ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

07.04.2023

Дело № А40-185764/2022

 

Резолютивная часть определения объявлена 04.04.2023

Полный текст определения изготовлен 07.04.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Петропавловской Ю. С.,

судей Ананьиной Е.А., Шевченко Е.Е.,                                  

при участии в заседании:

от ООО «ТИМ Форс Сервис»: ФИО1 по доверенности от 20.07.2022, паспорту;

от Федеральной антимонопольной службы: Скирда  Л.Н. по доверенности от 21.11.2022, удостоверению;

от Счетной палаты Российской Федерации: ФИО2 по доверенности от 26.12.2022, удостоверению; 

рассмотрев 04.04.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ТИМ Форс Сервис»

на решение от 18 ноября 2022 года Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 17 января 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-185764/2022

по заявлению ООО «ТИМ Форс Сервис»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Счетная палата Российской Федерации

об оспаривании решения по делу № 22/44/104/305 от 23.08.2022.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТИМ Форс Сервис» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным решения ФАС России от 23.08.2022 по делу № 22/44/104/305, об обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Счетная палата Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2022 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 года, заявление общества оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной инстанции.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела). 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, что Счетной палатой Российской Федерации (далее - Заказчик) направлена в ФАС России в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции, действовавшей на дату размещения Извещения) (далее - Закон о контрактной системе), с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Постановление № 1078) информация об обществе для включения в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр).

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Комиссия ФАС России в результате осуществления проверки факта одностороннего отказа от исполнения государственного контракта и проведения на основании пункта 5 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, установила следующее.

Заказчиком 04.03.2022 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по сопровождению комплекса программных средств «Цифровая платформа» в составе государственной информационной системы "Информационно-телекоммуникационная, система «Контроль» Счетной палаты Российской Федерации (номер извещения в ЕИС - 0173100008722000005).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 57 914 408,67 руб.

Между Счетной палатой Российской Федерации и ООО «ТИМ Форс Сервис» заключен государственный контракт от 22.04.2022 № 19р-22-3007, цена которого составила 49 227 247,37 руб. (далее - Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта ООО «Тим Форс Сервис» обязуется оказать услуги по сопровождению комплекса программных средств «Цифровая платформа» в составе государственной информационной системы «Информационно-телекоммуникационная система "Контроль» Счетной палаты Российской Федерации (далее - Услуги) в соответствии с условиями Контракта, описанием объекта закупки (приложение № 1 к Контракту) (далее - Описание объекта закупки) и планом оказания услуг (приложение № 2 к Контракту) (далее - План оказания услуг), а Заказчик обязуется принять надлежащим образом оказанные услуги и оплатить их.

В соответствии с Планом оказания услуг Услуги выполняются исполнителем в три этапа.

Согласно пункту 4.1 Контракта под этапом понимается; - часть обязательства исполнителя, в отношении которого Контрактом установлена обязанность Заказчика обеспечить приемку и оплату оказанной услуги.

Пунктом 1.3 Контракта установлены сроки оказания услуг: с даты заключения Контракта по 30.11.2022 (включительно) в соответствии с Планом оказания услуг.

Планом оказания услуг установлен срок оказания услуг по этапу № 1 Контракта - с даты заключения Контракта по 30.06.2022 (включительно).

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что ООО «ТИМ Форс Сервис» Услуги по этапу № 1 Контракта исполнило ненадлежащим образом.

В силу пункта 4.1 Контракта сдача и приемка оказанных услуг, отдельных этапов исполнения Контракта осуществляется сторонами в порядке и сроки, установленные условиями Контракта.

Приемка услуг, отдельных этапов исполнения Контракта включает в себя в том числе проверку объема и качества оказанных услуг, их надлежащего оказания в соответствии с Планом оказания услуг, требованиями Описания объекта закупки и Контракта.

Согласно пункту 4.2 Контракта исполнитель формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени исполнителя, и размещает в ЕИС акт сдачи-приемки оказанных услуг.

Пунктом 4.4 Контракта установлено, что к акту сдачи-приемки оказанных услуг могут прилагаться документы, которые считаются его неотъемлемой частью.

В соответствии с пунктом 4.5 Контракта Заказчик в срок, не позднее 10 рабочих дней, следующих за днем поступления акта сдачи-приемки оказанных услуг, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и размещает в ЕИС акт сдачи-приемки оказанных услуг, либо формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг с указанием причин такого отказа.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Заказчика пояснил, что 01.07.2022 ООО «ТИМ Форс Сервис» разместило в ЕИС акт сдачи-приемки оказанных услуг по этапу № 1 Контракта (акт сдачи-приемки услуг от 30.06.2022 № 1) и сводный отчет об оказанных услугах по этапу № 1 Контракта, при этом Заказчиком после проверки объема и качества оказанных Услуг, установлено, что оказанные Услуги по этапу № 1 Контракта не соответствуют требованиям Контракта, а представленные отчетные документы составлены ненадлежащим образом, ввиду чего 14.07.2022 Заказчик; разместил в ЕИС мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг по этапу № 1 Контракта с указанием причин такого отказа (письмо от 14.07.2022 № 16/1825).

Вместе с тем 18.07.2022 ООО «Тим Форс Сервис» повторно разместило в ЕИС акт сдачи-приемки оказанных услуг по этапу № 1 Контракта и сводный отчет об оказанных услугах по этапу № 1 Контракта, по результатам повторной проверки объема и качества оказанных Услуг 01:08.2022 Заказчик повторно разместил в ЕИС мотивированный отказ от подписания акта сдачи-приемки оказанных услуг по этапу № 1 Контракта с указанием причин такого отказа (письмо от 29.07.2022 № 16/1978).

На основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 7.2 Контракта предусмотрено, что стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В связи с ненадлежащим исполнением ООО «ТИМ Форс Сервис» обязательств по этапу № 1 Контракта, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 03.08.2022 № 16/2032 (далее - Решение).

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от? исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в ЕИС.

На заседании Комиссии ФАС России установлено, что Заказчиком Решение размещено в ЕИС 04.08.2022.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в ЕИС в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием ЕИС направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о 1 контрактной системе такого решения в ЕИС в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель).

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Суды пришли к выводу, что 04.08.2022 является датой надлежащего уведомления.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Поскольку в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления Подрядчика нарушения условий Контракта не устранены, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 16.08.2022.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе, направляет в федеральный орган исполнительной - власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с Законом о контрактной системе участника закупки уклонившимся от заключения контракта расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе (в ред. от 16.04.2022 № 86).

Таким образом, регламентированный срок направления Обращения в ФАС России - 19.08.2022.

Обращение направлено Заказчиком в ФАС России - 17.08.2022.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в Реестр включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что основанием для принятия Решения явилось ненадлежащее исполнение Контракта, а именно нарушение сроков обработки обращений должностных лиц Заказчика в количестве 197 обращений из 453 (что составляет 43,5%), при этом несвоевременное устранение технических неполадок в работе комплекса программных средств «Цифровая платформа» (далее - КПС ЦП) в составе государственной информационной системы «Информационно-телекоммуникационная система «Контроль» (далее - ИТКС) могло повлечь ненадлежащее исполнение полномочий Заказчика.

Вместе с тем письмом от 10.06.2022 № 19/792 Заказчик информировал ООО «ТИМ Форс Сервис» о необходимости устранения фактов ненадлежащего исполнения Контракта в срок до 17.06.2022, при этом ООО «ТИМ Форс Сервис» до установленного срока не приняло меры для устранения фактов ненадлежащего исполнения Контракта.

Кроме того, ООО «ТИМ Форс Сервис» в представленных отчетных документах не указало ни одного факта нарушения сроков обработки обращений.

Представители ООО «ТИМ Форс Сервис» на заседании Комиссии ФАС России пояснили, что оказанные ООО «ТИМ Форс Сервис» услуги по этапу № 1 контракта на соответствуют требованиям контракта ввиду того, что у ООО «ТИМ Форс Сервис» в течение 42 календарных дней с даты начала оказания услуг отсутствовал доступ к КПС ЦП в составе ИТКС с необходимым уровнем прав, а именно доступ с ролью SP_ADMIN (Администратор Информационной системы модуля ККМ), в результате чего произошло снижение качества оказания ООО «ТИМ Форс Сервис» Услуг.

Вместе с тем представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что вышеуказанный доступ предоставлен Заказчиком ООО «ТИМ Форс Сервис» 22.04.2022, то есть в день заключения Контракта, что подтверждается письмом от 25.04.2022 № 19/513.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Представителями ООО «ТИМ Форс Сервис» на заседание Комиссии не представлено доказательств и информации, позволяющих прийти к выводу об исполнении условий контракта надлежащим образом, а также доказательств устранения нарушений условий контракта в срок, установленный частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Суды пришли к выводу, что на заседании Комиссии ФАС России исследованы все представленные сторонами доказательства. При принятии Решения ФАС России выполняла свои функции по контролю в сфере закупок, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке,  ФАС России исследованы все имеющиеся по делу доказательства, проведена проверка всех действий ООО «ТИМ Форс Сервис», которая в своей совокупности позволила прийти к обоснованному выводу о включении сведений в отношении ООО «ТИМ Форс Сервис» в Реестр, поскольку установлены существенные нарушения условий контракта со стороны ООО «ТИМ Форс Сервис».

Согласно абзацу 3 части 1 статьи 2 ГК предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, общество, как юридическое лицо, несет самостоятельные риски ведения им предпринимательской деятельности и должно прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Действуя в рамках заключения и исполнения Контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

Учитывая изложенные обстоятельства, оценив в порядке главы 7 АПК РФ все представленные доказательства, суды пришли к  выводу о том, что оспариваемое обществом решение ФАС России от 23.08.2022 по делу № 22/44/104/305 является законным и обоснованным.

Суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, которые могут повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо повлечь безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18 ноября 2022 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2023 года по делу № А40-185764/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                               Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                Е.А. Ананьина         

 

                                                                                       Е.Е. Шевченко