056/2017-113463(1) 

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д  

_________________________________________________________________________  127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 веб-сайт: http://9aas.arbitr.ru, электронная почта: info@mail.9aac.ru  

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-56663/2016

город Москва

09 июня 2017 года

Дело № А40-107389/16  

Резолютивная часть постановления объявлена 06.06.2017  Постановление изготовлено в полном объеме 09.06.2017  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Лящевского И.С., судей Барановской Е.Н.., Панкратовой Н.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-107389/16,  по иску ЗАО «ВинНет Р»  

к ООО «Фемида недвижимость», ООО «Фемида» о взыскании денежных средств и по встречному иску ООО «Фемида недвижимость» к ЗАО «ВинНет Р» о расторжении договоров аренды третьи лица ООО «ДатаСпейс Партнерс», временный управляющий ЗАО «ВинНет Р» ФИО2 

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО3 по доверенности от 05.10.2016,  ФИО4 по доверенности от 05.10.2016;  ФИО5 по доверенности от 10.01.2017, от ответчиков: от ООО «Фемида недвижимость» 

 ФИО6 по доверенности от 28.12.2016,  

 ФИО7, ФИО8 по доверенности от 11.11.2016,  ООО «Фемида» ФИО6 по доверенности от 31.10.2016;  

 ФИО7, ФИО8 по доверенности от 11.11.2016,  от третьих лиц: не явились, извещены   

УСТАНОВИЛ:

Арбитражным судом города Москвы рассмотрены: 

- первоначальный иск Закрытого акционерного общества «ВинНет Р» к  Обществу с ограниченной ответственностью «Фемида», Обществу с  ограниченной ответственностью «Фемида недвижимость» о взыскании солидарно  задолженности по договору аренды нежилого здания № 1-6-Д от 27.08.2010 по  

восстановлению размера обеспечительного взноса в размере 551.892 (пятьсот  пятьдесят одна тысяча восемьсот девяносто два) доллара США 33 цента в рублях  по курсу ЦБ РФ на дату фактической оплаты (фактического исполнения  судебного акта), задолженности по договору аренды нежилого здания № 2-8-Д от  27.08.2010 по восстановлению размера обеспечительного взноса в размере  648.542 (шестьсот сорок восемь тысяч пятьсот сорок два) доллара США 16 центов  в рублях по курсу ЦБ РФ на дату фактической оплаты (фактического исполнения  судебного акта);  

- встречный иск ООО «Фемида недвижимость» к ЗАО «ВинНет Р» о  расторжении договора аренды № 1-6-Д от 27.08.2010, а также договора аренды №  2-8-Д от 27.08.2010.  

Решением суда первоначальный иск удовлетворен в отношении ООО  «Фемида недвижимость».  

В части исковых требований о взыскании с ООО «Фемида» задолженности  по договору аренды нежилого здания № 1-6-Д от 27.08.2010 в размере 551 892  доллара США 33 цента, задолженности по договору аренды нежилого здания № 28-Д от 27.08.2010 в размере 648 542 доллара США 16 центов – принят отказ от  требований в указанной части, производство по делу прекращено.  

В удовлетворении встречного иска отказано. 

На указанный судебный акт участвующими в деле лицами поданы  апелляционные жалобы, в которых заявители просят судебный акт отменить,  принять новый судебный акт.  

В обоснование жалоб заявители ссылаются на нарушение норм  материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств,  имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим  обстоятельствам дела.  

В судебном заседании апелляционного суда представители ЗАО «ВинНет Р»  и ООО «Фемида недвижимость» доводы своих апелляционных жалоб  поддержали.  

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом  правил п.п.4-16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12), явку  представителей в судебное заседание не обеспечили, дело рассмотрено в порядке  п.5 ст.156, ст.266 АПК РФ в их отсутствие.  

Определением от 19.12.2016 апелляционный суд перешел к рассмотрению  дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном  суде первой инстанции в соответствии с п.29 постановления Пленума ВАС РФ от  28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной  инстанции", привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований на предмет спора, ООО «ДатаСпейс Партнерс».  

Определением от 16.01.2017 апелляционный суд привлек к участию в деле в  качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования  относительно предмета спора, временного управляющего ЗАО «ВинНет Р»  ФИО2 (адрес: 117105, гор.Москва, а/я 108).  

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции представители  ЗАО «ВинНет Р» доводы первоначального иска поддержали, против  удовлетворения встречного иска возражали, представили доказательства в  обоснование требований.  

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции представители  ООО «Фемида недвижимость» доводы встречного иска поддержали, против  удовлетворения первоначального иска возражали, представили доказательства в  обоснование требований.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, исследовав имеющиеся в  материалах дела и дополнительно представленные сторонами доказательства,  проверив доводы и оценив объяснения лиц, участвующих в деле (в т.ч.  письменные возражения, пояснения сторон), считает, что первоначальный иск в  отношении ООО «Фемида недвижимость» не подлежит удовлетворению, а  встречный иск к ЗАО «ВинНет Р» - подлежит удовлетворению, исходя из  следующего.  

В силу положений статей 606 и 614 Гражданского кодекса РФ по договору  аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется  предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное  владение и пользование или во временное пользование.  

Согласно материалам дела между истцом (Арендодатель) и ООО  «ФЕМИДА» (Арендатор) 27.08.2010 заключены договор аренды нежилых зданий   № 1-6-Д и договор аренды нежилых зданий № 2-8-Д (далее договоры аренды), в  соответствии с которыми Арендодатель обязуется передать Арендатору,  Арендатор обязуется принять от Арендодателя в аренду (возмездной временное  владение и пользование) полностью Здания со всеми его внутренними  помещениями, площадями общего пользования, включая (но не ограничиваясь)  вестибюль первого этажа, лестничные пролеты и холлы, коридоры, чердак и  крышу, а также относящимися к нему коммуникациями, инженерными  системами, оборудованием, иными принадлежностями и документами.  

По договору аренды нежилых зданий № 1-6-Д от 27.08.2010 подлежало  передаче здание общей площадью 5417,2 кв.м, расположенное по адресу: 

<

...>.  

По договору аренды нежилых зданий № 2-8-Д от 27.08.2010 подлежало  передаче здание общей площадью 5097,6 кв.м, расположенное по адресу: 

<

...>.  

По актам приема-передачи от 01.09.2010 выше указанные здания были  переданы ООО «ФЕМИДА».  

В соответствии с дополнительным соглашением № 5 от 18.09.2015 к  договору аренды нежилого здания № 1-6-Д от 27.08.2010 с 01 сентября 2015г.  арендная плата, уплачиваемая по договору аренды нежилого здания № 1-6-Д от  27 августа 2010 года, составляет 408 (Четыреста восемь) долларов США и 90  центов США за один 3 квадратный метр площади здания, применяемой для целей  определения арендной платы, указанной в пункте 2.2.3 настоящего договора  аренды, в год, в том числе НДС по ставке 18%.  

В соответствии с дополнительным соглашением № 6 от 18.09.2014 к  договору аренды нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010 с 01 сентября 2013г.  Арендная плата, утачиваемая по договору аренды, составляет 508 (Пятьсот  восемь) долларов США и 90 центов США за один квадратный метр площади  здания, применяемой для целей определения арендной платы, указанной в пункте  2.2.3 настоящего договора аренды, в год, в том числе НДС по ставке 18%.  

В период с 2010 - 2015 гг. ООО «ФЕМИДА» надлежащим образом  выплачивало арендную плату за здания в соответствии с договорами аренды.  

В порядке реорганизации в форме выделения и создании путем  реорганизации ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» 02.10.2015 права и  обязанности по договорам аренды зданий перешли от ООО «ФЕМИДА» к его  правопреемнику - ООО «ФЕМИДА-НЕДВИЖИМОСТЬ».  

По условию п.6.1. договоров аренды обеспечительным взносом являются  денежные средства в размере арендной платы за 3 месяца срока аренды, которые  рассматриваются Арендодателем в качестве обеспечения исполнения  обязательств Арендатора по настоящему договору.  

В обоснование первоначального иска истец указал, что ответчиком не  внесена арендная плата во 2 кв. 2016г. по договору аренды нежилого здания № 16-Д от 27.08.2010г. в сумме 551 892,33 доллара США и по договору аренды  нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010г. в сумме 648 542,16 долларов США, в  результате чего за ним образовалась задолженность по договору аренды нежилого  здания № 1-6-Д от 27.08.2010 в размере 551 892,33 доллара США, по договору  аренды нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010 в размере 648 542,16 долларов  США.  

Арендодатель направил Арендатору письменное уведомление о намерении  использовать обеспечительный взнос с указанием суммы неисполненного  Арендатором денежного обязательства и оснований для получения указанной  суммы Арендодателем.  

Истец (ЗАО «ВинНет Р») во исполнение указанного пункта договоров  аренды письмом исх. № 12 от 22.03.2016 уведомил о намерении использовать  обеспечительный взнос с указанием суммы неисполненного ответчиком  денежного обязательства и оснований для получения указанной суммы истцом.  

Ответчик не произвел оплату указанной суммы, в связи с чем истец письмом  исх. № 20 от 13.04.2016 уведомил об использовании обеспечительного взноса.  

По условию п. 6.6. договоров аренды истец потребовал в течение 15-ти  рабочих дней с даты получения Уведомления (письмо исх. № 20 от 13.04.2016  получено 13.04.2016) на основании прилагаемых счетов выплатить сумму для  восстановления размера обеспечительного платежа по договору аренды нежилого  здания № 1-6-Д от 27.08.2010 551.892,33 долларов США, в т.ч. НДС (счет № 90 от  13.04.2016), по договору аренды нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010  648.542,16 долларов США, в т.ч. НДС (счет № 89 от 13.04.2016), которое  ответчиком оставлено без ответа и удовлетворения.  

В обоснование первоначального иска ЗАО «ВинНет Р» представило в суд  первой инстанции и в апелляционный суд доказательства в обоснование  требований по первоначальному иску и возражений по встречному иску  (финансовые документы, переписку сторон, документы о разработке для  арендатора документации для реализации цели аренды зданий, технические  заключения, договоры и дополнительные соглашения к договорам, отчеты),  подтверждающие оплату аренды зданий, оформление документации арендатором,  техническое состояние зданий, выполнение арендатором работ по реализации  проекта.  

В обоснование встречных исковых требований истцом по встречному иску  указано, что в 2010 году между ЗАО «ВинНет Р» и ООО «ФЕМИДА» были  подписаны долгосрочные договоры аренды № 1-6-Д от 27.08.2010 и № 2-8-Д от  27.08.2010 (далее - Договоры аренды).  

В соответствии с п.8.1. договоров аренды целевым назначением зданий  является их использование под Дата-Центр, который определен как  специализированное здание для размещения серверного и коммуникационного  оборудования и подключения к каналам Интернет.  

В соответствии с заключением ООО «АПК Эксперт» от 15.02.2016,  представленным арендатором в суд первой инстанции, значительная часть стен и  перегородок зданий исчерпали свои несущие способности, находятся в аварийном  состоянии (1.2.), характеризующимся повреждением и деформациями,  свидетельствующими об исчерпании несущей способности и кренами, которые  могут вызвать потерю устойчивости и опасность обрушения (ГОСТ 31937-2011).  

Истец по встречному иску, полагая, что имеющиеся в арендуемых зданиях  существенные недостатки и особенности, отсутствие капитального ремонта,  делают невозможным использование зданий по их назначению в соответствии с  договорами аренды, дают ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» право  потребовать расторжения договоров аренды в судебном порядке.  

17.02.2016 ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» направило в адрес ЗАО  «Вин Нет Р» претензию с требованием расторгнуть действующие между  сторонами договоры аренды по выше указанным основаниям, которая осталась  без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения с  встречным иском в суд.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2016 отказано в  удовлетворении ходатайства ООО «Фемида Недвижимость» о назначении  судебной технической экспертизы в отношении зданий.  

ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» направило 13.01.2017 ЗАО «ВинНет  Р» вторую претензию о расторжении спорных договоров.  

ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» 16.01.2017 подало в апелляционный  суд заявление об изменении основания встречного иска, представило претензию и  доказательства ее направления ЗАО «ВинНет Р», получение претензии не  оспаривается ЗАО «ВинНет Р».  

Согласно ч.1 ст.616 Гражданского кодекса РФ арендодатель обязан  производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества,  если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором  аренды.  

Договоры аренды № 1-6-Д и 2-8-Д от 27.08.2010 не предусматривают  обязанности арендатора производить капитальный ремонт. При этом  капитальный ремонт должен производиться в срок, установленный договором, а  если он не определен договором или вызван неотложной необходимостью, в  разумный срок.  

Заявитель обосновал свои требования о расторжении договоров аренды № 16-Д и № 2-8-Д от 27.08.2010г неисполнением ЗАО «ВинНет Р» обязательств по  проведению капитального ремонта в зданиях, являющихся предметом аренды  согласно указанным договорам.  

Согласно п.14.2 ст.1 Градостроительного кодекса РФ капитальный ремонт  объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) -  замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального  строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих  строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно- технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения  объектов капитального строительства или их элементов, а также замена  отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или  иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или)  восстановление указанных элементов;  

Определением от 20.02.2017 апелляционный суд принял изменение  основания встречного иска.  

В обоснование встречного иска ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ»  представило доказательства (финансовые документы, подтверждающие оплату  аренды зданий, переписку сторон, документы о разработке для арендатора  документации для реализации цели аренды зданий, технические заключения).  

Как следует из приложений № 8 к договорам аренды на момент их передачи  арендатору строения 6 и 8 находилось в следующем состоянии:  

- наружные стены не удовлетворяли требованиям норм по теплозащите; - кровля требовала ремонта; 

- лифтовое оборудование неисправно и требовало замены;  

- водопровод для хозбытовых нужд имел износ более 60% и требовал  полной замены;  

- канализация имела дефектные участки и требовала полной замены, - ливнесток также требовал полной замены; - отопление требовало полной замены стояков и разводящих труб; 

- отсутствовала принудительная приточно-вытяжная вентиляция и  кондиционирование;  

- отсутствовала автоматическая пожарная сигнализация и автоматическое  пожаротушение;  

- электроосвещение отсутствовало; 

- отсутствовали кабельные коллекторы для слаботочных и высоковольтных  кабелей.  

Дело слушанием откладывалось определениями апелляционного суда от  16.01.2017, 30.01.2017, 20.02.2017.  

Со стороны ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» в суд поступило  ходатайство о назначении судебной экспертизы, представлены вопросы для  эксперта, сведения об экспертных организациях и об экспертах, произведена  оплата 300.000 руб. за проведение экспертизы.  

Истцом по первоначальному иску не были представлены со своей стороны  в суд документы по вопросу проведения экспертизы, что подтверждается  аудиозаписью судебного заседания от 12.04.2017. Документы были сданы в  канцелярию 12.04.2017 в 16:56 (согласно штампу канцелярии) после окончания  судебного заседания в 16:50 (согласно протоколу), поступили в состав на  следующий день.  

При таком положении вышеуказанные документы, поданные ЗАО «ВинНет  Р» после судебного заседания, не могли быть рассмотрены судом.  

Апелляционный суд обращает внимание на то, что ответы на запросы ЗАО  «ВинНет Р» были датированы экспертными организациями 11.04.2017 (л.д.145  том 8), 10.04.2017 (л.д.163 том 8), т.е. ЗАО «ВинНет Р» было готово к  предложению своих экспертов, но не сделало этого, сознательно пошло на риск  несовершения процессуальных действий.  

Определением Девятого Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от  12.04.2017 года по делу была назначена судебная строительно-техническая  экспертиза.  

Проведение экспертизы поручено АНО «Экспертно-правовой центр»,  эксперту ФИО9, кандидату технических наук, квалификационный  аттестат СРО по обследованию строительных конструкций зданий и сооружений  (л.д.65 том 8).  

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы: 

1. Нуждались ли здания, расположенные по адресу: 

<

...> в капитальном ремонте на дату  заключения договоров аренды № 1-6-Д и 2-8-Д от 27.08.2010 г. ?  

2. Каков износ указанных зданий в настоящее время ? 3. На сколько увеличился износ зданий без капитального ремонта ? 

4. Проводился ли капитальный ремонт указанных зданий в период с даты  заключения договоров аренды № 1-6-Д и 2-8-Д от 27.08.2010 года по настоящий  момент?  

5. Возможно ли в настоящее время использование указанных зданий без  капитального ремонта и с учетом их износа по назначению, определенному  договорами аренды № 1-6-Д и 2-8-Д от 27.08.2010 года?  

В силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по  требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда  только при существенном нарушении договора другой стороной, и в иных  случаях, предусмотренных названным Кодексом, другими законами или  договором.  

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое  влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени  лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.  

В апелляционный суд поступило заключение эксперта ФИО9  Судебным экспертом были даны следующие ответы на вопросы:  

Ответ на вопрос № 1: 

Здания, расположенные по адресу: 

<

...> на дату заключения договоров аренды № 1-6-Д и 2-8-Д от  27.08.2010 г., нуждались в обязательном проведении капитального ремонта и  реконструкции.  

Ответ на вопрос № 2: 

В настоящее время фактический износ строения № 6 составляет 56%,  фактический износ строения № 8 составляет 56%.  

Ответ на вопрос № 3: 

Физический износ зданий без проведения капитального ремонта с 2010 года  по настоящее время увеличился на 8%.  

Ответ на вопрос № 4: 

С момента заключения договоров по настоящий момент капитальный  ремонт зданий, либо их отдельных конструктивных элементов не проводился.  

Ответ на вопрос № 5: 

По результатам проведённых исследований установлено, что без проведения  капитального ремонта и с учётом фактического износа Зданий, использовать  Здания по назначению, указанному в Договорах № 1-6-Д и № 2-8-Д от 27.08.2010  года, невозможно.  

В соответствии со ст.ст.309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства  должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями  обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения  обязательства не допускается.  

Претензии (от 17.02.2016 и от 12.01.2017) истца по встречному иску (л.д.276  том 4, л.д.18 том 8) оставлены ЗАО «ВинНет Р» без удовлетворения.  

В соответствии с ч.1 ст.613 Гражданского кодекса РФ арендодатель обязан  производить за свой счет капитальный ремонт переданного в аренду имущества,  если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором  аренды.  

Договорами аренды не предусмотрена обязанность арендатора по  производству капитального ремонта зданий.  

При таком положении указанная обязанность лежит на арендодателе.  

Согласно п.3 ст.620 Гражданского кодекса РФ арендатор имеет право  требовать расторжение договора в случае, если арендодатель не производит  являющийся его обязанностью капитальный ремонт имущества в установленные  договором сроки, а при отсутствии их в договоре в разумные сроки.  

Экспертом по результатам судебной строительно-технической экспертизы  установлено отсутствие капитального ремонта зданий, появление  дополнительного износа зданий, невозможность использования зданий по  назначению.  

Поскольку доказательства выполнения капитального ремонта арендодатель  не представил, встречное исковое требование о расторжении договоров подлежит  удовлетворению.  

С учетом этого обстоятельства прекращают свое действие положения  договоров, предусматривающие обязательство арендатора по восстановлению  обеспечительного взноса.  

Как указал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 06.06.2014 № 35 «О  последствиях расторжения договора» разрешая споры, связанные с расторжением  договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ  при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в  будущем действия, которые являются предметом договора.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 по делу № А40- 250765/2015, оставленным без изменения судами апелляционной (01.07.2016),  кассационной инстанций (02.11.2016), Верховным Судом Российской Федерации  (20.02.2017), в иске ЗАО «ВинНет Р» к ООО «ФЕМИДА», ООО «ФЕМИДА  НЕДВИЖИМОСТЬ» о солидарном взыскании в рублях по курсу Центрального  банка Российской Федерации (Банка России) на дату исполнения решения суда  128 982 847, 32 долларов США в виде арендной платы по договорам аренды от 27  августа 2010 года № 1-6-Д и № 2-8-Д за период с 01 января 2016 года по 31 августа  2035 года было отказано.  

При таком положении, если судом отказано во взыскании арендной платы за  тот же период (с 01.01.2016), то не подлежит взысканию и обеспечительный  платеж, отыскиваемый арендодателем в счет такой арендной платы по периоду  2016 года.  

Иное понимание правовой природы обеспечительного платежа по спорным  договорам аренды прямо противоречило бы содержанию судебных актов по  делу № А40-250765/2015.  

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 20.02.2017 № 305- ЭС16-21398 (по делу № А40-250765/2015) в частности указал, что суды,  протолковав условия договоров аренды, проанализировали правоотношения  сторон и квалифицировали действия арендодателя как злоупотребление правом,  пришли к выводу об отсутствии правовых оснований для взыскания арендной  платы. Также Верховный Суд Российской Федерации отметил, что суды признали  недоказанным предъявление иска истцом с целью восстановления его  нарушенных или оспариваемых прав на получение арендной платы в  соответствии с условиями действующих договоров аренды ( № 1-6-Д и № 2-8-Д).  

Правовая позиция Верховного Суда Российской Федерации,  сформулированная в Определении от 20.02.2017 № 305-ЭС16-21398 (по делу   № А40-250765/2015), воспринята апелляционным судом по настоящему делу с  учетом статуса Верховного Суда Российской Федерации.  

С учетом изложенного первоначальные требования истца по заявленному  основанию в отыскиваемом размере удовлетворению не подлежат.  

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать  обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и  возражений.  

Доводы ЗАО «ВинНет Р» о наличии оснований для удовлетворения  первоначального иска подлежат отклонению, поскольку не нашли своего  документального подтверждения.  

В связи с тем, что удовлетворение встречного иска исключает  удовлетворение первоначального иска, требования ЗАО «ВинНет Р»  удовлетворению не подлежат.  

Доводы ООО «Фемида недвижимость» об отсутствии оснований для  удовлетворения первоначального иска апелляционный суд находит  обоснованным.  

В соответствии с п.6.1. договоров аренды обеспечительным взносом  являются денежные средства, которые рассматриваются в качестве обеспечения  исполнения обязательств арендатора по договорам аренды.  

Таким образом, обязательство внесению и восстановлению  обеспечительного взноса являются договорными обязательствами, которые  прекращаются в случае расторжения договора аренды.  

Заключением эксперта ФИО9 подтверждается, что на момент  передачи зданий арендатору последние нуждались в капитальном ремонте, в том  числе по проведению работ по утеплению фасадов, ремонту кровли, установке  пожарной сигнализации, приточной вентиляции, замене стояков и разводящих  труб отопления, полной замене стояков ливнестока, замене оборудования лифтов,  полной замене канализации, полной замене хозяйственно-бытового водопровода.  Как следует из того же заключения в период действия договоров аренды  капитальный ремонт зданий не проводился, арендатор лишен возможности  использовать арендуемые зданию по указанному в договорах аренды назначению  – Дата Центр и офис.  

Ссылки ЗАО «ВинНет Р» на несоблюдение ООО «ФЕМИДА  НЕДВИЖИМОСТЬ» претензионного порядка признаются судом  необоснованными по следующим причинам.  

Представитель истца получил направленную ООО «ФЕМИДА  НЕДВИЖИМОСТЬ» претензию от 12.01.2017 № 03/17 в судебном заседании по  делу, состоявшемся 16 января 2017 года. Определение о принятии заявления ООО  «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» об изменении оснований встречного иска было  рассмотрено и принято судом на судебном заседании 20 февраля 2017 года. ЗАО  «ВинНет Р» не представило ответ на указанную претензию в течение 30 дней с  даты ее получения.  

Заявление Арендодателя о том, что указанная претензия подписана  неуполномоченным лицом со стороны ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ»  подлежит отклонению, поскольку согласно выписке из ЕГРЮЛ у Общества два  исполнительных органа (л.д.95,139 том 8) - президент и генеральный директор.  

Арендатор представил решение ООО «ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ» от  27.12.2016 № 3, в котором содержится поручение президенту на подписание и  направление арендодателю претензии по данному делу.  

Подтверждающая указанный факт информация также представлена в  письменных пояснениях генерального директора ООО «ФЕМИДА  НЕДВИЖИМОСТЬ» (л.д.137-138 том 8).  

Как указано в Определении Конституционного суда РФ от 21.05.2015   № 1119-О согласно части 5 статьи 49 АПК Российской Федерации арбитражный  суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых  требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение  сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В связи с  тем что арбитражный суд не вправе не принять изменение истцом оснований  иска, заявление истца об изменении оснований иска не может квалифицироваться  как злоупотребление истцом принадлежащими ему процессуальными правами и  не влечет за собой для него предусмотренные Арбитражным процессуальным  кодексом Российской Федерации неблагоприятные последствия.  

Доводы Истца по первоначальному иску о том, что в обязанности  арендатора входило проведение реконструкции зданий также не подтверждаются  материалами дела. Как следует из условий договоров аренды, в том числе из  раздела 11 договоров аренды проведение реконструкции является правом  арендатора, а не его обязанностью. Кроме того, само понятие «реконструкция» в  том смысле, в котором оно применяется в договорах и частности в п.11.1. , не  может быть отнесено ни к капитальному ремонту, ни к реконструкции в том  смысле, в котором они применяются в законе (п.14.2 ст.1 Градостроительного  кодекса РФ).  

Согласно п.14 ст.1 Градостроительного кодекса РФ реконструкция объектов  капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение  параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества  этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение  объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление  несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за  исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные  или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или)  восстановления указанных элементов.  

То обстоятельство, что арендатор принял здания и знал о состоянии, в  котором они находятся, не освобождает собственника зданий от обязанности по  проведению капитального ремонта.  

К представленным арендодателем техническим заключениям (АО НИЦ  «Строительство», ООО «ЛОГОС», ООО «Центр оценки бизнеса»), рецензии ООО  «Центр независимой экспертизы собственности» апелляционный суд относится  критически, поскольку они получены вне судебной процедуры, по заявке  арендодателя. При этом лица, выполнившие указанные исследования, не  предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных  заключений.  

Ссылки арендодателя на пропуск срока исковой давности по встречному  требованию не могут быть приняты, поскольку соответствующая обязанность  сохраняется для арендодателя в течение срока действия договоров аренды с  учетом разумного срока на проведение капитального ремонта, а также объемов  работ в отношении двух зданий значительной площади и этажности.  

Ссылки арендодателя на пропуск срока исковой давности по встречному  требованию не могут быть приняты, поскольку соответствующая обязанность  сохраняется для арендодателя в течение срока действия договоров аренды с  учетом разумного срока на проведение капитального ремонта, а также объемов  работ в отношении двух зданий значительной площади и этажности.  

Апелляционный суд принимает во внимание, что согласно представленным  арендодателем кадастровым паспортам на земельные участки, занимаемые  арендуемыми зданиями, разрешенное использование земельных участков не  содержит положений о проведении реконструкции зданий в том значении,  которое сформулировано в спорных договорах аренды.  

Представитель истца по первоначальному иску в судебном заседании  поддержал отказ от исковых требований в части взыскания с ООО «Фемида»  задолженности по договору аренды нежилого здания № 1-6-Д от 27.08.2010 в  размере 551.892 доллара США 33 цента, задолженности по договору аренды  нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010 в размере 648.542 доллара США 16  центов.  

Апелляционный суд установил, что отказ от иска не противоречит закону и  не нарушает прав других лиц. Поскольку отказ от заявленного требования не  противоречит закону и не нарушает права других лиц, в порядке ч. ч. 2, 5 ст. 49  АПК РФ апелляционный суд принимает отказ от иска в указанной части.  Производство по делу в указанной части подлежит прекращению согласно п.4 ч.1  ст.150 АПК.  

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине, понесенные  сторонами, подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным  исковым требованиям.  

Распределение судебных расходов, связанных с проведением судебной  экспертизы, будет разрешено в отдельном судебном акте.  

В соответствии со статьями 110, 266-271 АПК РФ, апелляционный суд   

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2016 по делу   № А40-107389/16 отменить по безусловному основанию.  

В удовлетворении первоначального иска Закрытого акционерного  общества «ВинНет Р» к Обществу с ограниченной ответственностью  «Фемида недвижимость» о взыскании задолженности по договору аренды  нежилого здания № 1-6-Д от 27.08.2010 в размере 551.892 (пятьсот  пятьдесят одна тысяча восемьсот девяносто два) доллара США 33 цента в  рублях по курсу ЦБ РФ на дату фактической оплаты, задолженности по  договору аренды нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010 в размере 648.542  (шестьсот сорок восемь тысяч пятьсот сорок два) доллара США 16 центов в  рублях по курсу ЦБ РФ на дату фактической оплаты – отказать.  

В части исковых требований о взыскании с Общества с ограниченной  ответственностью «Фемида» задолженности по договору аренды нежилого  здания № 1-6-Д от 27.08.2010 в размере 551 892 доллара США 33 цента,  задолженности по договору аренды нежилого здания № 2-8-Д от 27.08.2010  в размере 648 542 доллара США 16 центов - производство по делу  прекратить.  

Встречный иск удовлетворить. 

Расторгнуть договоры аренды № 1-6-Д от 27.08.2010, № 2-8-Д от  27.08.2010 между ЗАО «ВинНет Р» и ООО «Фемида недвижимость».  

Взыскать с Закрытого акционерного общества «ВинНет Р» в пользу  Общества с ограниченной ответственностью «Фемида недвижимость»  15000 руб. расходов по государственной пошлине по встречному иску и по  апелляционной жалобе.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает  в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение  двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья И.С. Лящевский 

судья Е.Н. Барановская 

судья Н.И. Панкратова