АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-800/2022

17 августа 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Никитиной Т.Н. 

судей Луговой И.М., Ширяева И.В.      

при участии:

от акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие»: ФИО1, представитель по доверенности                              от 05.07.2022 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 26.04.2022                   № 3165/01;

от муниципального казенного учреждения Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы                      веб-конференции кассационную жалобу акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие»

на решение от 01.12.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022

по делу №  А51-15255/2021 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению акционерного общества «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692515, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>)

третье лицо: муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 692519, 

<

...>)

о признании незаконным решения 

 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» (далее – АО «УДЭП», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, управление, антимонопольный орган) от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 21.10.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение Уссурийского городского округа «Служба единого заказчика-застройщика»  (далее – МКУ «СЕЗЗ»).

Решением суда от 01.12.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022, в удовлетворении заявленного требования отказано.

Воспользовавшись правом на кассационное обжалование принятых по делу судебных актов, АО «УДЭП» в жалобе просит решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций отменить. Заявитель жалобы полагает, что выводы судов основаны на неправильном применении норм материального и процессуального права, сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В кассационной жалобе общество выражает несогласие с выводом судов относительно квалификации действий подрядчика в качестве недобросовестных, повлекших в значительной степени лишение заказчика того, на что, заключая контракт, он рассчитывал.

Указывает, что в рассматриваемом случае нарушение срока начала работ по скашиванию травы связано, в том числе с обстоятельствами, не зависящими от действий общества. Затруднение в выполнении работ по контракту было вызвано, в том числе тем, что заказчик в нарушение условий контракта не направил своевременно план-график на июнь 2021 года. Неоднократно менял план-график на июнь 2021 года, увеличил в три раза объем работ, а также периодичность выполняемых работ по скашиванию травы в два раза, тем самым создавал препятствия для начала работ в соответствии с календарным планом. Утверждает, что первоначальный план-график не предусматривал работы на улицах Солдатская, с.Утесное, Островского, ФИО3 в июне 2021 года.

Осуществлению работ воспрепятствовали также неблагоприятные погодные условия. В июле 2021 года отставание от графика было вызвано не виной общества, а тем, что на фоне аномальной жары в Уссурийском городском округе подрядчик был вынужден сократить часы работы.

Обращает внимание, что подрядчик не отказывался от исполнения своих обязательств и выполнял ежемесячно объемы работ за предыдущие месяцы, что подтверждается актами выполненных работ и их оплатой.

Кроме того, общество указывает, что им предприняты меры по выполнению работ. На момент расторжения контракта подрядчиком выполнены работы на 39,1% и допущено отставание от графика производства работ на 10,9%, что свидетельствует о явном намерении общества исполнить контракт.

По мнению общества, приведенные обстоятельства исключают вывод о недобросовестном поведении общества как подрядчика при исполнении контракта, свидетельствуют об отсутствии умышленных действий (бездействия) общества, приведших к невозможности исполнения контракта, и, как следствие, отсутствии условий, необходимых для применения специальной меры ответственности.

МКУ «СЕЗЗ», УФАС по Приморскому краю в представленных отзывах, а также представитель антимонопольного органа, участие которого в судебном заседании обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) путем использования системы веб-конференции, выразили несогласие с доводами общества и просили оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Представитель АО «УДЭП» в судебном заседании суда округа доводы кассационной жалобы поддержала в полном объеме.

МКУ «СЕЗЗ», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Дальневосточного округа, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам электронного аукциона (извещение № 0320300031121000047) между  МКУ «СЕЗЗ» (заказчик) и АО «УДЭП» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 13.04.2021  № 113/47 на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержанию тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска (в весенне-летний-осенний период 2021 года) (далее – контракт).

По условиям контракта подрядчик взял на себя обязательства оказать услуги в соответствии с Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), месячно-суточным графиком выполнения работ (далее - график) (приложение № 2 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение № 3 к контракту), перечнем дорог (полоса отвода) (приложение № 4 к контракту), перечнем дорог (по скашиванию травы) (приложение № 5 к контракту), перечнем тротуаров (приложение № 6 к контракту) (пункт 1.1 контракта).

В состав работ входят: уборка различных предметов и мусора с элементов автомобильной дороги; очистка покрытий тротуаров; очистка урн; уборка и мойка подземных пешеходных переходов; окраска автопавильонов; ремонт скамеек, урн на автопавильонах; уборка и мойка автопавильонов остановок общественного транспорта; уборка опавших листьев, сухой травы, сучьев с затариванием скошенной травы в мешки на территории г.Уссурийска; скашивание травы на обочинах, откосах, разделительной полосе, полосе отвода и в подмостовой зоне; вырубка деревьев, подлеска и кустарника на откосах, в полосах отвода и подмостовой зоне с уборкой вырубочных остатков и обрезка крон деревьев (пункт 1.2 контракта).

Цена контракта  составляет  8 559 879,62 руб. (пункт 2.1 контракта)

Пунктом 4.1 контракта установлены сроки выполнения работ  по содержанию автомобильных дорог общего пользования местного значения и инженерных сооружений на них, а именно содержанию тротуаров и элементов автомобильных дорог, расположенных в районе «Междуречье», в микрорайоне южный «Сахзавод» и в юго-центральном районе города Уссурийска: с 15.04.2021 по 15.10.2021.

Согласно пункту 4.2 контракта работы выполняются в сроки, установленные графиком (приложение № 2 к контракту).

Согласно пункту 15.3 расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В связи с нарушением подрядчиком условий контракта (по сведениям заказчика, по состоянию на 23.07.2021 подрядчик к выполнению работ по контракту в соответствии с графиком в части скашивания травы не приступил), заказчиком принято решение от 03.08.2021 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о расторжении контракта с обоснованием причин одностороннего отказа от исполнения контракта направлена заказчиком 18.08.2021 в антимонопольный орган для включения сведений об АО «УДЭП» в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения названного обращения и пояснений подрядчика комиссия УФАС по Приморскому краю приняла решение от 25.08.2021 РНП № 25-240/04-2021 о включении сведений об АО «УДЭП» в РНП сроком на два года в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций, установив нарушение сроков начала выполнения работ по скашиванию травы, пришли к выводу, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о наличии оснований для включения сведений о подрядчике в РНП.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

В силу положений статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8). Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9). Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13).

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

В соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7).

На момент рассматриваемых правоотношений приняты и действовали Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» названного пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 названных Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Согласно подпунктам «б», «в» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта), если в результате проведения проверок заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:  принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исходя из приведенных требований Закона о контрактной системе, Правил № 1078, с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, определениях от 20.12. 2018 № 3234-О и от 25.04. 2019 № 922-О, при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, поэтому по делу подлежат установлению обстоятельства недобросовестного поведения поставщика (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенного нарушений условий его исполнения.

В рассматриваемом случае в антимонопольный орган поступила информация об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с тем, что по состоянию на 23.07.2021 общество приступило к выполнению работ не в полном объеме в соответствии с графиком выполнения работ по скашиванию травы.

Суды посчитали, что нарушение сроков контракта в части скашивания травы однозначно свидетельствует о недобросовестном поведении общества, целенаправленно уклонившегося от его исполнения, при имеющейся у него соответствующей возможности надлежащим образом его исполнить.

Между тем при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков наряду с оценкой направленности действий подрядчика на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, оценке подлежат обстоятельства, сложившиеся при исполнении контракта, необходимо проверить причины, послужившие основанием для недобросовестного поведения со стороны исполнителя (подрядчика) по исполнению контракта, а также действия заказчика.

При этом следует различать неисполнение контракта, как нарушение гражданско-правовых обязательств в результате обычной хозяйственной деятельности, от нарушений гражданско-правовых обязательств в результате недобросовестного поведения поставщика (подрядчика, исполнителя), злоупотребления своими правами.

Сам по себе факт неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта еще не свидетельствует о недобросовестном поведении и не может являться безусловным основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Исходя из изложенного, с целью выяснения наличия недобросовестного поведения со стороны подрядчика суду необходимо дать оценку исполнению сторонами условий контракта.

Судами не проверены доводы общества об отсутствии достаточных оснований  для применения такой меры государственного принуждения, как включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

В частности, что при том составе работ, подлежащих выполнению согласно пункту 1.2 контракта, нарушение только сроков выполнения работ по скашиванию травы не свидетельствует об умышленном уклонении подрядчика от исполнения обязательств по контракту, поскольку нарушение срока начала работ по скашиванию травы связано, в том числе с обстоятельствами, не зависящими от действий общества.

Затруднение в выполнении работ по контракту было вызвано, в том числе тем, что заказчик в нарушение условий контракта не направил план-график на июнь 2021 года. Подрядчик не мог предвидеть, что заказчик будет неоднократно менять план-график на июнь 2021 года, увеличит в три раза объем работ, а также периодичность выполняемых работ по скашиванию травы в два раза, в связи с чем общество не смогло приступить к работам в соответствии с календарным планом. Кроме этого, первоначальный план-график не предусматривал работы на улицах Солдатская, с.Утесное, Островского, ФИО3 в июне 2021 года. Судом не выяснены причины неоднократного изменения план-графика.

Осуществлению работ воспрепятствовали также неблагоприятные погодные условия. В июле 2021 года отставание от графика было вызвано не виной общества, а тем, что на фоне аномальной жары в Уссурийском городском округе подрядчик был вынужден сократить часы работы.

При этом подрядчик не бездействовал, предпринимал меры по выполнению работ. На момент расторжения контракта подрядчиком выполнены работы на 39,1% и допущено отставание от графика производства работ на 10,9%, что свидетельствует о явном намерении общества исполнить контракт.

Поскольку в нарушение положений статьи 71, части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 АПК РФ суд первой инстанции не исследовал надлежащим образом указанные обстоятельства, а Пятый арбитражный апелляционный суд не дал надлежащую оценку соответствующим доводам общества, заявленным в апелляционной жалобе, суд кассационной инстанции считает, что доводы заявителя кассационной жалобы о недостаточной обоснованности вышеприведенных выводов судебных инстанций заслуживают внимания.

Согласно части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемых судебных актах, либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

На основании изложенного Арбитражный суд Дальневосточного округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене на основании частей 1, 2, 3 статьи 288 АПК РФ. Поскольку вышеуказанные фактические обстоятельства и доводы заявителя жалобы не были надлежащим образом исследованы судами в порядке статьи 201 АПК РФ, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

Излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.12.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2022 по делу № А51-15255/2021 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу «Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие» излишне уплаченную платежным поручением от 27.05.2022 № 625 государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Т.Н. Никитина

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

И.В. Ширяев