ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-31348/2016

г. Самара

28 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена     26 июня 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено      28 июня 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б., 

судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – ФИО2, доверенность от 02.05.2017г.,

от предпринимателя Шаматова Индуса Кашиповича – не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью «Ял» – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного  суда  Республики  Татарстан   от  13  апреля   2017    года   по   делу  №А65-31348/2016 (судья Хафизов И.А.), принятое по заявлениям индивидуального предпринимателя Шаматова Индуса Кашиповича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ял»,

о признании незаконным и отмене решения от 14 сентября 2016 года по делу №05-417/2015, о признании незаконным и отмене постановления от 22 ноября 2016 года о наложении штрафа по делу №А05-1228/2016 об административном правонарушении, о привлечении Шаматова Индуса Кашиповича к административной ответственности по ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шаматов Индус Кашипович обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан о признании незаконным и отмене решения по делу №05-417/2015 от 14.09.2016 г. Делу присвоен №А65-31348/2016

В производстве арбитражного суда также находилось дело №А65-30428/2016 по заявлению предпринимателя ФИО3 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан об отмене постановления об административном правонарушении от 22 ноября 2016 года, о привлечении ФИО3 к административной ответственности по ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ, которое было вынесено на основании решения по делу №05-417/2015 от 14.09.2016 г. Дело №А65-30428/2016

Определением суда первой инстанции от 28.03.2017г. дела №А65-31348/2016 и №А65-30428/2016 объединены в одно производство  для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А65-31348/2016.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2017 года заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2017 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель подателя жалобы её доводы поддержала, просила апелляционную жалобу удовлетворить.

Предприниматель Шаматов Индус Кашипович и общество с ограниченной ответственностью «Ял» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.  Представители в судебное заседание не явились.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела, послужило  обращение ООО «Ял» в Управление Федеральной антимонопольной службы по РТ на действия ИП ФИО3, выразившиеся в завышении счета на теплоснабжение, а именно использование недостоверных данных в формуле  расчета.

Согласно Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденного Приказом ФАС от 25.05.2012г. №345, с целью установления  наличия/отсутствия доминирующего положения ИП ФИО3, на локальном рынке тепловой энергии, Татарстанским УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на данном товарном рынке в соответствии с «Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном  рынке», утвержденным ФАС России от 28.04.2010г. №220.

Антимонопольным органом  установлено следующее. 

ИП ФИО3 является производителем тепловой энергии. Производство тепловой энергии ИП ФИО3 осуществляется в котельной, расположенной по адресу: Казань, ул. Оренбургский тракт, д.20, принадлежащей ИП ФИО3 на праве собственности (свидетельство о государственной регистрации 16-АА 224188 от 18.06.2002г.).

Помещения 5-го и мансардного этажей здания по адресу: РТ, 

<

...>, принадлежащие ООО "Ял" имеют присоединение к единственному источнику тепловой энергии - к котельной ИП ФИО3 через тепловую сеть. От котельной ИП ФИО3 осуществляется теплоснабжение данного объекта ООО "Ял", на основании заключенного между ними договора. У ООО "Ял" отсутствует возможность получения тепловой энергии от других (кроме ИП ФИО3) источников тепловой энергии, так как энергопринимающее оборудование ООО "Ял" не имеет присоединения к иным источникам тепловой энергии. 

В силу физического расположения источников тепловой энергии ИП ФИО3 и тепловых сетей, через которые осуществляется поставка тепловой энергии до потребителя и привязкой их к определенному месту, а также наличия технологического присоединения теплопринимающих энергоустановок абонентов к источникам теплоты ИП ФИО3 с учетом принципа однократности такого присоединения, абоненты ИП ФИО3 имеют возможность получать тепловую энергию только от источников теплоты, принадлежащих ИП ФИО3 и не имеют этой возможности (или данная возможность связана со значительными издержками, экономически и технически не целесообразна) от иных источников.

Географическими границами локального рынка тепловой энергии, потребители  которой имеют технологическое присоединение энергопринимающего  оборудования к тепловым сетям, с использованием которых  осуществляется  поставка тепловой энергии, производимой ИП ФИО3, является территория г.Казани по адресу ул.Оренбургский тракт, д.20, на которой расположена котельная, энергопринимающее оборудование и тепловые сети, с помощью которых осуществляется передача тепловой энергии.

С учетом вышеназванных особенностей тепловой энергии как товара, возможности его доставки до покупателя только при наличии технологического присоединения энергопринимающего оборудования к источникам тепловой энергии продавца, последний является единственным продавцом данного товара для потребителей, имеющих единственное технологическое присоединение к вышеуказанным источникам тепловой энергии.

Как указал антимонопольный орган, на рассматриваемом рынке тепловой энергии ИП ФИО3 является единственным продавцом.

Антимонопольным органом установлено, что потребителями на рассматриваемом рынке тепловой энергии являются: ФГАОУ ВПО Казанский Федеральный Университет, ФГУП Васильки Россельхозакадемия, Институт работников образования, Муниципальное образование Приволжского района (школа №136), ФГУ Россельхозцентр, ОАО «Казанская ярмарка», МУП «Казгорсвет», НПФ «Гектор», НЛП «Нефтегеотехнология», ООО «Ял», ООО «Цементоптторг», ООО «ПВО».

Учитывая, что ИП ФИО3 в географических границах рассматриваемого рынка является единственным продавцом данного товара (услуги), следовательно, доля товара, приходящаяся на ИП ФИО3, равна 100%. Таким образом, ИП ФИО3 занимает на рассматриваемом локальном рынке тепловой энергии долю, равную 100%.

ООО «Ял» является собственником помещений 5-го и мансардного этажей здания, расположенных по адресу: РТ, 

<

...>, которые имеют единственное технологическое присоединение к сетям теплоснабжения ИП ФИО3

Согласно условиям Договора Nб/н от 09.07.2007 г. на пользование тепловой энергией ИП ФИО3 снабжает ООО "Ял" тепловой энергией на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение.

В соответствии с дополнительным соглашением от 20.11.2007 г. стороны согласовали объем потребления тепловой энергии 200 Гкал в год.

Таким образом, с 2007 г. по декабрь 2013 г. стороны руководствовались условиями указанного договора.

В 2013 г. стороны заключили новый договор на пользование тепловой энергией от 01.01.2013 г. б/н.

Согласно условиям договора на пользование тепловой энергией ИП ФИО3 снабжает ООО "Ял" тепловой энергией на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение.

В соответствии с пунктом 3.4 Договора теплоснабжения ООО "Ял" оплачивает за поставленную ИП ФИО3 тепловую энергию за фактическое принятое потребителем (ООО "Ял") количество тепловой энергии. Количество принятой потребителем (ООО "Ял") тепловой энергии определяется по показаниям прибора учета, принятым в эксплуатацию ИП ФИО3 после выдачи технических условий и согласований других затрат по расчету проектной организации и проекта в соответствии с требованиями Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденным Первым заместителем министра топлива и энергетики РФ от 12.09.1995 г.

До принятия прибора учета в эксплуатацию принятое потребителем (ООО "Ял") количество тепловой энергии определяется расчетным путем согласно графику потребления тепловой энергии, представленному в Договоре теплоснабжения.

Согласно данному графику потребления тепловой энергии, объем потребления тепловой энергии по месяцам определен в следующем порядке.

Январь - 86,1 Гкал;

Февраль - 77,74 Гкал;

Март - 77,2 Гкал;

Апрель и Май- 54,01 Гкал;

Октябрь - 55,73 Гкал;

Ноябрь - 76,66 Гкал;

Декабрь- 80,73 Гкал.

За год объем потребляемой ООО "Ял" тепловой энергии по данному графику составляет 508,26 Гкал.

Методика и нормативы учета вышеуказанного объема потребления тепловой энергии в указанном Договоре теплоснабжения не определены.

Как указал ответчик, согласно части 8 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - закон о Теплоснабжении), пункту 21 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 №808 условия договора теплоснабжения должны соответствовать техническим условиям. Договор теплоснабжения должен определять, в том числе объем тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, подлежащий поставкам теплоснабжающей организацией и приобретению потребителем, существенные условия, установленные правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации от 08.08.2012 № 808, в которые входит порядок осуществления учета потребляемой тепловой энергии и (или) теплоносителя.

Из части 1, 7 статьи 19 Закона о теплоснабжении следует, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, подлежит коммерческому учету, который осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, утвержденными Правительством Российской Федерации от 18.11.2013 №1034 (далее - Правила коммерческого учета).

Пунктами 2 и 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении, установлено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях отсутствие в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета и нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Как указал антимонопольный орган в оспариваемом решении, для определения количества тепла на отопление используется формула (в "Гкал"/месяц), указанная в п. 2.1.4. Методических указаний по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку теплоты в отопительный период котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий (в ред. 2002 г.).

На основании данной формулы антимонопольный орган определил, что объем потребления ООО "Ял" тепловой энергии по месяцам отопительного периода 2013 и 2014 годов, определенной расчетным путем, ниже объема потребления ООО "Ял" тепловой энергии, определенной в Договоре теплоснабжения.

На основании изложенного Управление пришло к выводу, что условия, содержащиеся в Договоре теплоснабжения, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствуют требованиям действующего законодательства и являются невыгодными для потребителя - ООО "Ял", так как устанавливают завышенный объем потребления тепловой энергии по сравнению с объемом потребления, рассчитанным в соответствии с действующим законодательством.

Так, завышенный объем потребления тепловой энергии в 2013 году по расчетам ответчика составил 281,74 Гкал, в 2014 году - 281,74 Гкал.

В связи с чем, антимонопольный орган указал, что данные условия Договора теплоснабжения экономически или технологически не обоснованы, прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что действия ИП ФИО3, связанные с предложением ООО «Ял» невыгодных условий Договора теплоснабжения, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствуют действующим нормативным документам, признаются как навязывание невыгодных условий договора и имеют признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10  Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела №05-417/2015, 21.09.2016 года антимонопольным органом принято решение признать  Индивидуального предпринимателя  ФИО3 нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», в части навязывания потребителям невыгодных условий договора на пользование тепловой энергией, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствующего действующему законодательству и нормативным правовым актам, регулирующим отношения в сфере теплоснабжения.

22.11.2016 в отношении заявителя вынесено постановление по делу №А05-1228/2016, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 15 000 руб.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и постановлением, заявитель обратился в суд с соответствующими заявлениями.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Целями Федерального закона №135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе:

- навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как следует из пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, понятие товарного рынка связано с определенным товаром, обращающимся в определенных границах.

Как уже было отмечено, в соответствии с проведенным антимонопольным органом анализом состояния конкурентной среды на рынке тепловой энергии, географическими границами локального рынка тепловой энергии, потребители которой имеют технологическое присоединение энергопринимающего оборудования к тепловым сетям, с использованием которых осуществляется поставка тепловой энергии, производимой ИП ФИО3, является территория г.Казани по адресу ул.Оренбургский тракт, д.20, на которой расположена котельная, энергопринимающее оборудование и тепловые сети, с помощью которых осуществляется передача тепловой энергии.

На рассматриваемом рынке тепловой энергии ИП ФИО3 является единственным продавцом.

Потребителями на рассматриваемом рынке тепловой энергии являются: ФГАОУ ВПО Казанский Федеральный Университет, ФГУП Васильки Россельхозакадемия, Институт работников образования, Муниципальное образование Приволжского района (школа №136), ФГУ Россельхозцентр, ОАО «Казанская ярмарка», МУП «Казгорсвет», НПФ «Гектор», НЛП «Нефтегеотехнология», ООО «Ял», ООО «Цементоптторг», ООО «ПВО».

ИП ФИО3 в географических границах рассматриваемого рынка является единственным продавцом данного товара (услуги), следовательно, доля товара, приходящаяся на ИП ФИО3, равна 100%. Таким образом, ИП ФИО3 занимает на рассматриваемом локальном рынке тепловой энергии долю, равную 100%.        

Данный факт сторонами, в том числе заявителем, не оспаривается.

Рассматриваемая норма Закона о защите конкуренции определяет случаи навязывания контрагенту невыгодных условий договора. Вне зависимости от формы проявления такого поведения и ее правовой квалификации с экономической точки зрения возможность навязать условия, то есть понудить к согласию или принятию порядка взаимодействия, является характеристикой субъекта, обладающего значительной рыночной властью.

Категория "невыгодность" носит субъективный характер и может быть оценена исключительно исходя из экономического эффекта для потребителя, который повлечет согласие на предложенные доминантом условия. При этом необходимо оценить, каким образом предложенные условия были восприняты потребителем: надлежащим ли образом он реализовал свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора, указывая на их невыгодность. Учету подлежит также характер поведения доминанта: имело ли место указание на необходимость применения данных условий, каково их экономическое, технологическое и иное обоснование.

Как следует из оспариваемого решения, заявителю вменяется навязывание потребителям невыгодных условий договора на пользование тепловой энергией, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствующего действующему законодательству и нормативным правовым актам, регулирующим отношения в сфере теплоснабжения.

Из материалов дела, следует, что 01.01.2013 между ИП ФИО3 (энергоснабжающая организация) и ООО «Ял» (потребитель) заключен договор на пользование тепловой энергии, согласно которому энергоснабжающая организация взяла на себя обязательства отпускать потребителю тепловую энергию на отопление, вентиляцию и горячее водоснабжение для административного здания ответчика с их объемами и теплопотреблением (объем здания 5169  куб.м., часовой расход тепла, гкал/час на отопление 0,101113) в соответствии с действующими обязательными правилами в установленные договором сроки, количестве, качестве и режиме подачи сторонами.

Суд первой инстанции правомерно сослался на то, что действительность указанного договора установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.11.2014 по делу № А65-26/2014.

Пунктом 3.4. договора согласовано, что оплата тепловой энергии производится за фактически принятое Потребителем количество энергии согласно ст.544 ГК РФ. Количество принятой потребителем энергии определяется по показаниям прибора учета расхода тепловой энергии, принятым в эксплуатацию энергоснабжающей организацией после выдачи техусловий и согласований других затрат по расчету проектной организации и проекта в соответствии с требованиями Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Первым заместителем министра топлива и энергетики РФ от 12.09.1995.

До принятия прибора учета в эксплуатацию принятое Потребителем количество теплоэнергии определяется расчетным путем согласно графику.

Согласно данному графику потребления тепловой энергии, объем потребления тепловой энергии по месяцам определен в следующем порядке: Январь - 86,1 Гкал; Февраль - 77,74 Гкал; Март - 77,2 Гкал; Апрель и Май- 54,01 Гкал; Октябрь - 55,73 Гкал; Ноябрь - 76,66 Гкал; Декабрь- 80,73 Гкал.

За год объем потребляемой ООО "Ял" тепловой энергии по данному графику составляет 508,26 Гкал.

Управлением же со ссылкой на Методические указания по определению расходов топлива, электроэнергии и воды на выработку теплоты отопительными котельными коммунальных теплоэнергетических предприятий, одобренных научно-техническим советом Центра энергоресурсосбережения Госстроя России (протокол № 5 от 12.07.2002г.), осуществлен расчет количества тепловой энергии на отопление и вентиляцию по условиям договора теплоснабжения. Согласно расчету, произведенному антимонопольным органом, объем потребления ООО «Ял» тепловой энергии по месяцам отопительного периода 2013 и 2014 годов, определенной расчетным путем, ниже объема потребления ООО «Ял» тепловой энергии, определенной в договоре теплоснабжения. Так, по расчетам ответчика, завышенный объем потребления тепловой энергии в 2013 году составил 281,74 Гкал, в 2014 году - 281,74 Гкал.

На основании  изложенного, антимонопольным органом был сделан вывод о навязывании потребителям невыгодных условий договора на пользование тепловой энергией, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствующего действующему законодательству и нормативным правовым актам, регулирующим отношения в сфере теплоснабжения.

В соответствии с п. 4 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" разъяснено, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора. Однако если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным.

Доказательств внесения каких-либо изменений в договор, путем подписания протокола разногласий, дополнительного соглашения в материалы дела не представлено, равно как и доказательств установления приборов учета, в связи с чем расчет за поставленную тепловую энергию производился бы не расчетным путем как согласовано договором, а согласно имеющихся показаний приборов на основании установленных тарифов.

Для квалификации действий общества как навязывание невыгодных условий договора антимонопольный орган должен доказать факт навязывания и представить доказательства того, что предприятие необоснованно настаивает на предложенных им условиях.

Между тем, материалы дела соответствующих доказательств не содержат. 

Из договора на пользование тепловой энергии от 01.01.2013 следует, что при заключении и подписании настоящего договора у ООО «Ял» не возникло неопределенности относительно предмета договора, объема поставляемой тепловой энергии, порядка оплаты за тепло. 

Согласно ст.544 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учёта энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст.541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной абоненту и используемый им энергии определяется в соответствии с данными учёта энергии о ее фактическом потреблении.

В соответствии со ст.544 ГК РФ сторонами в договоре на пользование тепловой энергией согласовано, что в отсутствие приборов учета оплата по теплу осуществляется расчетным путем.

Общий порядок организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя урегулирован в статье 19 Закона о теплоснабжении, а также в статье 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении). Из указанных норм следует, что законодатель отдает безусловный приоритет учетному способу определения объема поставленных энергоресурсов, основанному их измерении приборами учета. Расчетные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учета приборов учета, неисправности приборов учета, при нарушении сроков представления показаний приборов учета.

Как уже было отмечено, пунктом 3.4. договора на пользование тепловой энергией согласовано, что до принятия прибора учета в эксплуатацию принятое Потребителем количество теплоэнергии определяется расчетным путем согласно графику теплового потребления.

Постановлением Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам №5-26/тэ от 28.11.2014 «О внесении изменений в постановление Государственного комитета Республики Татарстан по тарифам №5-53/тэ от 18.12.2013 «Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, на долгосрочный период регулирования» установлены тарифы на тепловую энергию, поставляемую теплоснабжающими организациями потребителям, с календарной разбивкой.

Таким образом, установленный договором порядок определения объема полученной потребителем тепловой энергии (как и прочие условия договора) не противоречит законодательству.

Методика расчета объема потребляемой тепловой энергии, произведенная ООО «Ял» (контррасчет) и положенная в обоснование оспариваемого решения и постановления, была предметом исследования судами трех инстанций при рассмотрении дел №А65-5138/2015 и А65-17558/2015 о взыскании с ООО «Ял» задолженности по оплате тепловой энергии. Аналогичный расчет объема тепловой энергии заявлялся ООО «Ял» в обоснование своих возражений как при рассмотрении дел в суде первой инстанции, так и при обращении с апелляционными и кассационными жалобами.

Однако, в рамках рассмотрения дел №А65-5138/2015 и А65-17558/2015 суды признали обоснованными доводы ИП ФИО3, который просил взыскать задолженность за поставленную тепловую энергию, основываясь на объеме потребления, согласованного сторонами в договоре от 01.01.2013. 

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельным довод антимонопольного органа о некорректном расчете заявителем объема потребления тепловой энергии, определенной в договоре теплоснабжения, основанный расчетах ООО «Ял», представленных при обращении с жалобой в УФАС по РТ и оценка которым уже дана при рассмотрении споров (в том числе относительно определения объемов потребления тепловой энергии) между ИП ФИО3 и ООО «Ял».

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на антимонопольном органе лежит обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого ненормативного акта.

Кроме того, между заявителем и третьим лицом был заключен, договор на пользование тепловой энергией от 01.08.2014, который содержит аналогичные условия, касающиеся объемов тепловой энергии, оплачиваемой потребителем в случае отсутствия прибора учета (п.1.2 договора). При этом, исходя из содержания протокола разногласий к нему, текст договора первоначально представлен (составлен) в редакции потребителя (в том числе п. 1.2 договора). Протокол разногласий к указанному договору от 06.08.2014 не содержит условий об изменении указанного пункта договора. То есть, при заключении указанного договора, потребитель сам предложил условие договора, определяющее объем тепловой энергии при отсутствии прибора учета.

Как указано в оспариваемом решении, письмом от 17.07.2015) ООО "Ял" обратилось к ИП ФИО3 с предложением подписать дополнительное соглашение о принятии в новой редакции п.1.2 Договора на пользование тепловой энергии в связи с указанием в нем объемов потребления тепла, рассчитанных на основании методических указаний: январь - 43,99 Гкал, февраль - 39,23 Гкал, март - 34,21 Гкал, в апреле 19,32 Гкал, октябрь - 20, 39 Гкал, ноябрь - 29,46 Гкал, декабрь - 39,66 Гкал.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО «Ял» устраивали условия договоров по определению объемов тепловой энергии при отсутствии прибора учета, вплоть  по 17.07.2015.

Как указано в оспариваемом решении и не оспаривается лицами, участвующими в деле, с 01.01.2015 расчеты за тепловую энергию между ООО "Ял" и ИП ФИО3 осуществляются на основании приборов учета тепловой энергии.

В Письме ФАС РФ от 12.11.2008 N АГ/29484 «О разъяснении правоприменительной практики» указано «"навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента...". 

Как видно из материалов дела, в момент заключения договора на пользование тепловой энергией от 01.01.2013 года  и от 01.08.2014 года ООО «Ял» был полностью удовлетворен условиями заключенного договора (в спорной части) и им не было направлено ни протокола разногласий, не предложен свой проекта договора и не было обращений в суд по данному поводу, переписка, свидетельствующая об обсуждении сторонами условий договора, в материалы дела не представлена.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение ИП ФИО3 пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», в навязывании потребителю невыгодных условий договора на пользование тепловой энергией, в части определения объема потребления тепловой энергии за каждый месяц отопительного периода, не соответствующего действующему законодательству и нормативным правовым актам, регулирующим отношения в сфере теплоснабжения.

Изложенный в жалобе довод ответчика о том, что заявитель намеренно уклонялся от выдачи технических условий на установку приборов учета, суд первой инстанции правомерно посчитал не состоятельным, поскольку он не нашел своего отражения в оспариваемом решении и не был положен в обоснование признания в действиях заявителя нарушения п.3 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Предметом рассмотрения и исследования по настоящему делу являются оспариваемые решение и постановление антимонопольного органа, которые не содержат указанных оснований для их вынесения.

На основании изложенного, требования заявителя были обоснованно судом первой инстанции удовлетворены.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 апреля 2017 года по делу №А65-31348/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       А.Б. Корнилов

Судьи                                                                                                                     В.Е. Кувшинов 

                                                                                                                               Е.Г. Филиппова