Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, г. Москва, ГСП -4,  проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-64692/2023 

 

№ 09АП-64696/2023

город Москва

24 ноября 2023 года

Дело № А40-238668/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Ю.Н. Кухаренко, А.И. Трубицына, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Хрущак, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО «ГЕЛЛО», АО «Системный оператор единой энергетической системы»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2023 года 

по делу № А40-238668/2022, принятое судьей Поляковой А.Б., 

по иску ООО «ЭнергоСтар» (ОГРН  

<

***>)

к ответчикам: 1) ООО «ГЕЛЛО» (ОГРН  

<

***>); 

2) АО «Системный оператор единой энергетической системы» (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, с участием Прокуратуры города Москвы

о признании недействительными торгов по закупке о проведении конкурса в электронной форме, о признании недействительным договора, заключенного по итогам торгов, о применении последствий недействительности сделки в виде двусторонней реституции, о возложении обязанности заключить договор 

 

при участии в судебном заседании:

от истца:                               ФИО1 по доверенности от 08.11.2021, 

ФИО2 по доверенности от 29.04.2022,

от ответчиков: 

от ООО «Гелло» -              ФИО3 по доверенности от 24.11.2022,

от АО «Системный оператор единой энергетической системы» - 

ФИО4 по доверенности от 06.09.2021, ФИО5 по доверенности от 04.06.2021,

от третьих лиц:                               не явились, извещены, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЭнергоСтар» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ГЕЛЛО» (далее – ответчик 1), АО «Системный оператор единой энергетической системы» (далее – ответчик 2, АО «СО ЕЭС») с участием Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Прокуратуры города Москвы о признании недействительными результатов торгов по закупке №32211559182 конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС»;  признании недействительным договора, заключенного по итогам закупки №32211559182; признании ООО «ЭнергоСтар» победителем по закупке №32211559182 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС»; возложении на АО «СО ЕЭС» обязанности заключить договор, заключаемый по итогам закупки №32211559182, с ООО «ЭнергоСтар» (с учетом принятого истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2023 года  исковые требования удовлетворены частично:

-принят отказ ООО «ЭнергоСтар» от иска в части требования о признании недействительными торгов. Производство по делу в части указанного требования прекращено;

-признаны недействительными результаты торгов по закупке № 32211559182 о проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС»;

-признан недействительным договор от 27.09.2022 г. № 2022.155322, заключенный по итогам закупки № 32211559182,

-в остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчики обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявители ссылаются на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ООО «ГЕЛЛО» указывает, что общество является лишь участником конкурса: оно не принимало участия в организации конкурса, в подсчете голосов, и тем более, в определении победителя конкурса, следовательно, не может и не должно нести ответственность и быть ответчиком по настоящему спору; резолютивная часть решения суда противоречит его мотивировочной части: неверный вывод суда о наличии существенного нарушения правил проведения торгов, которое повлияло на права и интересы третьих лиц, не следует из мотивировочной части решения и даже напрямую противоречит ей; судом не были установлены фактические обстоятельства дела, а также судом был проигнорирован тот факт, что целью удовлетворения исковых требований истца должно быть исключительно восстановление его нарушенных прав, если же такого восстановления принятием решения не происходит – удовлетворение иска невозможно и является злоупотреблением правом со стороны истца; истцом не доказано, что при проведении торгов были допущены существенные нарушения установленного порядка, которые привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, неправильному определению победителя, а признание результатов конкурса повлечет восстановление его прав

АО «СО ЕЭС» указывает, что допущенная ошибка в округлении баллов не повлияла на результаты конкурса и выявление ООО «ГЕЛЛО» в качестве его победителя, вывод суда первой инстанции о наличии существенных нарушений, повлиявших на итоги закупки, не соответствует установленным им обстоятельствам дела; избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав с соблюдением баланса интересов сторон.

Истец представил отзыв на апелляционные жалобы, сторонами представлены письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчиков доводы апелляционных жалоб поддержали, истец против доводов жалоб возражал.

Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве, Прокуратура города Москвы, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование, стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в отсутствие указанных лиц.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Истец в рамках настоящего дела просит признать недействительными результаты торгов - конкурса в электронной форме  на право заключения договора на оказание услуг по эксплуатации оборудования инженерных систем зданий АО «СО ЕЭС» по адресам: 

<

...> и д. 9, стр. 18, 

<

...> (далее - конкурс), а также заключенный по их итогам с победителем торгов ООО «ГЕЛЛО» договора от 27.09.2022 г. № 2022.155322. Также в целях восстановления нарушенного права истец просит признать победителем торгов ООО «ЭнергоСтар» и обязать АО «СО ЕЭС» заключить договор с ООО «ЭнергоСтар» по итогам торгов.

Требования ООО «ЭнергоСтар» мотивированы тем, что по итогам закупки №32211559182, которая проведена АО «СО ЕЭС» с нарушением Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), что установлено решением Московского УФАС России от 03.10.2022 г. по делу № 077/07/00-14668/2022, договор заключен с ООО «ГЕЛЛО», в то время как заявка истца содержала лучшие условия, а, следовательно, договор подлежал заключению с ним.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в Арбитражный суд города Москвы с иском по настоящему делу.

Согласно статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов с лицом, выигравшим торги.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил, установленных законом.

При этом к нарушениям, влекущим признание торгов недействительными, статья 448 Гражданского кодекса Российской Федерации относит: нарушение срока их проведения, ненадлежащее оповещение о торгах, невнесение задатка, отсутствие протокола о результатах торгов и другие существенных условия, повлекшие неправильное определение победителя.

Согласно пункту 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Основанием для признания в судебном порядке недействительными результатов торгов могут выступать лишь нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленных законом.

В компетенцию суда не входит оценка правильности и обоснованности выводов конкурсной комиссии, сделанных по результатам сопоставления предложений конкурсантов, а также установление мотивов такого решения.

Согласно разъяснениям, данным в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 г. № 101 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства», лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Иск о признании торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению. Требуя признания торгов недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными (пункт 1).

При рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов (пункт 5).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статей 10, 167, 168, 421, 422, 424, 447, 448, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований в части признания недействительными результатов торгов по закупке № 32211559182 о проведении конкурса в электронной форме и договора от 27.09.2022 г. № 2022.155322, заключенного по итогам закупки № 32211559182, исходя из того, что при проведении конкурса заказчиком были допущены существенные нарушения, являющиеся основанием для признания его недействительным.

В то же время требования истца о признании его победителем по закупке №32211559182 и возложении на АО «СО ЕЭС» обязанности заключить договор, заключаемый по итогам закупки №32211559182, с ООО «ЭнергоСтар», суд признал не подлежащими удовлетворению, поскольку требование об определении победителя конкурса судом не предусмотрено в качестве последствия признания результатов торгов недействительными. Решение антимонопольного органа не является достаточным основанием для признания истца победителем торгов.  Московское УФАС России на основании перерасчета баллов только по критерию «Деловая репутация» с округлением до трех знаков после десятичной точки пришло к выводу о том, что итоговая оценка заявки ООО «ЭнергоСтар» должна быть выше на 0,002 балла итоговой оценки заявки ООО «ГЕЛЛО». Между тем, как обоснованно указывает заказчик, итог торгов зависит не только от оценки заявок по критерию деловой репутации, но и от оценок по другим критериям.

Оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

В своих апелляционных жалобах ответчики настаивают на отсутствии существенных нарушений, повлиявших на итоги закупки.

Апелляционный суд отклоняет указанные доводы по следующим основаниям.

Факт проведения заказчиком торгов по закупке №32211559182 с существенными нарушениями подтвержден вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-277655/22-139-2206.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Суд обосновано посчитал, что результаты торгов по закупке №32211559182 конкурса в электронной форме нарушают права истца.

Так, в соответствии с пунктом 2.8.12.2. Конкурсной документации, пунктом 16 статьи 3.2. Закона о закупках победителем конкурса признается участник, заявка которого соответствует требованиям и содержит лучшие условия исполнения Договора.

Под существенными нарушениями правил организации и проведения торгов понимаются такие нарушения порядка проведения конкурса, которые могли привести к неправильному определению победителя торгов (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 г. № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»).

Факт нарушения заказчиком при проведении торгов по закупке №32211559182 пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившийся в том, что заказчиком незаконно занижен итоговый балл истца, что значительно повлияло на результат конкурса и выбор победителя, установлен решением Московского УФАС России от 03.10.2022 г. по делу № 077/07/00-14668/2022, которое, как указано выше, признано законным вступившим в законную силу судебным актом.

На основании вышеизложенного, судом правомерно сделан вывод о наличии существенного нарушения порядка выбора победителя по закупки, в связи с чем, результаты торгов признаны законно недействительными.

В своих апелляционных жалобах ответчики указывают на то, что  допущенная ошибка в округлении баллов не повлияла на результаты конкурса и выявление ООО «ГЕЛЛО» в качестве его победителя.

Как указано выше, факт нарушения заказчиком при проведении торгов по закупке №32211559182 пункта 2 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившийся в том, что Заказчиком незаконно занижен итоговый балл истца, что значительно повлияло на результат конкурса и выбор победителя, установлен решением Московского УФАС России от 03.10.2022 г. по делу № 077/07/00-14668/2022, которое, как указано выше, признано законным вступившим в законную силу судебным актом.

Судом апелляционной инстанции сторонам было предложено представить расчеты баллов по итогам закупок с целью проверки доводов ответчиков о том, что выявленное антимонопольным органом занижение баллов истца по критерию деловой репутации не повлияло на результат конкурса и выбор победителя.

Сторонами представлены расчеты.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Положения о закупках Заказчика, Закупочная комиссия оценивает и сопоставляет заявки Участников в целях выявления лучших условий исполнения договора. При расчете оценок заявок на каждом этапе расчета осуществляется округление оценок до трех знаков после десятичной точки.

Истец пояснил, что применяя установленный Положением о закупках способ расчета (округление до 3 знаков после запятой), получается следующий результат 

заявка ООО ЭнергоСтар» - 4,896

заявка ООО «ГЕЛЛО» - 4,894.

Итоговая предпочтительность конкурсной заявки ООО «ЭнергоСтар» выше, чем у победителя ООО «Гелло» на 0,002 балла (4,894 против 4,896). 

Допущенная заказчиком математическая ошибка повлекла за собой неправильное определение победителя торгов.

В отношении баллов по критерию «Цена Договора» и подкритерию «Наличие контрольно-измерительных приборов, инструментов, специального оборудования и принадлежностей, используемых при оказании Услуг по Договору», истец отметил следующее.

По подкритерию «Наличие контрольно-измерительных приборов, инструментов, специального оборудования и принадлежностей, используемых при оказании Услуг по Договору» истцу правомерно присвоен максимальный балл.

В соответствии с пунктом 3.2.2.1.2.2. Конкурсной документации оценка по подкритерию 2.2. «Наличие контрольно-измерительных приборов, инструментов, специального оборудования и принадлежностей, используемых при оказании Услуг по Договору» проводится на основании сведений и документов, предоставленных Участниками конкурса в соответствии с требованиями, указанными в Приложении № 2 к Конкурсной документации и на основании сведений и документов, подтверждающих наличие позиций из Перечня контрольно-измерительных приборов, инструментов, специального оборудования и принадлежностей,  используемых при  оказании услуг по Договору, указанного в Приложении № 6 к Техническому заданию (раздел 4 конкурсной документации).

ООО «ЭнергоСтар» представлены документы, на которых проставлены подписи и печати обеих сторон, по всему оборудованию, которое требует заказчик, что подтверждается представленными в составе заявки первичными документами.

Результат оценки по критерию «Цена Договора» не обжаловался участниками конкурса, в том числе, при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе, однако, в качестве эксперимента, даже принимая во внимание довод заказчика относительно баллов по критерию «Цена Договора» в размере 4,999, в любом случае, ООО «ЭнергоСтар» является победителем конкурса.

По мнению истца, применяя балл по критерию «Цена Договора» в размере 4,999, на чем настаивают Ответчики, получаем следующий результат предпочтительности заявок:

заявка ООО ЭнергоСтар» - 4,895,

заявка ООО «ГЕЛЛО» - 4,894.

Итоговая предпочтительность конкурсной заявки ООО «ЭнергоСтар» в любом случае выше, чем у победителя ООО «ГЕЛЛО» на 0,001 балл (4,894 против 4,895).

Данный расчет ответчиками не оспорен.

Ответчиками также представлены расчеты баллов по результатам проведения торгов.

Суд апелляционной инстанции оценивает данные расчеты критически, поскольку в них произведен перерасчет баллов по заявленным критериям с учетом установленных антимонопольным органом нарушений в отношении истца.

При этом расчет баллов ООО «ГЕЛЛО» так как они были присвоены закупочной комиссией на момент проведения торгов и признания его победителем представлены не были.

На основании вышеизложенного, при осуществлении закупочной процедуры заказчиком допущено существенное нарушение, которое привело к неправильному определению победителя торгов, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал недействительными результаты торгов по закупке № 32211559182 о проведении конкурса в электронной форме.

В своих апелляционных жалобах ответчики ссылаются на то, что избранный истцом способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав ссоблюдением баланса интересов сторон.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Ввиду существенного нарушения заказчиком порядка осуществления закупочной процедуры, которое повлекло неправильное определение победителя торгов, истец лишен права получить прибыль в рамках своей профессиональной предпринимательской деятельности при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Конституционный суд Российской Федерации неоднократно подчеркивал, что «суды должны в каждом конкретном случае реально обеспечивать эффективное восстановление нарушенных прав. Иное означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации» (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 02.11.2006 № 537-О).

Восстановлением нарушенного права, в том числе, будет приведение сторон в такое состояние коммерческой конкурентности, в котором стороны были до настоящего нарушения, так как, при исполнении оспариваемого договора, ООО «ГЕЛЛО» получает преимущество перед истцом ввиду наличия опыта исполнения оспоримого контракта, а также преимущество в финансовых показателях, которые были им получены при исполнении оспоримого контракта.

То есть, в случае продолжения действия оспариваемого договора, ООО «ГЕЛЛО» получит незаконное преимущество по 2-ум критериям (опыт, деловая репутация). 

Таким образом, приведение сторон в положение как на момент оценки заявок истец также обоснованно считает восстановлением нарушенного права.

Относительно доводов ответчиков о несоответствием требованиям лицензии МЧС истца апелляционный суд отмечает следующее. Изменения законодательства в части обязательного наличия филиала лицензиата введены Федеральным законом от 11.06.2021 г. № 168-ФЗ. Лицензия МЧС ООО «ЭнергоСтар» является действующей по состоянию на сегодняшний день, кроме того, была действующей на протяжении всего времени с даты выдачи лицензии (04.06.2014 г.), приостановление деятельности лицензии не осуществлялось, что подтверждается выпиской из соответствующего реестра. В соответствии со статьей 19. Федерального закона от 04.05.2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», в случае оформления/переоформления лицензии МЧС, основанием для проверки служит заявление соискателя/лицензиата. Истец переоформлял лицензию (добавлял необходимые пункты) 21.04.2023 г. При переоформлении, МЧС выдало заключение о выдачи лицензии (Приказ МЧС №900 от 04.05.2023 г.), что, в свою очередь, полностью опровергает доводы ответчика о допущенных нарушениях, связанных с лицензируемым видом деятельности.

Ссылки апелляционной жалобы ООО «ГЕЛЛО» о том, что общество является лишь участником конкурса: оно не принимало участия в организации конкурса, в подсчете голосов, и тем более, в определении победителя конкурса, следовательно, не может и не должно нести ответственность и быть ответчиком по настоящему спору, необоснованны, поскольку в рамках настоящего дела оспаривается договор, стороной которого является ООО «ГЕЛЛО», в связи с чем данное лицо является надлежащим ответчиком по иску.

Оснований для отмены принятого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального       кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 июля 2023 года по делу№ А40-238668/2022 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                              О.Н. Лаптева 

 

Судьи:                                                                                                         Ю.Н. Кухаренко

 

А.И. Трубицын