СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-10240/2023-ГК

г. Пермь

27 ноября 2023 года

Дело № А50П-36/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 ноября 2023 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Балдина Р.А., Журавлевой У.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания мамонтовой Д.И.,

при участии:

от истца: ФИО1, паспорт, доверенность от 23.01.2023, диплом, ФИО2, паспорт, доверенность от 17.06.2023, диплом, ФИО3, паспорт, доверенность от 17.06.2023, диплом, ФИО4 (учредитель), паспорт, выписка из ЕГРЮЛ,

от Министерства природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Пермского края: ФИО5, паспорт, доверенность от 27.09.2022, диплом,

от иных лиц: не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью «Панорама»,

на решение Арбитражного суда Пермского края постоянное присутствие в г. Кудымкар от 28 августа 2023 года по делу № А50П-36/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Панорама» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к муниципальному казенному учреждению «Отдел капитального строительства Кудымкарского муниципального округа Пермского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки, штрафа по договору подряда, 

по встречному иску муниципального казенного учреждения «Отдел капитального строительства Кудымкарского муниципального округа Пермского края» к обществу с ограниченной ответственностью «Панорама»

о взыскании неосновательного обогащения, штрафа,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Крайэнергострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Эксперт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная фирма СБ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), краевое государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Пермского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Министерство природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Пермского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ЕвроГеоПроект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Панорама» (далее – ООО «Панорама», подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Пермского края постоянное присутствие в г. Кудымкар с иском к муниципальному казенному учреждению «Отдел капитального строительства Кудымкарского муниципального округа Пермского края» (далее – МКУ «ОКС Кудымкарского МО», заказчик) с требованием о взыскании задолженности по работам, выполненным в рамках муниципального контракта в 2020 году,          на сумму 6 665 291 руб. 98 коп., неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по оплате работ в размере 2 066 240 руб. 51 коп. за период с 28.12.2020 по 18.08.2023 с последующим ее начислением до фактической оплаты задолженности; штрафа в размере 5 000 руб.; стоимости выполненных работ и затрат по ликвидации аварийной ситуации на ГТС в размере 2 985 008 руб. 00 коп., неустойки в размере 925 352 руб. 48 коп.. за период с 28.12.2020 по 18.08.2023 с продолжением ее начисления по день фактического исполнения денежного обязательства (с учетом увеличения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 132 АПК РФ судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление МКУ «ОКС Кудымкарского МО» к ООО «Панорама» с требованием о взыскании неосновательного обогащения в размере  6 592 162 руб. 88 коп., штрафа за нарушение обязательств по муниципальному контракту в размере 1 398 220 руб. 00 коп. (с учетом увеличения размера исковых требований, принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

В порядке ст. 51 АПК РФ суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Крайэнергострой», общество с ограниченной ответственностью «Бизнес Эксперт», общество с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная фирма СБ», краевое государственное автономное учреждение «Управление государственной экспертизы Пермского края», Министерство природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Пермского края, общество с ограниченной ответственностью «ЕвроГеоПроект».

Решением суда от 28.08.2023 (резолютивная часть от 21.08.2023) первоначальные исковые требования удовлетворены частично в размере 6 140 576 руб. 19 коп., в удовлетворении первоначального иска в остальной части судом отказано. Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

В результате произведенного зачета с ООО «Панорама» в пользу МКУ «ОКС Кудымкарского МО» взысканы денежные средства в размере 1 849 806 руб. 69 коп., а также 18 505 руб. 46 коп. в возмещение судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Панорама» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований. Кроме того, заявитель просит привлечь к участию в деле в качестве правопреемника ООО «Панорама» - ООО «Таир», приобщить к материалам дела дополнительные документы, назначить повторную комплексную судебную строительно-техническую экспертизу.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Панорама» указывает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о замене истца его правопреемником – ООО «Таир», в связи с переходом материальных прав по муниципальному контракту в результате уступки требования по денежному обязательству. Апеллянт полагает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайств истца об истребовании доказательств, о приобщении результатов замеров согласно акту замеров от 24.03.2023, привлечении специалиста-геодезиста, назначении даты для осуществления замеров геометрических параметров ГТС с участием специалиста-геодезиста, вызове свидетеля, приобщении фотоматериалов, дополнительных документов и видеоматериалов, проведении повторной судебной комплексной строительно-технической экспертизы, что стало препятствием для предоставления доказательств в обоснование своих доводов по исковым требованиям. Заявитель считает, что основанием для проведения повторной судебной экспертизы является наличие в материалах настоящего дела трех взаимоисключающих экспертиз (досудебная экспертиза, судебная экспертиза и экспертиза, выполненная в рамках уголовного дела), а также противоречия в выводах экспертов, недостаточная квалификация экспертов. ООО «Панорама» также указывает, что протоколы допроса директора ООО «КРАЙЭНЕРГОСТРОЙ» ФИО6, имеющиеся в материалах уголовного дела № 12101570003000143, не являются допустимыми доказательствами в рамках арбитражного спора. Апеллянт ссылается на нарушения и пороки результатов экспертизы, так как эксперты использовали замеры, выполненные экспертами по результатам натурных осмотров неверно, не выполнили замеры всех произведенных подрядчиком работ, использовали замеры параметров объекта из проектно-сметной документации, при этом проектные замеры также использованы неверные. Экспертами не учтено, что заказчиком в производство работ выдана проектная документация ненадлежащего качества, в ходе строительного контроля в рамках рабочих совещаний с участием ОКС менялись проектные решения, объемы, материалы и виды работ с последующим изменением смет, а также выполнение 6 сороудерживающих решеток путем сварки металлических конструкций, остальные решетки отремонтированы, отсутствует обоснование того, каким образом недостатки (дефекты) влияют на возможность эксплуатации ГТС. Заявитель ссылается на акт осмотра от 26.08.2022, согласно которому затворы и подъемники находятся в работоспособном состоянии, подъемный механизм работает исправно, в связи с чем указывает, что отсутствие паспорта (сертификата) на подъемное оборудование не может являться основанием для освобождения заказчика от оплаты. Кроме того, апеллянт не согласен с выводами суда относительно применения к стоимости работ по ликвидации аварийной ситуации коэффициента разницы победителя электронного аукциона, установленного муниципальным контрактом, поскольку дополнительные работы по муниципальному контракту были согласованы заказчиком, дополнительный объем работ не увеличил стоимость контракта, а выполнен за счет уменьшения (замены) видов работ по контракту и в рамках стоимости контракта. Заявитель указывает на письма в адрес заказчика, которыми были направлены уведомления о готовности работ к приемке с приложением актов формы КС-2 и справок формы КС-3, отказ заказчика в приемке работ за 2020 год не обоснован, в связи с чем, на стоимость выполненных работ подлежит начислению неустойка.

Заявленные ходатайства ООО «Панорама» рассмотрены судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонены на основании следующего.

Рассмотрев ходатайство о привлечении в качестве правопреемника заявителя ООО «Таир», апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку в силу ч. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Кроме того, определением Арбитражного суда Пермского края от 10.08.2023, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023, в удовлетворении ходатайства ООО «Панорама» о замене истца правопреемником – ООО «Таир» по требованию о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 04.06.2018 в размере 6 665 291 руб. 98 коп. (работы 2020 года), штрафа в размере 5 000 руб., неустойки в размере 1 573 064 руб. 46 коп., стоимости выполненных работ по ликвидации аварийной ситуации на ГТС на сумму 3 135 008 руб. отказано. Более того оспариваемый судебный акт не содержит выводов о правах и обязанностях ООО «Таир».

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов судом отказано на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, так как представленные документы, за исключением сравнительных таблиц по экспертизам, имеются в материалах дела, оснований для приобщения сравнительных таблиц по экспертизам не имеется в соответствии со ст. 64 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о назначении повторной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ.

По смыслу ч. 2 ст. 87 АПК РФ и ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое может быть реализовано в случае, если с учетом всех обстоятельств дела суд придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 87 АПК РФ оснований для назначения повторной судебной экспертизы и исходит из того, что оснований сомневаться в обоснованности выводов эксперта и правильности произведенного экспертом исследования у апелляционного суда не имеется, несогласие стороны спора с результатом экспертизы, с его оценкой судом, само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что эксперты принимали участие в 9 судебных заседаниях суда первой инстанции, экспертами даны ответы на заданные вопросы и исчерпывающие пояснения.

Кроме того, в нарушение требований ч. 4 ст. 82, ч. 2 ст. 107 АПК РФ и разъяснений, изложенных в п. 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ООО «Панорама» не представило доказательства перечисления денежных средств в счет оплаты экспертизы на депозитный счет Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, что является самостоятельным основанием для отклонения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства апеллянта о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО «Панорама» заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с участием новых представителей ООО «Панорама», в удовлетворении которого отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ, с учетом представления интересов ООО «Панорама» четырьмя представителями, в том числе учредителем общества.

В удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела видеоматериалов о выполненных замерах, а также об истребовании постановления о возбуждении уголовного дела в отношении ФИО7 судом апелляционной инстанции отказано, так как необходимость приобщения указанных видеоматериалов и документов апеллянтом не обоснована – ст. 67, 68 АПК РФ.

Кроме того, рассмотрев ходатайство о вызове в качестве свидетеля ФИО8, являющегося сотрудником ООО «Панорама», в порядке ст. 159 АПК РФ, апелляционный суд оснований для его удовлетворения не установил, поскольку с учетом приведенных сторонами пояснений указанное лицо является должностным лицом общества «Панорама», в ходе производства по делу в суде первой инстанции представляло пояснение, необходимость дополнительных пояснений и цель допроса названного свидетеля истцом не раскрыта – ст. 56 АПК РФ. 

МКУ «ОКС Кудымкарского ОМ» и Министерством природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Пермского края представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу ООО «Панорама», в которых они отклонили приведенные в ней доводы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представители ООО «Панорама» настаивали на доводах жалобы. 

Представитель Министерство природных ресурсов, лесного хозяйства и экологии Пермского края с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции установил следующее. 

Из материалов дела следует, что между МКУ «ОКС Кудымкарского МО» (заказчик) и ООО «Панорама» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 0856600000718000049-0089542-02 от 04.06.2018 на выполнение работ по объекту «Капитальный ремонт ГТС водохранилища на р. Кува в г. Кудымкаре».

В соответствии с п. 3.1 контракта приемка выполненных работ осуществляется приемочной комиссией, созданной заказчиком в течение 5 рабочих дней с момента получения уведомления от подрядчика и оформляется с составлением акта приемки отдельного объекта (этапа) приемочной комиссии, акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-14, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Согласно п. 3.2 контракта подрядчик, завершивший выполнение работ, не менее чем за 5 рабочих дней направляет заказчику сообщение в письменной форме о готовности выполненных работ к приемке и представляет один экземпляр исполнительной производственно-технической документации на бумажном носителе.

Между сторонами подписано дополнительное соглашение от 12.12.2018 о произведении авансового платежа (КС от 12.12.2018).

05.04.2019 сторонами внесены изменения в контракт в части графика платежей и срока окончания работ: не позднее 30.06.2020.

Дополнительным соглашением от 12.12.2019 и  от 20.12.2019 № 3  на основании технического совещания от 28.11.2019 сторонами внесены изменения в приложение № 2 (локальные сметные расчеты) путем  подготовки дополнительных сметных расчетов: ЛС 02-01-01.1 «Водосбросное сооружение (основное). Исключаемые виды и объемы работ» на сумму 4 420 232 руб. 49 коп., ЛС 02-01-06.1 «Резервный водосброс. Исключаемые виды и объемы работ» на сумму 6 085 руб. 33 коп., ЛС 02-01-01.2 «Водосбросное сооружение» включаемые виды и объемы работ на сумму 1 627 696 руб. 75 коп.; ЛС 02-01-02.2 «Ледозащитное сооружение» включаемые виды и объемы работ на сумму 2 484 379 руб. 46 коп; ЛС 02-01-06.2 «Резервный водосброс» включаемые виды и объемы работ на сумму 314 241 руб. 61 коп.

За период 2018-2019 годы подрядчиком выполнены и оплачены заказчиком работы на общую сумму 18 314 099 руб. 99 коп.

Исходящим письмом № 4 от 17.11.2020 подрядчик просил принять выполненные по контракту работ, приложив: акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14, исполнительную документации том 1 и том 2, локально-сметного расчета № НЗ на крепление верхнего бьефа, локально-сметного расчета № 1 на крепление верхнего бьефа (доп. работы). Подрядчиком переданы к приемке работы, выполненные в 2020 году, на общую сумму 6 665 291 руб. 98 коп.

Кроме того, с учетом протоколов рабочих совещаний сторонами достигнуто соглашение о необходимости выполнения подрядчиком дополнительных работ на объекте, вызванных осенним паводком в 2019 году, невыполнение которых угрожало результату ранее выполненных работ, а также безопасности всего гидротехнического сооружения. Проектная документация на работы по ликвидации аварийной ситуации по согласованию с заказчиком была разработана организацией, осуществлявшей строительный надзор в рамках контракта. Работы выполнены, о чем свидетельствуют направленные в адрес заказчика акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на сумму 2 985 008 руб. 00 коп.

Письмом от 24.11.2020 № 408 заказчик, ссылаясь на выполнение работ ненадлежащего качества, указал на необходимость уплаты штрафа.

Кроме того, письмом от24.12.2020 № 452 заказчик сообщил, что по состоянию на 24.12.2020 исполнительная производственно-техническая документация с устраненными замечаниями не представлена. В соответствии с решением протокола рабочего совещания от 10.12.2020 по объекту подрядчику необходимо: предоставить комплект документов, подтверждающий объем и удостоверяющий качество всех материалов, примененных при производстве работ (сертификаты соответствия, паспорта, декларации), в срок до 25.12.2020; выполнить работы по восстановлению разрушенных шашек гасителей в соответствии с проектом, по восстановлению подъемного оборудования, установке новых подъемников ЮВД плоских затворов в соответствии с проектом, согласно техническим требованиям и техническим условиям; провести комплексное опробование механического оборудования в срок до 01.06.2021.

Ввиду невыполнения подрядчиком требований по предоставлению документов и устранения замечаний по работам 12.03.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в порядке ст. 715 ГК РФ, вступившее в силу 04.05.2021.

Указывая, что работы за 2020 год выполнены на сумму 9 650 299 руб. 98 коп., необходимая документация направлена в адрес заказчика, акты выполненных работ заказчиком не подписаны, работы не оплачены, подрядчик обратился в арбитражный суд с исковым заявлением.

Заказчик в судебном заседании суда первой инстанции 18.08.2023 в порядке ст. 49 АПК РФ признал исковые требования ООО «Панорама» в части задолженности по оплате выполненных работ по контракту на сумму 5 181 356 руб. 19 коп. и работ по ликвидации аварийной ситуации в размере  959 220 руб. 00 коп.

Обращаясь с встречным иском, заказчик ссылался на экспертное заключение от 02.09.2020, выполненное ООО «Бизнес Эксперт», согласно которому стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 13 955 609 руб. 02 коп., выявлен перечень существенных недостатков.

В период сентябрь-октябрь 2020 года на основании письма заказчика от 10.09.2020 подрядчиком проводились работы по устройству монолитного железобетонного парапета, вывозу строительного мусора, а также работы по устранению недостатков.

С целью фиксации объемов, выполненных подрядчиком после 11.08.2020, заказчиком проведена дополнительная экспертиза, по результатам которой установлено, что стоимость выполненных за данный период работ составляет 541 541 руб. 07 коп.

Разница между произведенной оплатой подрядчику за выполненные работы и фактической их стоимостью (по качеству и объему), установленной заключениями экспертов, составляет неосновательное обогащение на стороне подрядчика, что послужило заказчику основанием для обращения в арбитражный суд.

Удовлетворяя первоначальный иск частично и встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст. ст. 329, 330, 410, 702, 708, 709, 721, 746, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и исходил из доказанности выполнения подрядчиком в 2020 году работ на сумму 5 181 356 руб. 19 коп., что установлено по результатам судебной экспертизы. Кроме того, суд пришел к выводу, что дополнительные работы были согласованы сторонами, вместе с тем, поскольку дополнительное соглашение к контракту заключено не было, ввиду чего коэффициенты, сложившиеся по итогам  торгов, при расчете стоимости данных работ применению не подлежат. Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, подрядчиком не устранены указанные заказчиком нарушения, в связи с чем, заказчик не может быть признан лицом, просрочившим исполнение обязательства, что исключает привлечение его  к ответственности. При этом судом указано, что неустойка, предусмотренная контрактом, в связи с необоснованностью действий заказчика по отказу в принятии работ по ликвидации аварийной ситуации, начислению не подлежит, так как данные работы не относятся к контракту, в установленном законом порядке не были согласованы. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта ненадлежащего исполнения обязательств подрядчиком (некачественного исполнения работ, не выполнения полного объема работ), что явилось основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с чем, требования заказчика признаны обоснованными.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

В силу ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения муниципальных и государственных нужд, осуществляются на основе контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных и государственных нужд. По данному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку разрешение вопросов, касающихся объема, стоимости и качества выполненных работ, имеет существенное значение для разрешения настоящего спора, а также, учитывая, что данные вопросы требуют проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 82 АПК РФ по делу судом по ходатайству сторон назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Институт Пермский Бумпромпроект» ФИО7, ФИО9, а также помощникам (ассистентам) ФИО10, ФИО11.

В силу ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами в силу ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ.

В судебные заседания суда первой инстанции обеспечивали явку эксперты, которые на основании ч. 3 ст. 86 АПК РФ дали пояснения по заключению, ответили на вопросы суда и сторон.

Кроме того, в порядке ст. 87 АПК РФ судом первой инстанции назначалась дополнительная экспертиза.

Оценив заключение экспертизы и дополнительной экспертизы по правилам ст. 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, не имеется. Заключения экспертов достаточно мотивированы, выводы экспертов ясны, противоречия в выводах экспертов отсутствуют, учитывая пояснения экспертов, озвученные в судебных заседаниях и представленные в письменном виде, в которых эксперты ответили на вопросы сторон и суда по проведенной экспертизе.

По результатам экспертизы и дополнительной экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ составляет 14 931 480 руб. 00 коп. без учета НДС и коэффициентов, сложившихся по результатам аукциона. Экспертами установлен перечень значительных дефектов, указано, что результаты работ возможно использовать после устранения дефектов в конструкциях правой сетки быстротока основного водосброса, соединительных валов подъемников, железобетонного парапета плотины с учетом факта наличия отдельных видов работ, которые были предусмотрены контрактом, но не выполнены подрядчиком.

При этом из экспертного заключения следует, что фактически выполненные подрядчиком работы не в полной мере соответствуют объемам и стоимости работ, принятых заказчиком по актам. Стоимость выполненных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, составляет 2 661 368 руб. 00 коп.

Ссылка апеллянт на неверное использование экспертами замеров, выполненных по результатам натурных осмотров, при расчете стоимости фактически выполненных работ отклоняется апелляционным судом, поскольку из материалов дела следует, что экспертное исследование проведено с использованием натурного осмотра, осуществлены натурные обмеры на объекте. Натурные осмотры проведены в рамках основной экспертизы 20.10.2021, 02.12.2021, 17.12.2021, по дополнительной экспертизе – 18.07.2022, 26.08.2022, 05.10.2022.  По результатам осмотров составлены акты. Осмотры проводились с участием представителей подрядчика и заказчика.

Оформленные результаты замеров длины, ширины и высоты элементов ГТС дополнительно представлены экспертами в материалы дела, а именно графическое приложение к актам осмотра от 20.10.2021, 02.12.2021, 17.12.2021. Формулы расчета представлены в заключении экспертов в столбце 6 приложения Н изм. 2.

Кроме того, с целью устранения несогласия с представленными замерами определением от 22.03.2023 суд первой инстанции обязал стороны осуществить выход на объект с целью проведения замеров спорных объемов работ с составлением акта с приложением результатов замеров, перечня используемых измерительных приборов с подтверждением их поверки.

По результатам проведенных замеров суду представлен акт от 24.03.2023, подписанный представителями сторон с приложением материалов фотофиксации.

Согласно пояснениям экспертов последними проведен анализ фотоматериалов, представленных в распоряжение экспертов на DVD диске, на котором в 75 папках поэтапно представлен весь объем работ, проводимых при капитальном ремонте ГТС c 2018 по 2021годы. Наличие предоставленных фотоматериалов по всем этапам капитального строительства c 2018 по 2021 годы, в совокупности с проведенными натурными исследованиями (замеры, вскрытия, шурфы, неразрушающие методы контроля прочности бетона) позволило эксперта объективно провести расчет фактически выполненных ООО «Панорама» работ по контракту.

Схемы и иные документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, были представлены экспертной организацией 20.06.2023, однако каких-либо замечаний, возражений относительно действий экспертов не поступали.

Вопреки доводам заявителя жалобы, привлечение специалиста-геодезиста для определения линейных (геометрических параметров) строительных конструкций ГТС не требуется (п.п. 5.1.1, 5.1.2 ГОСТ Р 58945-2020). Ни СП 13-102-203, ни ГОСТ Р 58945-2020 не требуют применения специальных (в том числе геодезических) приборов и инструментов для измерения геометрических параметров (длины, ширины, глубины, высоты) зданий и сооружений. 

Таким образом, принимая во внимание, что в рамках настоящего дела проведены судебная экспертиза и дополнительная экспертиза, эксперты приняли участие в 9 судебных заседаниях суда первой инстанции, дали подробные и исчерпывающие ответы на все заданные им вопросы, как в письменном, так и в устном виде, представив при необходимости дополнения и уточнения к экспертному заключению, суд первой инстанции верно установил отсутствие оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 87 АПК РФ, для проведения повторной судебной экспертизы.

Как справедливо отмечено судом первой инстанции, надлежащих доказательств, опровергающих выводы судебной экспертизы, суду не представлено. Выводы экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности, не содержат неясностей или противоречий. Эксперты предоставили ответы на вопросы сторон, представили пояснения на возражения сторон по выводам заключений судебных экспертиз.

Каких-либо доказательств, влекущих вывод о пристрастности экспертных организаций, суду не представлено, экспертное исследование производилось с участием представителей обеих сторон. Иного суду не доказано (ст.ст. 9, 65 АПК РФ).

Само по себе несогласие заявителя с результатами судебной экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности. Доказательств, ставящих под сомнение достоверность проведенной по делу судебной экспертизы, материалы дела не содержат.

Таким образом, представленные в материалы дела заключения по результатам судебной экспертизы и дополнительной экспертизы правомерно приняты судом в качестве надлежащего доказательства.

Доводы апеллянта о выполнении работ по замене сороудерживающих решеток в соответствии с требованиями технического задания, работоспособном состоянии подъемного механизма при подъеме затвора, что подтверждено актом проверки от 26.08.2022 работы подъемного механизма, проведенной комиссией в составе представителей Ростехнадзора, заказчика и подрядчика, а также экспертов, отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно п. 6 технического задания к контракту качество материалов, применяемых при выполнении работ должно соответствовать стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты, пожарные сертификаты и/или другие документы, удостоверяющие их качество и санитарно-гигиенические требования. Не допускается использование материалов с истекшим сроком годности, бывших в употреблении.

Таким образом, в соответствии с п. 6 технического задания к контракту паспорт (сертификат) на подъемник является обязательным документом при выполнении работ по контракту.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что подрядчик не подтвердил документально приобретение подъемного оборудования, паспорт  (сертификат) на спорное оборудование не представлен, в связи с чем, работы по установке оборудования, не имеющего паспорта (сертификата), являющегося частью исполнительной документации не может свидетельствовать о выполнении работы в соответствии с требованиями контракта. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание специфику объекта – капитальный ремонт гидротехнического сооружения, необходимость паспорта оборудования, влияющего как на гарантийные обязательства, эксплуатацию объекта, так и на прохождение государственной экспертизы получения декларации безопасности гидротехнического сооружения, в соответствии с требованиями Федерального закона  от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений».

Требование технического задания к контракту об использовании именно новых материалов, не бывших ранее в употреблении, относится в равной степени и к установке сороудерживающих решеток. Однако, подрядчиком не представлены доказательства, свидетельствующие об установке (приобретении) новых сороудерживающих решеток, что противоречит п. 6 технического задания, п. 3.2 контракта.

В соответствии с п. 3.4 контракта основанием для мотивированного отказа заказчика в подписании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 является, в том числе не предоставление исполнительной производственно-технической документации по выполненным работам.

Таким образом, представление подрядчиком документов, подтверждающих факт приобретения именно нового оборудования и материалов, соответствие их стандартам, техническим условиям, и удостоверяющие их качество  и соответствие санитарно-гигиеническим требованиям, входит в обязанности подрядчика, и является обязательным условием приемки результата выполненных работ. Отсутствие таких документов препятствует целевому использованию объекта, при этом сама по себе фактическая работоспособность указанного оборудования не имеет правового значения в отсутствие соответствующих сертификатов, пожарных сертификатов и/или других документов, удостоверяющих их качество и соответствие санитарно-гигиеническим требованиям.

Возражения заявителя относительно выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления неустойки в связи с нарушением срока оплаты выполненных работ отклоняется судом апелляционной инстанции с учетом обоснованного одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в порядке ст. 715 ГК РФ. Указанное обстоятельство подрядчиком не оспорено, наличие недостатков выполненных работ и не выполнение части работ, отказ в устранении недостатков работ подрядчиком в полном объеме подтверждено материалами дела.

Ссылка апеллянта на неправомерность истребования судом из материалов уголовного дела протоколов допроса свидетеля не принимается  апелляционным судом, поскольку сам по себе факт их истребования не является самостоятельным основанием к отмене оспариваемого судебного акта,   на правильность выводов суда не влияет.

Доводы апеллянта относительно необходимости применения повышающего коэффициента (1,21573527005, далее - коэффициент) к дополнительным работам признаны несостоятельными, поскольку ни порядок расчета, ни правовых оснований к учету указанного коэффициента апеллянтом не приведено.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения.

В соответствии с пунктом 4 письма от 19.08.2009 № 13613-АП/Д05 Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы после определения победителя торгов на выполнение работ заказчик рассчитывает коэффициент снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем в ходе проведения торгов. Итоговая цена контракта пересчитывается с учетом указанного коэффициента. В случае, если контрактом предусмотрено несколько этапов его исполнения, то итоговая стоимость каждого из этапов должна быть пересчитана с применением указанного коэффициента, то есть итоговая стоимость каждого из этапов выполнения работ рассчитывается пропорционально коэффициенту снижения начальной (максимальной) цены контракта, полученного в ходе проведения торгов. Полученная итоговая стоимость этапов выполнения контракта и общая итоговая цена контракта вносятся в проект государственного (муниципального) контракта, направляемого победителю торгов. При этом общая итоговая цена контракта должна соответствовать предложению о цене контракта победителя торгов. Государственный (муниципальный) контракт, заключаемый по итогам проведения торгов, должен содержать перечень работ, установленных заказчиком, а также итоговую цену контракта (итоговую стоимость этапов выполнения контракта), определенную указанным выше способом по итогам торгов.

Как верно установлено судом первой инстанции, сторонами дополнительное соглашение не составлялось, вопрос оплаты дополнительных работ не разрешался, локально-сметные расчеты на утверждение не представлялись (представлены лишь с актами КС-2 от 30.10.2020), не согласованы работы, подлежащие исключению из сметы ввиду их замены работами по ликвидации аварийной ситуации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии правовых оснований к применению спорного повышающего коэффициента к дополнительным работам. 

Суд апелляционной инстанции считает, что исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями ст. 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правильно определил правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой установил все существенные для дела обстоятельства, которым дал надлежащую правовую оценку и пришел к правильным выводам.

Иные доводы апелляционной жалобы отклонены апелляционным судом, как не влекущие за собой выводов о неверности проведенной судом первой инстанции оценки имеющихся в деле доказательств.

Учитывая, что апелляционная жалоба не содержат доводы, которые бы не были учтены и оценены судом первой инстанции, равно как и доказательства, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционный суд приходит к выводу о том, что спор рассмотрен судом первой инстанции полно и всесторонне.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края постоянное присутствие в г. Кудымкар от 28 августа 2023 года по делу № А50П-36/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края постоянное присутствие в г. Кудымкар. 

 

Председательствующий                                                 И.О. Муталлиева

 

Судьи                                                                              Р.А. Балдин

 

                                                                                        У.В. Журавлева