СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город  Томск                                                                                  Дело № А03-1535/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Молокшонова Д.В.,

 

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном онлайн-заседании в режиме веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Райагропромстрой» (№07АП-7691/2022) на решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-1535/2021 (судья Сосин Е.А.) по иску администрации города Рубцовска Алтайского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), место нахождения: 658200, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Райагропромстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), место нахождения: 656049, 

<

...>, офис н2) об устранении недостатков в выполненных работах и взыскании 198 803 руб. 

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края «ЮгоЗападное дорожно-строительное управление» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), место нахождения: 658208, 

<

...>).

В судебном заседании приняли участие:

от ответчика: ФИО3, доверенность  от 11.01.2021.

УСТАНОВИЛ:

администрация города Рубцовска Алтайского края (далее - Администрация) обратилась в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Райагропромстрой» (далее – ООО «Райагропромстрой») об устранении недостатков в выполненных работах, взыскании 198 803 руб. убытков. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное унитарное предприятие дорожного хозяйства Алтайского края «Юго-Западное дорожностроительное управление» (далее – ГУП ДХ АК  «Юго-Западное ДСУ»).

Решением от 29.06.2022 Арбитражного суда Алтайского края исковые требования удовлетворены частично, ООО «Райагропромстрой» обязано в течение 30 дней со дня вступления настоящего решения в законную силу устранить недостатки в работах, выполненных по муниципальному контракту № Ф.2017.336704 от 14.08.2017, путем выполнения следующих работ:

1. Восстановление покрытия из бетонной тротуарной плитки тип «Б1», тип «Б1.1», тип «Б2», тип «Б2.1», включая покрытие пандусов из бетонной тротуарной плитки, а именно: 

1.1 разборка покрытия из плит (с дальнейшим использованием, за исключением бетонных тротуарных плиток, имеющих повреждения лицевой поверхности) из бетонных тротуарных плит по всей площади покрытия - 1388м2; 

1.2 демонтаж бетонных бортовых камней (с дальнейшим использованием) на участках криволинейного профиля борта (радиус которых составляет менее 15 метров) - 99м; 

1.3 установка криволинейных бетонных бортовых камней (в местах демонтажа), ширина швов между бортовыми камнями не должна превышать 10 мм, либо установка прямолинейных бортовых камней, с уменьшением их длины и подтеской торцевых частей, таким образом, чтобы внутренний угол между отдельными бортовыми камнями составлял не менее 176 градусов (исходя из минимального радиуса 15м) - 99м; 

1.4 исправление и уплотнение профиля песчано-гравийного основания - 1 388 000 м2; 

1.5 заделка швов цементным раствором в стыках бетонных бортовых камней - 19,2 м. шва; 

1.6 устройство покрытия из бетонных тротуарных плит по всей площади покрытия с заделкой швов песком - 1 388 м2;

2 Восстановление покрытия из бетонной тротуарной плитки тип «Б3», тип «Б3.1», а именно: 

2.1 разборка покрытия из плит (с дальнейшим использованием, за исключением бетонных тротуарных плиток, имеющих повреждения лицевой поверхности) из бетонных тротуарных плит по всей площади покрытия - 1 027м2; 

2.2 разборка бетонного основания - 61,6м3, устройство бетонного основания толщиной 60 мм из бетона класса В22,5 - 61,6м3; 

2.3 исправление профиля песчано-гравийного основания - 1 027м2; 2.4 устройство покрытия из бетонных тротуарных плит по всей площади покрытия с заполнением швов цементным раствором - 1 027м2; 

3 Конструктивные элементы. Подпорная стенка (включая боковые стенки пандусов и крылец): 

3.1 разборка облицовки подпорной стенки, боковых стенок пандусов и крылец - 1 565 м2; 

3.2 очистка и оштукатуривание поверхностей подпорной стенки, боковых стенок пандусов и крылец -159м2; 

3.3 облицовка подпорной стенки, боковых стенок пандусов и крылец керамогранитными плитками с затиркой швов - 159м2; 

4. восстановить асфальтобетонное покрытие по всей площади общественной территории; 

5. заменить плитку на подпорной стенке вокруг зеленой зоны. 

С ООО «Райагропромстрой» в пользу администрации города Рубцовска Алтайского края взыскано 198 803 руб. в счет возмещения убытков и 19 000 руб. в счет возмещения судебных издержек по экспертизе.

Не согласившись с принятым решением, ООО «Райагропромстрой» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано, что судом первой инстанции необоснованно отклонен довод ответчика об отсутствии преюдициальности решения Рубцовского городского суда Алтайского края от 01.06.2020 по делу № 2-58/2020, а также отказано в удовлетворении ходатайств об истребовании «Отчета об инженерно-геологических изысканиях», назначении по делу дополнительной экспертизы. По мнению апеллянта,  судом не дана оценка возражениям ответчика со ссылкой на положения локальной сметы к муниципальному контракту, а также доводам относительно взыскания убытков в заявленном размере; суд первой инстанции необоснованно установил 30-дневный срок для устранения недостатков, в течение которого выполнить работы не представляется возможным.

Администрация в порядке статьи 262 АПК РФ отзыв на апелляционную жалобу не предоставила.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на своей правовой позиции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 14.08.2017 заключен государственный контракт № Ф.2017.336704.

В соответствии с пунктами 1.1-1.4 контракта подрядчик обязался собственными или привлеченными силами, своевременно выполнить на условиях настоящего контракта работы по благоустройству площади имени В.И.Ленина в г. Рубцовске по программе «Формирование современной городской среды» и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его; состав и объем работ определяется приложениями № 1 - № 13 к контракту; место выполнения работ - Российская Федерация, Алтайский край, г. Рубцовск, площадь имени В.И. Ленина.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Алтайского края от 03.02.2020 по делу № А03-16554/2018, сторонами по которому являлись Администрация и Общество, установлен факт выполнения подрядчиком работ по контракту и дополнительно согласованных работ на общую сумму 31 464 743 руб. 28 коп.

Согласно выданному истцом гарантийному паспорту гарантия на выполненные работы составляет 48 месяцев, с 30.06.2018 по 30.06.2022.

В ходе эксплуатации объекта были выявлены недостатки, в связи с чем претензией от 22.05.2020 истец потребовал от ответчика устранить выявленные недостатки в выполненных работах. 

Письмом № 57 от 08.07.2020 на претензию ответчик уведомил истца о выполнении работ в рамках гарантийных обязательств, а также сообщил истцу о том, что асфальтный завод ГУП «Юго-Западное ДСУ» в настоящее время не производит мелкозернистые асфальтобетонные смеси типа АБВ, в связи с занятостью при производстве иных смесей для собственных нужд, работы по ремонту асфальтобетонного покрытия дорог однослойного толщиной 70 мм, будут выполнены, при возобновлении производства необходимых асфальтобетонных смесей, но в срок не позднее 25 августа 2020 года. 

В этом же письме ответчик указал, что установка дождеприемников не являлась предметом контракта, их устройство обязана выполнить эксплуатирующая дождеприемники организация.

Согласно акту осмотра общественной территории от 20.07.2020 указанные в претензии недостатки не устранены.

Ссылаясь на то, что допущенные при производстве работ недостатки ответчик не устранил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции принял по существу законный и обоснованный судебный акт, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства. 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Между сторонами сложились правоотношения, которые регулируются положениями глав 37, 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 ГК РФ).

Требования к качеству работ и используемых при производстве работ материалов согласованы сторонами в приложении № 1 к контракту, согласно пунктам 2.1-2.3 которого выполняемые работы должны соответствовать объемам работ, представленным заказчиком в проектно-сметной документации (приложения № 2 - № 13), СНиПам, техническим стандартам.

Асфальтобетонные смеси для устройства покрытия должны изготавливаться в соответствии с требованиями ГОСТов, указанных проектной документации

Все поставляемые для ремонта материалы и оборудование должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии сертификатов соответствия на материалы, подлежащие обязательной сертификации в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ, паспорта качества и т.п. должны быть предоставлены заказчику до момента начала производства работ, выполняемых с использованием соответствующих материалов и оборудования. Подрядчик несет ответственность за соответствие используемых материалов государственным стандартам и техническим условиям.

Согласно пункту 1.1 контракта, приложению № 1 к контракту, подрядчик выполнял комплекс работ по благоустройству площади имени В.И. Ленина в г. Рубцовске Алтайского края в рамках реализации подпрограммы «Формирование современной городской среды на территории муниципального образования город Рубцовск Алтайского края на 2017 год» муниципальной программы «Развитие дорожного хозяйства, благоустройства и экологии в городе Рубцовске».

Как установлено судом, Соснов Е.А. обратился в Рубцовский городской суд Алтайского края с иском к Администрации города Рубцовска Алтайского края об обязании Администрации города Рубцовска Алтайского края в течение месяца с момента принятия решения судом в окончательной форме устранить недостатки выполненных работ по программе «Формирование комфортной городской среды» на площади Ленина в городе Рубцовске Алтайского края (дело № 2-58/2020).

Заключением № 1866/19 от 07.04.2020 строительно-технической экспертизы, проведенной ООО «Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы» в рамках дела № 2-58/2020, установлено, что при проведении работ по благоустройству на площади им. Ленина в городе Рубцовске Алтайского края допущены нарушения (недостатки) требований нормативно-технической документации.

Вступившим в законную силу решением Рубцовского городского суда Алтайского края от 01.06.2020 по делу № 2-58/2020 суд обязал Администрацию города Рубцовска Алтайского края в течение четырех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу устранить нарушения, допущенные при проведении работ по благоустройству площади им. В.И. Ленина в г.Рубцовске Алтайского края, выполнив виды работ, указанные в экспертном заключении № 1866/19.

Согласно заключению судебной экспертизы № 2646-СТ-21, проведенной в рамках настоящего дела  экспертом общества с ограниченной ответственностью «Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» ФИО4, при осмотре покрытия из тротуарной плитки типов «Б1», «Б 1.12», «Б2», «Б2.1» явных деформаций и разрушений выявлено не было. Плиточные покрытия бетонной и тротуарной плитки в зоне пандусов частично разрушены (отслоение плитки от бетонного основания, отсутствие проступей плиточных ступеней).

При осмотре покрытия из тротуарной плитки типов «Б3», «Б 3.1» явных деформаций и разрушений выявлено не было.

При осмотре подпорной стенки (включая боковые стенки пандусов и крылец) установлен ряд разрушений (сколы керамической плитки). На покрытие пандуса из тротуарных плиток явных деформаций и разрушений выявлено не было.

При осмотре лакокрасочного покрытия лавочек непрокрасов, пузырей, выкрашиваний обнаружено не было. Лакокрасочное покрытие испещрено многочисленными надписями, нанесенными красящим веществом (краситель на спиртовой или водной основе).

Визуально асфальтобетонное покрытие находится в удовлетворительном состоянии. Основными дефектами асфальтобетонного покрытия на данной площади являются температурные трещины. Согласно результатам испытания асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 (9128- 2013) по зерновому составу и водонасыщению. Отклонения зернового состава от требуемого составляет 0,63 % на сите с сеткой 0,16 мм и 1,15 % на сите с сеткой 0,071 мм, водонасыщение равно 64 % ниже требуемого на 0,36 % (от 1,0 до 4,0) что в совокупности являются не значительными отклонениями. Такие отклонения не оказывают существенного влияния на дефекты в виде температурных трещин в покрытии.

При осмотре покрытия из плитки на подпорной стенке вокруг зеленой зоны установлен ряд разрушений (отсутствие, сколы керамической плитки).

При осмотре покрытия из тротуарной плитки в зоне фонтана и пешеходных дорожек установлен ряд разрушений (отсутствие, сколы, отслоение от тротуарной плитки).

Основной причиной деформаций и разрушений является нарушение технологии строительно-монтажных работ. (ГОСТ 17608-2017 Плиты бетонные тротуарные). Работы, выполненные подрядчиком, являются причиной этих дефектов.

Причиной сколов керамической плитки являются акты вандализма. Плитка со сколом достаточно прочно закреплена на бетонном основании. Работы, выполненные подрядчиком, не являются причиной этих дефектов.

Лакокрасочное покрытие испещрено многочисленными надписями, нанесенными красящим веществом (краситель на спиртовой или водной основе).

Данные надписи появились со временем в процессе эксплуатации. Работы, выполненные подрядчиком, не являются причиной этих дефектов.

Основными дефектами асфальтобетонного покрытия на данной площади являются температурные трещины. В течение этого времени покрытие подвергалось воздействию погодно-климатических факторов. Климат города Рубцовска резко континентальный, характеризующийся холодной зимой и жарким летом, частыми перепадами температур в осенне-весенний период (переходы от отрицательных температур к положительным). Со временем воздействие погодно-климатических факторов на асфальтобетон приводит к преждевременному старению битума из-за чего асфальтобетон теряет свою деформационную способность, что приводит к снижению трещиностойкости при отрицательных температурах (становится более хрупким). Не маловажным фактором влияния на разрушение является летнее и зимнее содержание. Особенно отрицательное влияние оказывает зимнее содержание, это обусловлено тем, что в зимнее время для борьбы со скользкостью рабочие посыпают площадь противогололедными материалами с высокой концентрацией соли и своевременно не убирают ее с покрытия. Так же к преждевременному разрушению приводит действия снегоуборочной техники, трактора грейдеры и.т.д. которые при уборке снега скребут отвалами по покрытию.

Согласно результатам испытания асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128- 2009 (9128-2013) по зерновому составу и водонасыщению. Отклонения зернового состава от требуемого составляет 0,63 % на сите с сеткой 0.16 мм и 1,15 % на сите с сеткой 0,071 мм, водонасыщение равно 0,64 % ниже требуемого на 0,36 % (от 1,0 до 4.0) что в совокупности являются не значительными отклонениями. Такие отклонения не оказывают существенного влияния на дефекты в виде температурных трещин в покрытии. Работы, выполненные подрядчиком, не являются причиной дефектов в виде трещин.

Причиной деформаций и разрушений покрытия из плитки на подпорной стенке вокруг зеленой зоны  является нарушение технологии строительно-монтажных работ (ГОСТ 13996-2019 «Плитки керамические») для 10 участков разрушений (10 плиток). Работы, выполненные подрядчиком, являются причиной этих дефектов. Другой причиной сколов и отслаивания керамической плитки являются акты вандализма и наезд техники осуществляющей зимнее содержание 21 участок (21 плитка). На данных участках плитка со сколом достаточно прочно закреплена на бетонном основании. Работы, выполненные подрядчиком, не являются причиной этих дефектов.

Плиточной покрытие в зоне фонтана разрушено в результате проезда автомобильного транспорта (транспорт зимнего и летнего содержания; личный автотранспорт) 6 участков (6 плиток). Плиточное покрытие в пешеходной зоне разрушено вследствие нарушения технологии строительно-монтажных работ ( ГОСТ 17608-2017 Плиты бетонные тротуарные) 11 участков (11 плиток). Работы, выполненные подрядчиком, являются причиной этих дефектов. Выкрашивание поверхности плитки произошло из-за того, что в зимнее время для борьбы со скользкостью осуществлялась посыпка площади противогололедными материалами с высокой концентрацией соли без своевременной уборки ее с покрытия -21 участок (21 плитка).

В связи с возникновением вопросов в отношении исследованных обстоятельств определением от 23.11.2021 назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» ФИО4

Согласно заключению судебной экспертизы № 2679-СТ-21 проектом благоустройства площади им. В.И.Ленина 1322-3-78-17 ГП (лист 4 «Конструкции покрытий, узлы») предусмотрены только прямолинейные бортовые камни. Установка криволинейных бортовых камней проектом не предусмотрена.

Проектом предусмотрено применение прямолинейных бортовых камней с осуществлением запила граней. Запил должен осуществляется согласно техническому отчету по государственному контракту на выполнение НИР «Разработка стандарта организации КГКУ «Алтайавтодор» установка бортового камня и сто 03443488-044- 2019 установка бортового камня в населенных пунктах и на автомобильных дорогах общего пользования».

Относительно недостатков в выполненных работах по муниципальному контракту от 14.08.2017 № Ф.2017.336704 на объекте «Работы по благоустройству площади имени В.И.Ленина в г. Рубцовске экспертом установлено:  

- заделка межплиточных швов по поверхности покрытия из бетонной тротуарной плитки отсутствует, что не соответствует требованиям п. 6.9 ТР 158-04 «Технические рекомендации по устройству тротуаров из бетонных плит»;

- покрытие из бетонной тротуарной плитки в целом не соответствует требованиям п. 7.6 ТР 158-04 «Технические рекомендации по устройству тротуаров из бетонных плит» - превышение граней смежных элементов составляет более 3 мм. В зоне по которой производилось движение техники во время содержания (подходы к фонтану и большие открытые площади) образование превышения граней и провалов плиточного покрытия и смежных элементов было ускорено динамическим воздействием на поверхность;

- асфальтобетонное покрытие на предмет наличия трещин и ровности поверхности проверить не удалось. На момент изыскания 10.12.2021 произвести исследования по вопросу ровности асфальтобетонного покрытия и наличия трещин не удалось. Но поверхности покрытия находился плотный слой снега и льда, толщина которого на отдельных участках достигала 10-12 см. Согласно п. 4.2.3 ГОСТР 56925— 2016 «Методы измерения неровностей оснований и покрытий» Поверхность участка измерений должна быть чистой.

Причиной возникновения недостатков, указанных в п. 3 экспертного заключения № 2679-СТ-21, являются нарушение строительной технологии по устройству плиточного покрытия. Многочисленные смещения смежных граней плиточного покрытия, отсутствие заделки между швов указывают на недостаточное уплотнение основания плиточной конструкции, что не соответствует п. 2.5 ТР 158-04 «Технические рекомендации по устройству тротуаров из бетонных плит».

Характер деформаций и разрушений не позволяет произвести качественный локальный ремонт. Разрушения имеют всеобъемлющий характер.

Укладка керамогранитной плитки была произведена с существенным нарушением технологии (производственное нарушение). Согласно проекту расход керамогранита на облицовку подпорной стенки составляет 121кв.м.

На поверхности бетонной плитки присутствует многочисленные царапины и сколы (эксплуатационные нарушения).

Смещения смежных граней бетонных плиток, выпадение плиток проступей связаны с нарушением технологии (производственное нарушение).

Локальная замена плиток с деформациями и сколами на поверхности не позволит устранить смещения смежных граней бетонных плиток и разрушения в целом по всей площади.

Экспертом установлено, что размеры швов между бортовыми камнями превышают 10мм, не соответствует требованиям п. 6.25 СП82.1330.2016.

В ходе изысканий было выявлено повсеместное превышения граней смежных элементов (плиток, бортовых камней), не соответствующее требованиям ТР 158-04 «Технические рекомендации по устройству тротуаров из бетонных плит». Причиной возникновения недостатков указанных в п. 3 экспертного заключения № 2679-СТ-21, являются нарушение строительной технологии по устройству плиточного покрытия. Многочисленные смещения смежных граней плиточного покрытия, отсутствие заделки между швов указывают на недостаточное уплотнение основания плиточной конструкции, что не соответствует п. 2.5 ТР 158-04 «Технические рекомендации по устройству тротуаров из бетонных плит». Уплотнение грунтов земляного полотна, включая засыпку траншей и котлованов, не производилось при оптимальной влажности до требуемой плотности, которая должна соответствовать коэффициенту уплотнения не менее 0,98. Если бы коэффициент уплотнения был бы не менее 0,98, провалов плиточного покрытия не было. Так как при таком коэффициенте уплотнения плиточное основание находится в максимально плотном состоянии, практически без воздушных пустот.

Кроме того, в ходе изысканий было выявлено повсеместное отсутствие клеевой прослойки между керамогранитными плиткам и основанием, что не соответствует п.7.4.6. СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия». Клеевой раствор должен наносится на поверхность равномерно. Устранить данные разрушения частичной переукладкой керамогранитной плитки невозможно. Результаты нарушения технологии укладки плитки наблюдаются на всей поверхности покрытия из керамогранитной плитки. Объем повреждений можно оценить исходя из проекта благоустройства. Лист 4 «Конструкции покрытий, узлы» Узел №9. Согласно проекту расход керамогранита на облицовку подпорной стенки составляет 121 кв.м.

В связи с наличием оснований, предусмотренных частью 1 статьи 87 АПК РФ, определением от 11.04.2022 назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Региональный центр экспертиз «ЭкспертКом» ФИО4

Согласно заключению судебной экспертизы № 2749-СТ-22 по результатам замера первого створа асфальтобетонное покрытие исследуемого участка по значениям показателя ровности слоев дорожной одежды соответствует ГОСТ 59120- 2021.

По результатам замера второго створа эксперт пришел к выводу о том, что асфальтобетонное покрытие исследуемого участка по значениям показателя ровности слоев дорожной одежды соответствует ГОСТ 59120- 2021, хотя несколько уступает по этому показателю первому участку. Ухудшение состояния 2 участка вполне объясняется наличием многочисленных водоотводных сооружений и устройств, установленных уже после устройства асфальтобетонного покрытия.

Данные водоотводные сооружения и устройства установлены с нарушением технологии производства работ. Во время монтажа, основание под ними не было, в достаточной мере, уплотнено. На это указывает просадка основания, падение уровней крышек и люков дождеприемников, колодцев. Так же, наличие хорошо просматриваемых границ в покрытии, указывает на слабую степень гидроизоляции.

Анализируя план проекта благоустройства площади им. В.И. Ленина 1322-3-78-17 ГП (лист 4 «Конструкции покрытий, узлы»), эксперт сделал вывод, что среднее расстояние между поперечными и продольными трещинами находится в интервале 6-8 метров.

Согласно ОДМ 218.4.039-2018 «Рекомендации по диагностике и оценке технического состояния автомобильных дорог», с точки зрения наличия трещин на поверхности покрытия применяется балльная оценка дефектов. Так согласно таблице 5 данного ОДМ покрытия с поперечными-редкими трещинами находящимися на расстоянии 6-8 метров присваивается балл 3,9 (удовлетворительное состояние).

Удовлетворительное состояние асфальтобетонного покрытия позволяет без ограничений производить его эксплуатацию (данная сетка трещин не может влиять на безопасность и плавность движения). Однако, наличие данной сетки трещин, указывает на то, что закономерные процессы разрушения покрытия имеют место быть.

Признавая заключение эксперта относимым и допустимым доказательством по делу, суд первой инстанции исходил из того, что оно соответствует положениям статей 64, 67, 68, 86 АПК РФ, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями, давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется, доказательства недостоверности экспертного заключения ответчиком не представлены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу, поскольку недостаточная ясность или неполнота заключения эксперта отсутствует.

Рассмотрев ходатайство ООО «Райагропромстрой» о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, апелляционный суд не нашел оснований для его удовлетворения.

Ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы истцом мотивировано тем, что имеется не полнота данного ранее заключения, в экспертном заключении присутствуют процессуальные нарушения, в связи с чем имелись процессуальные основания для признания такого заключения недопустимым доказательством.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений пунктов 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, 87, 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, принимая во внимание отсутствие в представленном в материалы дела экспертном заключении каких-либо противоречий по вопросам, поставленным эксперту на разрешение, а также, учитывая, что выводы эксперта являются однозначными, приходит к выводу о том, что заявитель не доказал необходимость проведения повторной/дополнительной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайства о назначении дополнительной экспертизы не имеется.

Принимая во внимание положение статьи 9 АПК РФ, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства, часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно положениям статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства, при этом, лицо, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Необходимым условием является то, что податель данного ходатайства должен обосновать, какие обстоятельства могут быть установлены этими доказательствами, представить обстоятельства, свидетельствующие о невозможности самостоятельно получить испрашиваемые доказательства.

Ответчиком не доказано, что им приняты все возможные меры для получения заявленных к истребованию судом доказательств, в связи с чем оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства не имеется.

Оценивая выводы эксперта об удовлетворительном состоянии асфальтобетонного покрытия площади им. В.И. Ленина, суд первой инстанции исходил из того, что заключением эксперта № 2749-СТ-22 подтверждено наличие процессов разрушения покрытия.

Появление трещин - это начальная стадия разрушения асфальта, в значительной степени портящая эстетический вид главной площади города Рубцовска. В дождливую погоду в трещинах может застаивается вода, в осенне-зимне-весенний период скопившаяся в трещинах влага превращается в лед и увеличивает повреждение покрытия

Согласно пунктам 4.1, 4.2 отраслевого дорожного методического документа (ОДМ218.3.036-2013), трещины относятся к наиболее распространенным дефектам асфальтобетонных и цементобетонных покрытий. По причинам образования принято различать технологические и эксплуатационные трещины. В асфальтобетонных покрытиях технологические трещины образуются чаще всего из-за некачественного сопряжения горячей и холодной полос укладки (на стыке полос) при устройстве верхнего слоя.

Заключением эксперта № 2646-СТ-21 установлено несоответствие асфальтобетонной смеси требованиям ГОСТ 9128-2009 (9128-2013) по зерновому составу и водонасыщению, при этом, в пункте 2.2 приложения № 1 к контракту прямо закреплено требование о том, что асфальтобетонные смеси для устройства покрытия должны изготавливаться в соответствии с требованиями ГОСТов, указанных в проектной документации.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, сама по себе возможность без ограничений производить эксплуатацию асфальтобетонного покрытия, так как, по мнению эксперта, сетка трещин не влияет на безопасность и плавность движения, не свидетельствует о надлежащем качестве данного вида работ, поскольку работы выполнены на центральной площади города.

Факт ненадлежащего качества выполненных ответчиком работ, виды и объемы работ, выполнение которых необходимо для устранения недостатков в выполненных ответчиком работах, невозможность локального устранения недостатков для достижения надлежащего качества работ на объекте, подтверждены заключением экспертов № 1866/19, заключением эксперта № 2679-СТ-21, вступившим в законную силу решением Рубцовского городского суда Алтайского края от 01.06.2020 по делу № 2-58/2020.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721) (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

Допущенные ответчиком в выполненных работах недостатки выявлены в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 3.4.2, 5.9, 5.10 контракта подрядчик обязан своими силами и за свой счет, в срок, определенный заказчиком, устранять допущенные недостатки в выполненной работе или иные отступления от условий контракта. 

Обо всех нарушениях условий контракта, об объеме и качестве работ заказчик извещает подрядчика не позднее трех рабочих дней с даты обнаружения указанных нарушений.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от условий контракта или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан уведомить об этом подрядчика в течение трех рабочих дней после их обнаружения. 

Уведомление о невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком обязательств по контракту составляется заказчиком в письменной форме и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением либо нарочным способом. 

Подрядчик в установленный в уведомлении срок обязан устранить все допущенные нарушения. Если подрядчик в установленный срок не устранит нарушения, заказчик вправе предъявить подрядчику требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков работ и (или) направить подрядчику требование о расторжении контракта по соглашению сторон (принята решение об одностороннем отказе от исполнения контракта), в случае, если устранение нарушений потребует больших временных затрат, в связи с чем заказчик утрачивает интерес к контракту.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку ответчик уклонился от устранения недостатков в указанный в претензии от 03.07.2020 срок (до 01.08.2020) истец, в целях устранения части недостатков, заключил с третьим лицом контракта № 74/У от 31.08.2020. Стоимость работ по устранению допущенных ответчиком недостатков, составившая сумму 198 803 руб., оплачена истцом по платежному поручению № 592209 от 15.09.2020.

Доводы ответчика о том, что часть работ, необходимых для устранения недостатков, не предусмотрена контрактом, судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку доказательств соблюдения положений статьи 716 ГК РФ подрядчик не представил.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи (непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок), либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании расходов на устранение недостатков в полном объеме, а требования об устранении недостатков удовлетворению в части.

Довод апеллянта о том, что решение Рубцовского городского суда Алтайского края от 01.06.2020 по делу № 2-58/2020 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, апелляционным судом отклоняется как противоречащий положениям части 3 статьи 69 АПК РФ, предусматривающим, что вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Апелляционным судом не принимается также довод апеллянта о необоснованном суд первой инстанции необоснованно установил 30-дневный срок для устранения недостатков, в течение которого выполнить работы не представляется возможным апелляционным судом не принимается в связи со следующим.

В соответствии со статьей 174 АПК РФ при принятии решения, обязывающего организацию совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения может указать руководителя или иное лицо, на которых возлагается исполнение решения, а также срок исполнения. 

Суд первой инстанции, обсудив предложенный истцом срок, признал его разумным и достаточным; ответчик не обосновал отсутствие возможности выполнить указанные работы в установленный судом срок. 

Оценивая иные изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.06.2022 Арбитражного суда Алтайского края по делу № А03-1535/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Райагропромстрой»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий Н.В. Марченко 

Судьи Д.В. Молокшонов 

                                                                                                          ФИО1