АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-65080/2020

Дело № А06-10220/2018

г. Казань

23 сентября 2020 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю., 

судей  Топорова А.В., Гильмановой Э.Г.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи помощником судьи Борисовой О.В.,

при участии в Арбитражном суде Астраханской области представителей:

истца  – ФИО1 (доверенность от 23.01.2020),

ответчика – ФИО2 (доверенность от 09.04.2020),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного учреждения «Дирекция по реализации целевых программ»

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 14.10.2019 (судья Шарипов Ю.Р.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 (председательствующий судья Лыткина О.В., судьи Клочкова Н.А., Телегина Т.Н.)

по делу № А06-10220/2018

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «СтройЛегион» к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по реализации целевых программ» о взыскании 37 083 563,52 руб.,

по встречному исковому заявлению муниципального казенного учреждения «Дирекция по реализации целевых программ» к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «СтройЛегион» об обязании ответчика устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028 и о взыскании штрафа в размере 580 053,65 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма «СтройЛегион» (далее – ООО «ПКФ«СтройЛегион», истец) обратилось в суд с иском к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по реализации целевых программ» (далее – МКУ «Дирекция по реализации целевых программ», ответчик, заявитель) о взыскании основного долга по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028 в размере 35 959 819,18 руб., неустойки в размере 1 123 744,34 руб., а также с требованием о признании недействительным решения МКУ «Дирекция по реализации ЦП» от 26.04.2018 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 10.08.2017 № 028. Делу присвоен № А06-10220/2018.

МКУ «Дирекция по реализации ЦП» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением о взыскании с ООО «ПКФ «СтройЛегион» штрафа в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом от 10.08.2017 № 028 в размере 580 053,65 руб. Делу присвоен № А06-11208/2018.

Определением суда от 20.12.2018 по делу № А06-11208/2018 дело № А06-11208/2018 и дело № А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А06-10220/2018.

МКУ «Дирекция по реализации ЦП» обратилась в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением об обязании ООО «ПКФ «СтройЛегион» безвозмездно устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028. Делу присвоен                   № А06-11956/2018.

Определением суда от 17.12.2018 по делу № А06-11956/2018 дело № А06-11956/2018 и дело № А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела                        № А06-10220/2018.

Решением  Арбитражного суда Астраханской области от 14.10.2019 по делу № А06-10220/2018 признано недействительным решение МКУ «Дирекция по реализации ЦП» от 26.04.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ «Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка-Тишково в Камызякском районе Астраханской области». С МКУ «Дирекция по реализации ЦП» в пользу ООО «ПКФ «СтройЛегион» взыскан основной долг в размере 35 959 819,18 руб., неустойка в размере 1057218,68 руб. В удовлетворении остальной части требований ООО «ПКФ «СтройЛегион» отказано. В удовлетворении встречных исковых требований МКУ «Дирекция по реализации ЦП» к ООО «ПКФ «СтройЛегион» отказано. С МКУ «Дирекция по реализации ЦП» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 20 5641,21 руб. С ООО «ПКФ «СтройЛегион» в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 358,79 руб.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 решение Арбитражного суда Астраханской области от 14.10.2019 изменено.

С МКУ «Дирекция по реализации целевых программ» в пользу ООО «ПКФ «СтройЛегион» взыскан основной долг в размере 35 894 723,43 руб., неустойка в размере 1 055 304,86 руб.

Решение суда в остальной части по первоначальному и встречному искам оставлено без изменения.

Не согласившись с решением арбитражного суда и постановлением арбитражного апелляционного суда МКУ «Дирекция по реализации целевых программ» обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение по основаниям, изложенным в жалобе.

В жалобе МКУ «Дирекция по реализации целевых программ» просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции.

В связи с тем,  что постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции изменено, кассационная инстанция проверяет законность только постановления суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, проверив в соответствии с пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) правильность применения судом апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы ввиду следующего.

Арбитражными судами первой и апелляционной инстанций  установлено, что  МКУ «Дирекция по реализации целевых программ» (заказчик) и ООО «ПКФ «Стройлегион» (подрядчик) с соблюдением требований Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заключили контракт от 10.08.2017 № 028, в соответствии с разделом 1 которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения «Бирюковка-Тишково» в Камызякском районе Астраханской области (т.1 л.д..26-47).

Пунктом 1.2. контракта было определено, что содержание и объем работ определяется в соответствии со сводным сметным расчетом, техническим заданием, проектно-сметной документацией, календарным графиком строительства объекта.

Место выполнения работ: начало строительства на левом берегу р. Трехизбинка, пересекается водоток и затем подъездная дорога будет проходить на юго-восток до с. Грушево по правому берегу р. Трехизбинка по существующему водооградительному валу бывшей оросительной системы. В створе трассы проектируемой автодороги в месте пересечения р. Трехизбинки устраивается наплавной мост.

В силу пункта 3.1 контракта - сроки выполнения работ следующие: начало работ - с момента заключения контракта; окончание работ: 1 этап - 1 ноября 2017 г., 2 этап - 15.12.2017.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта - цена контракта составляет 58 005 365 руб.

В общую стоимость выполнения работ включены налоги и все прочие обязательные платежи, стоимость используемых при выполнении работ материалов и оборудования, расходы на эксплуатацию машин и механизмов, используемых при выполнении работ, включая расходы на их транспортировку до места выполнения работ, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, расходы на вывоз и уборку строительного мусора, средства на оплату труда, а также иные расходы, связанные с выполнением работ по настоящему контракту.

Работы по строительному контролю за производством работ и осуществлению экспертизы качества выполняемых работ и применяемых материалов по объекту «Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка-Тишково в Камызякском районе Астраханской области» выполняло ООО «Восток» на основании контракта от 16.08.2017 № 029, заключенного с МКУ «Дирекция по реализации ЦП» (т.5).

В рамках контракта от 10.08.2017 № 028 между истцом и ответчиком подписаны акты по форме КС-2., КС-3 № 1 от 28.09.2017, № 2 от 28.09.2017, № 3 от 28.09.2017, № 4 от 30.11.2017, № 5 от 30.11.2017, № 6 от 30.11.2017, № 7 от 22.12.2017, № 8 от 22.12.2017, № 9 от 22.12.2017, № 10 от 22.12.2017, № 11 от 22.12.2017, № 12 от 22.12.2017, № 13 от 22.12.2017, № 14 от 22.12.2017, № 15 от 22.12.2017, № 16 от 22.12.2017, № 17 от 22.12.2017, № 18 от 22.12.2017, № 19 от 22.12.2017, № 20 от 22.12.2017, № 21 от 22.12.2017, № 22 от 22.12.2017, № 23 от 22.12.2017, № 24 от 22.12.2017, № 25 от 22.12.2017, № 26 от 22.12.2017, № 27 от 22.12.2017, № 28 от 22.12.2017, № 29 от 22.12.2017, № 30 от 22.12.2017 (т.1 л.д.48 – 122).

Платежными поручениями от 24.11.2017 № 499386, от 27.12.2017 № 747050, от 29.12.2017 № 775559, от 28.12.2017 № 766418 МКУ «Дирекция по реализации ЦП» оплатило принятые по указанным выше актам работы на общую сумму 21 987 363,94 руб. (т.1 л.д.123-126).

17.01.2018 письмом ООО «СтройЛегион» № 156 в адрес МКУ «Дирекция по реализации ЦП» направлены, в том числе, акты по форме КС-2 № 32 и № 33 от 17.01.2018, справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 17.01.2018 № 4. По указанным актам предъявлены работы по устройству подпорной стенки – левый берег на сумму 439 660,5 руб., по устройству подпорной стенки – правый берег на сумму 1 471 743,73 руб. (т.1 л.д.127-135).

25.01.2018 письмом № 40 МКУ «Дирекция по реализации ЦП» сообщило ООО «СтройЛегион», что акты от 17.01.2018 по форме КС-2 и  КС-3 не могут быть подписаны заказчиком ввиду отсутствия исполнительной документации в полном объеме (т.2 л.д.9-10). 

26.03.2018 истец сопроводительным письмом № 167 направил ответчику окончательный акт выполненных работ по форме КС-2 №31 на сумму 34 048 414,95 руб.

Данный акт содержал  выполнение работ по наплавному мосту                    (т.1 л.д.138-139).

28.03.2018 письмом № 01-190 МКУ «Дирекция по реализации ЦП» сообщило ООО «Стройлегион», что акты выполненных работ не могут быть подписаны заказчиком ввиду отсутствия свидетельства о годности судна к плаванию, отсутствия свидетельства о классификации, отсутствия акта первоначального освидетельствования. В представленной рабочей документации на наплавной мост длина наплавного моста не соответствует ранее запроектированной, а именно в проекте 81,44 пог. м., в новом проекте 71,2 пог.м. Выявлено несоответствие расстояния между подпорными  стенками: по проекту 81 пог. м., фактически 75 пог. м.                (т.2 л.д.11).

26.04.2018 МКУ «Дирекция по реализации ЦП» принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ «Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка-Тишково в Камызякском районе Астраханской области» (т.1 л.д.166-167).

Основанием для принятия решения явились следующие обстоятельства:

1. просрочка выполнения основных этапов работ более 166 календарных дней.

2. расстояние между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка не соответствуют проекту; конструкция и размеры наплавного моста не соответствуют проекту.

3. поставленный наплавной мост не соответствует заявленным характеристикам в техническом задании к контракту (мост должен быть новым).

Отсутствие оплаты по актам от 17.01.2018 и от 26.03.2018, несогласие с решением МКУ «Дирекция по реализации ЦП» об одностороннем отказе от исполнения контракта, явилось основанием для обращения ООО «СтройЛегион» в Арбитражный суд Астраханской области.

МКУ «Дирекция по реализации ЦП» обратилось в Арбитражный суд Астраханской области в рамках дела № А06-11956/2018 с требованием об обязании ООО «СтройЛегион» устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028 в части несоответствия проекту расстояния между подпорными стенками правого и левого берегов реки Трехизбинка. Как указано выше, дело № А06-11956/2018 и дело  № А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А06-10220/2018.

МКУ «Дирекция по реализации ЦП» обратилась в Арбитражный суд Астраханской области в рамках дела № А06-11208/2018 с требованием о взыскании с ООО «СтройЛегион» штрафа в размере 580 053,65 руб. по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028 в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом             (за исключением просрочки исполнения) в части несоответствия проекту наплавного моста и расстояния между подпорными стенками правого и левого берегов реки Трехизбинка. Как указано выше, дело                          № А06-11208/2018 и дело № А06-10220/2018 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела                    № А06-10220/2018.

Удовлетворяя первоначальные  исковые требования в полном  объеме, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Заключенный сторонами контракт от 10.08.2017 № 028 является договором строительного подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства,  нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфе 1 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), так и нормами  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 ГК РФ предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Нормы частей 1, 2 статьи 766 ГК РФ определяют содержание государственного или муниципального контракта. Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Арбитражный суд первой инстанции  с учетом  установленных  по делу  доказательств  и оценки  доказательств,  пришел к выводу, что в аукционной документации на выполнение работ по «Строительству подъезда к с. Грушево…» работы в виде расширения русла реки Трехизбинка не предусмотрены.

Проектная документация (Проект № 608/КМ), в чертежах к которому описаны работы по расширению русла реки, передана заказчиком подрядчику лишь 30.08.2017, т.е. после заключения контракта (10.08.2017). Данное обстоятельство подтверждается имеющимися в материалах дела письмами от 25.08.2017 и от 30.08.2017 и постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу А06-3086/2018, в котором установлено указанное обстоятельство (стр. 12 постановления).

При  этом  заказчиком  не представлено  доказательств  согласования проведения  таких работ  в установленном  законом  порядке.

Согласно пункту 4.1.1 контракта № 028 подрядчик обязан представить на согласование заказчику сметную документацию и календарный график выполнения работ по объекту.

Согласно справке по форме КС-3 от 22.12.2017 № 3 и соответствующих справок по форме КС-2 № 19 и № 20, подписанных заказчиком без замечаний, ООО ПКФ «Стройлегион» выполнило работы по устройству подпорной стенки левого берега на сумму 3 068 196,51 руб. и по устройству подпорной стенки правого берега на сумму 3 176 698,27 руб. Указанные акты  подписаны со стороны  уполномоченного представителя заказчика, представителя строительного контроля  без замечаний. Также в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями  подрядчика, строительного контроля и авторского надзора. 

Выполненные работы по устройству подпорных стенок обоих берегов позволяло заказчику визуально определить отсутствие работ по расширению русла реки, позволяло определить ширину русла реки между подпорными стенками. При этом, как отмечалось ранее, работы приняты без замечаний и оплачены в полном объеме.

В рамках выполнения работ по муниципальному контракту № 028, 01.11.2017 между ООО ПКФ «СтройЛегион» и ООО «Каспийское инженерное бюро» заключен договор на оказание услуг по разработке документации по наплавному мосту на базе паромов грузоподъемностью 60 тонн.

Согласно акту по форме КС-2 от 22.12.2017 № 30, МКУ «Дирекция по реализации ЦП» приняты без замечаний от ООО «ПКФ «СтройЛегион» работы по разработке рабочей документации наплавного моста. Согласно представленному проекту длина моста составила 71,2 метра без учета длины сходней (аппарелей). Работы по разработке рабочей документации наплавного моста оплачены МКУ «Дирекция по реализации ЦП» платежным поручением от 28.12.2017 № 766418.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14                       «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договора», разъяснено, что совершение конкретных действий может рассматриваться при определенных условиях как согласие на внесение изменений в договор, заключенный в письменной форме.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное (пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

В соответствии с частью 3 статьи 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как установлено судом, ООО ПКФ «СтройЛегион» сдало работы по устройству подпорных стенок правого и левого берега, проекта наплавного моста МКУ «Дирекция по реализации ЦП», дирекция приняла работы у общества и оплатила их, претензий к объему или качеству работ не предъявляла, чем лишила себя права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки. 

Таким образом, арбитражный суд  первой инстанции пришел  к выводу, что приняв указанные виды работ, дирекция выразила согласие на изменение условий контракта в части отсутствия необходимости в выполнении работ по расширению русла реки и изменению проекта наплавного моста.

В письме от 25.01.2018 № 40 МКУ «Дирекция по реализации ЦП», отказывая в подписании актов от 17.01.2018, сослалось на отсутствие исполнительной документации в полном объеме. Указанные доводы дирекции судом отклонены, поскольку дирекция не представила конкретного перечня исполнительной документации, не переданной обществом. В то же время в материалы дела представлена исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ,  протоколы испытаний, отчет по приборно-водолазному обследованию, исполнительные схемы и т.д.)  которая явилась достаточной для  проведения судебных экспертиз. 

В рамках настоящего спора выполнена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Бизнес-Эксперт», эксперту ФИО3 

Из  экспертного заключения от 09.07.2019, а также дополнительного заключения эксперта от 12.09.2019, следует, что эксплуатация по назначению наплавного моста, изготовленного ООО «ПКФ «Стройлегион» в рамках контракта № 028, возможна. Следов ранней эксплуатации понтонов не обнаружено. Год строительства понтонов – 2014. Фактическая стоимость выполненных ООО ПКФ «СтройЛегион» в рамках контракта № 028 по устройству подпорных стенок и наплавного моста составляет 57 032 133,56 руб.

В материалы дела представлено свидетельство о классификации от 28.03.2018, выданное Российским речным регистром в отношении наплавного моста НМ «Грушевский»(3), регистровый №237214. Согласно свидетельству назначением наплавного моста является проезд автотранспорта, проход пешеходов. Автором проекта ООО «Каспийское инженерное бюро». Год постройки – 2014/2018. Длина – 71,6 м. Согласно свидетельству наплавной мост соответствует требованиям Технического регламента о безопасности объектов внутреннего водного транспорта. 

Также в материалы дела  представлены документы, выданные  Российским речным регистром  подтверждающие  соответствие изготовленного наплавного моста всем предъявляемым требованиям и возможность его эксплуатации, а именно: акт первоначального освидетельствования  плавучего объекта  от 23.03.2018 №10.18.030.0031 (ФАУ «Российский речной регистр»), акт внеочередного  освидетельствования  плавучего объекта  от 28.03.2018 №10.18.045.0048 (ФАУ «Российский речной регистр»), свидетельство о соответствии плавучего объекта  от 22.03.2018 №10.18.030.0033 (ФАУ «Российский речной регистр»), мерительное свидетельство от 23.03.2018 №10.18.030.0030 (ФАУ «Российский речной регистр»), сведения о секциях (понтонах) наплавного моста  «Грушевский» от 23.03.2018                             (ФАУ «Российский речной регистр») (т.1 л.д.149-161).

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств и оценки  в совокупности представленных доказательств, арбитражные суды пришли к выводу, что работы выполнены ООО ПКФ «СтройЛегион» в соответствии с требованиями контракта, с учетом изменений, согласованных МКУ «Дирекция по реализации ЦП». У МКУ «Дирекция по реализации ЦП» отсутствуют основания для неоплаты выполненных обществом работ.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции от ООО «ПКФ «Стройлегион» поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Как указано выше, судом первой инстанции была проведена судебная строительно-гидротехническая экспертиза, определившая фактическую стоимость  выполненных работ по устройству подпорных стенок  и наплавного моста.

Заявителем оспорены выводы проведенной по делу судебной экспертизы.

Апелляционным судом установлено, что в рамках исполнения обязательств по контракту имеются работы, заявленные в сметном расчете к контракту, но фактически невыполненные истцом: работы по расширению русла реки на правом берегу на 10 м, вместе с тем данные работы были предусмотрены в сметной документации с определением сметной стоимости работ.

Однако при производстве первоначальной судебной экспертизы фактическая стоимость работ по устройству подпорных стенок экспертом не определялась, параметры фактически построенных подпорных стенок и качество объекта строительства  не устанавливались.

Статьей 87 АПК РФ установлено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В целях определения фактической потребительской стоимости выполненных работ по устройству подпорных стенок, а также для установления прочности, надежности, устойчивости фактически построенных подпорных стенок апелляционным судом была назначена по делу дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации «Астраханский  центр экспертизы» ФИО4 

Экспертное заключение автономной некоммерческой организации «Астраханский  центр экспертизы» по делу № А06-10220/2018 содержит  следующие выводы.

Результаты по устройству подпорных стенок, указанные в договоре и проектной документации, достигнуты не в полном объеме. Так в частности, отсутствует согласование  о переносе на несколько метров  в сторону подпорной стены с заказчиком МКУ «Дирекция по реализации  целевых программ», а также согласование с  автором проекта                         ООО «Автодорпроект».

Вместе с тем,  арбитражный суд  апелляционной  инстанции принял  во внимание, что работы по устройству подпорных стенок левого и правого берега  проводились под контролем  главного инженера проекта ООО «Автодорпроект» и представителя заказчика по вопросам строительного контроля ООО «Восток», о чем имеются их подписи в представленных в материалы дела актах освидетельствования скрытых работ. В указанных актах имеются ссылки на соответствие работ проектной документации, разработанной  ООО «Автодорпроект». Указаний о том, что  работы  производятся не в соответствии  с проектом, у автора этого проекта не было.

В связи с  чем, арбитражный  суд апелляционной инстанции не согласился с  доводом  ответчика о несогласовании со стороны заказчика и  автора проекта изменение места расположения подпорных стенок.  

Также арбитражный суд апелляционной инстанции учел, что 22.12.2017 между ООО «Стройлегион» и представителем заказчика по строительному контролю ООО «Восток» был подписан акт КС-2 на выполнение работ по  восстановлению и разбивке оси  трассы левого и правого берегов. Согласно выводам эксперта подписание указанного документа означает согласие с выносом   в натуру «регулирования застройки  и создание геодезической  разбивочной основы», которые в последующем и были учтены при постройке подпорных стенок в местах их нынешнего расположения. 

Поскольку  акты освидетельствования скрытых работ были подписаны без замечаний представителями  авторского надзора, строительного контроля, а акты КС-2 по устройству  подпорных стенок подписаны уполномоченным представителем заказчика,  суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что претензии  по месту размещения подпорных стенок должны были быть  заявлены на стадии геодезической разбивки, а не  по окончании строительства и транспортировке к месту установки наплавного моста.

Кроме того, эксперт пришел к выводу, что изменение параметров фактически построенных подпорных стенок  не снижает прочность, надежность, устойчивость сооружения или его части, а измененные параметры не влияют на качество объекта строительства и гарантийный срок эксплуатации данного объекта.

Фактическая потребительская стоимость выполненных работ по устройству подпорных стенок: левый берег – 3 333 629, 63 руб., правый берег – 4 569 329, 68 руб.

Определяя  стоимость выполненных работ по устройству подпорных стенок левого и правого берегов,  эксперт установил, что в акты КС-2                   № 19 и № 20, подписанные и оплаченные со стороны заказчика   необоснованно включены  работы по разработке мокрого грунта (левый берег – 41 991,14 руб., правый берег – 81 286,49 руб.).

Также эксперт  установил, что эксплуатация наплавного моста и построенной дороги без приведения подпорных стенок в соответствии с условиями договора и проектной документации возможна.

И, напротив, во взаимосвязи с существующим наплавным мостом и дорогой, устройство подпорных стенок в соответствии с условиями договора и проектной документации, невозможно.

В мотивировочной части заключения по  указанному вопросу эксперт указал, что существующие подпорные стены могут быть введены в эксплуатацию в текущем виде без изменений.

Во взаимосвязи с существующим наплавным мостом, имеющим собственные геометрические параметры, не подлежащие изменению, увеличение расстояния между подпорными стенами приведет к необходимости изменения параметров протяженности наплавного моста, а это значит, что конструкции моста также будет необходимо изменить, что экономически неэффективно.

Для приведения подпорных стен в состояние, соответствующее условиям договора и проектной документации необходимо выполнить их полный демонтаж (ликвидацию гидротехнического сооружения) и произвести последующее их возведение по проектным отметкам вновь, что будет являться нарушением:

- Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений», в части необоснованных дополнительных техногенных  воздействий – опасных воздействий, являющихся следствием воздействий … строительной деятельности на прилегающей территории;

- Постановления Правительства Российской Федерации от 30.04.2013 № 384 «О согласовании Федеральным агентством по рыболовству строительства и реконструкции  объектов капитального строительства, оказывающей  воздействие на водные  биологические ресурсы и среду их обитания», а именно – п.9. «… условия и ограничения, необходимые для предупреждения или снижения негативного воздействия деятельности на водные биологические ресурсы и среду их обитания (условия забора воды и отведения сточных вод, условия работ в водоохраной и рыбоохранной зонах, прибрежной защитной полосе водного объекта и рыбохозяйственной заповедной зоне, ограничения по срокам и способам производства работ на акватории и другие условия) и т.д.

Оценив заключение эксперта автономной некоммерческой организации «Астраханский  центр экспертизы» ФИО4, апелляционный суд пришел к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 АПК РФ, а именно: выводы экспертного заключения подписаны компетентным экспертом, непротиворечивы, эксперт ответил на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертное заключение основано на материалах дела и не противоречит им. Во взаимосвязи с другими доказательствами, суд признал указанное  заключение эксперта допустимым доказательством.  

При проведении первой и дополнительной экспертизы установлено, что затраты  подрядчика по изготовлению  наплавного моста, а также   подпорной стенки правого берега существенно  превысили сметную стоимость строительства. Вместе с тем, цена контракта в размере 58 005 365 рублей является твердой. В части цены изменения в  контракт не вносились.  Как было установлено экспертом,  подрядчиком не  выполнялись работы по разработке мокрого грунта  на общую сумму 123 277,63 руб., в связи с чем, суд апелляционной инстанции  пришел к выводу, что  указанные работы, несмотря на  их приемку  заказчиком, оплате не подлежат.  И с учетом ранее произведенной оплатой задолженность  заказчика перед истцом составляет   35894723,43 руб., в остальной части суд апелляционной инстанции отказал.

Кроме того, первоначальным истцом было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 123 744,34 руб.

Согласно пункту 8.3 контракта в случае просрочки исполнения обязательства заказчиком подрядчик вправе требовать уплаты пеней Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты ставки рефинансирования.

Заказчик обязан оплатить выполненные работы в течение 30 дней с момента сдачи работ и подписания актов (пункт 3.5. контракта).

Общество, исходя из того, что окончательно об исполнении обязательства по выполнению работ подрядчик известил заказчика 23.03.2018. Окончательный акт по форме КС-2, КС-3 был направлен заказчику 26.03.2018, рассчитал неустойку с 01.05.2018 по 03.09.2018 на сумму 1 123 744,34 руб., применив при расчете ставку рефинансирования в размере 7,5 %.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о контрактной системе), суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Согласно информационному сообщению Банка России от 06.09.2019 с 09.09.2019 размер ключевой ставки составляет 7% годовых.

При применении действующей ключевой ставки за период с 01.05.2018 по 03.09.2018 размер неустойки, исходя из суммы основного долга, составит 1 055 304,86 руб.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что первоначальное исковое требование о взыскании с дирекции неустойки за период с 01.05.2018 по 03.09.2018 подлежит удовлетворению на сумму 1 055 304,86 руб., в удовлетворении остальной части требования о взыскании неустойки отказал.

Основанием для принятия решения МКУ «Дирекция по             реализации ЦП» от 26.04.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта на выполнение работ «Строительство подъезда к с. Грушево от автомобильной дороги общего пользования регионального значения Бирюковка – Тишково в Камызякском районе Астраханской области» явились следующие обстоятельства:

1. просрочка выполнения основных этапов работ более 166 календарных дней.

2. расстояние между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка не соответствуют проекту; конструкция и размеры наплавного моста не соответствуют проекту.

3. поставленный наплавной мост не соответствует заявленным характеристикам в техническом задании к контракту (мост должен быть новым).

По указанным выше доводам в действиях общества отсутствуют нарушения в части изменения расстояния между подпорными стенками, расположенными на правом и левом берегах реки Трехизбинка, конструкции и размеров наплавного моста, несоответствия наплавного моста заявленным характеристикам.

В части просрочки выполнения основных этапов работ арбитражные суды исходили из следующих обстоятельств.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу № А06-3086/2018 отказано в удовлетворении исковых требований МКУ «Дирекция по реализации целевых программ» к ООО «ПКФ «Стройлегион» о взыскании 7 011 831,81 руб. пеней за просрочку исполнения обязательств по контракту от 10.08.2017 № 028 за период с 02.11.2017 по 19.02.2018 на основании пунктов 8.1, 8.2 названного контракта.

Судебным актом установлено, что ООО ПКФ «Стройлегион» не допустило просрочку в выполнении работ по контракту № 028.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.12.2018 № Ф06-40397/2018 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2018 по делу                             № А06-3086/2018 оставлено без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации  от 29.03.2019 № 306-ЭС19-3929 по делу № А06-3086/2018 в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

В силу статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Поскольку судом установлено отсутствие у МКУ «Дирекция по реализации ЦП» оснований для одностороннего отказа от исполнения обязательств по контракту, решение об одностороннем отказе исполнения обязательств по контракту от 26.04.2018 № 028 признано судами недействительным.

Кроме того,  на дату  отказа  заказчика от муниципального контракта,  со стороны  подрядчика контракт был исполнен. Некачественного выполнения работ, судами не установлено. Наличие коррозии и иных недостатков,  выявленных в процессе эксплуатации,  при наличии  вины подрядчика могут быть устранены в пределах гарантийных обязательств. 

С учетом установленных выше обстоятельств, апелляционный суд пришел  к выводу  об отсутствие  оснований для  удовлетворения требования МКУ «Дирекция по реализации ЦП» об обязании ООО «ПКФ «СтройЛегион» безвозмездно устранить недостатки работ по муниципальному контракту от 10.08.2017 № 028 в виде приведения наплавного  моста и подпорных стенок в соответствие с условиями  контракта и  проектной документации, согласившись  в выводами  суда первой  инстанции  в указанной  части.

Так с момента  начальных этапов строительства, вплоть до сдачи результатов работ, заказчиком были согласованы работы, в конечном итоге приведшие к созданию объектов, не соответствующих условиям контракта и проектной документации, однако не  ухудшивших   потребительскую ценность полученного результата, у суда не было оснований для взыскания с подрядчика штрафа в соответствии с пунктом 8.2 контракта.

Из материалов  арбитражного дела  следует, что ответчик  использует результат работ по его  назначению.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению, поскольку указанные в кассационной жалобе доводы не опровергают законность и обоснованность принятого по делу постановления и правильности выводов суда апелляционной инстанции, а свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными судом апелляционной инстанции обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, кассационной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Таким образом, на основании вышеизложенного суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2020 по делу № А06-10220/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяН.Ю. Мельникова

СудьиА.В. Топоров

Э.Г. Гильманова