочку доставки грузов то, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что спорные проверки были инициированы ОАО «РЖД» именно в связи с проводимой ООО «Нанива» претензионно-исковой работой по взысканию неустойки.

При этом доводы ОАО «РЖД» о том, что поскольку периодичность и порядок реализации права по осуществлению проверок достоверности сведений, указываемых грузоотправителями в перевозочных документах, никакими нормативными актами не регламентировано, то такие проверки могут проводиться в любой форме с составлением необходимых документов, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку ОАО «РЖД»  является субъектом естественной монополии, на которого распространяются требования Закона о защите конкуренции, и несмотря на то, что статья 27 УЖДТ не имеет положений о порядке и периодичности проверок, реализация ОАО «РЖД» данного права не является безусловной, поскольку такие проверки должны проводиться при наличии оснований для их проведения и для достижения целей, прямо предусмотренных вышеназванной статьей.

Реализация права на проведение проверок должна оцениваться с точки зрения ее необходимости и пропорциональности, недопустимости избыточного и неосновательного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов.

Действие телеграммы, в которой отсутствует условие о периодичности проведения проверок и оснований их проведения, создает предпосылки проведения на постоянной основе проверок груза только по причине наличия у хозяйствующего субъекта претензий к перевозчику.

Принимая во внимание вышеуказанные обстоятельства, судом первой инстанции, верно указано, что с  изданием телеграммы от 23.11.2016                          № 12354/ДТЦФТО о проведении проверок грузов ООО «Нанива», ОАО «РЖД» допустило злоупотребление правом.

Так же обоснованно отклонены доводы ОАО «РЖД» о непредставлении доказательств ущемления прав ООО «Нанива» в связи с изданием телеграммы, поскольку, как указывалось ранее, проверка проводилась после завершения перевозки и после выдачи оригинала накладной грузополучателю и подаче вагонов на выставочный путь ООО «Пасифик Лоджистик», что в свою очередь, обуславливает необходимость нахождения вагонов на территории ООО «Пасифик Лоджистик» дополнительное время без передачи груза для погрузки на морской транспорт и как следствие содержит угрозу наступления последствий в виде ущемления интересов ООО «Нанива» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку результаты этих действий могут привести к срыву сроков доставки грузов конечному покупателю, увеличению расходов ООО «Нанива» в связи с нахождением грузов на территории ООО «Пасифик Лоджистик» и снижению конкурентоспособности ООО «Нанива» на соответствующем товарном рынке. 

Кроме того, проводимые ОАО «РЖД» проверки грузов приводили к необходимости замены средств идентификации (пломб) после проведения проверки, что повлекло необходимость несения ООО «Нанива» дополнительных расходов связанных с оплатой услуг по перемещению контейнеров для осуществления таможенного досмотра.

Доводы ОАО «РЖД» о нарушении Хабаровским УФАС России требований части 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции и Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 выразившихся в том, что на заседании комиссии протоколы заседания в письменном виде не велись, председателем комиссии не подписывались, сведений об использовании аудиозаписи не содержат, что является грубым процессуальным нарушением, правомерно отклонены судом первой инстанции как противоречащие материалам дела.

Поскольку факт злоупотребления ОАО «РЖД» доминирующим положением подтвержден материалами дела, оснований для признания недействительным оспариваемого решения Хабаровского УФАС России не имеется.

Из заявления общества также следует, что им оспаривается выданное антимонопольным органом предписание от 27.02.2018 по делу № 3-1/38, согласно которому ОАО «РЖД» указано на необходимость совершения определенных действий в целях прекращения и недопущения выявленного нарушения.

В силу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдавать предписание об устранении нарушения является не только правом, но и обязанностью антимонопольного органа. При этом он полномочен выдать предписание о совершении таких действий, следствием совершения которых станет устранение нарушения. В данном случае конкретные действия определены, доказательств неисполнимости данного предписания, не конкретности установленных к совершению действий, не соразмерности данных действий выявленному нарушению, ОАО «РЖД» не представлено.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно отказал ОАО «РЖД» в удовлетворении требований.

Оснований для отмены судебного акта и удовлетворения жалобы заявителя, коллегия не усматривает.

Апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

По ходатайству заявителя при принятии апелляционной жалобы к производству суда произведен зачет государственной пошлины в сумме 3 000 руб., уплаченной платежным поручением 26.05.2016 № 1779407  в размере 39 686,55 руб. и возвращенной судебным актом Арбитражного суда Приморского края по делу № А51-10535/2017 в размере 33 686,55 руб., согласно справке суда от 09.01.2018.

В соответствии с положениями статьи 333.40 НК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 30 686,55 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  06.08.2018 по делу № А73-8348/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

        Возвратить открытому акционерному обществу  "Российские Железные Дороги" из федерального бюджета уплаченную платежным поручением от 26.05.2016 № 1779407 государственную пошлину в размере 30 686 рублей 55 копеек. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

     Е.А. Швец

Судьи

Е.В. Вертопрахова

   Е.И. Сапрыкина