﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2193/2021

24 мая 2021 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 мая 2021 года.

 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Головниной Е.Н.

судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Липской Натальи Валерьевны: Кудинова Е.В. – представителя по доверенности от 01.03.2021 (до перерыва),

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Липской Натальи Валерьевны

на решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.11.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2021

по делу № А59-2532/2020

по иску индивидуального предпринимателя Липской Натальи Валерьевны (ОГРНИП: 319650100005830, ИНН: 650105359405) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Лайнком»                             (ОГРН: 1076501008517, ИНН: 6501186815, адрес: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, пр-кт Мира, д. 58) 

область, г. Южно-Сахалинск, ул. им. Ф.Э. Дзержинского, д. 40, оф.504)

о взыскании задолженности по договору подряда, неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Лайнком»

к индивидуальному предпринимателю Липской Наталье Валерьевне 

о взыскании неотработанного аванса, неустойки 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Техпромстрой» (ОГРН: 1176501001126, ИНН: 6501289458, адрес: 693021, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. Дружбы, д. 68, кв. 3), общество с ограниченной ответственностью «Модуль-один А» (ОГРН: 1026500527547, ИНН: 6501103008, адрес: 693007, Сахалинская 

 

 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Липская Наталья Валерьевна (далее – Предприниматель, истец) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к обществу с ограниченной ответственностью «Лайнком» (далее – Общество, ответчик) с иском о взыскании по договору подряда от 16.07.2019 основного долга за выполненные работы в размере 821 300 руб.     и пени за просрочку оплаты за период с 27.12.2019 по 14.05.2020 в размере 113 339 руб.

Иск принят к производству арбитражного суда определением и 27.05.2020.

После этого Общество направило в арбитражный суд встречный иск о взыскании с Предпринимателя по договору подряда  от 16.07.2019 переплаты в размере 98 000 руб. и неустойки за нарушение сроков выполнения работ, рассчитанной за 70 дней по состоянию на 02.11.2019, в размере 211 400 руб.

Встречный иск принят к производству арбитражного суда для совместного рассмотрения с первоначальным иском (определение от 22.07.2020).

Определением от 15.09.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Техпромстрой» и общество с ограниченной ответственностью «Модуль-один А» (далее – общество «Техпромстрой» и общество «Модуль-один А»).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 06.11.2020, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2021, в удовлетворении первоначального иска Предпринимателя к Обществу отказано; встречный иск удовлетворен частично – с Предпринимателя в пользу Общества взыскан основной долг (переплата) по договору в заявленном размере 98 000 руб. и неустойка в размере 57 380 руб. исходя из 19 дней просрочки, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе Предприниматель просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. Считает ошибочным вывод суда о предъявлении истцом к взысканию стоимости дополнительных работ. Настаивает на том, что в иске заявлены работы, учтенные договором. Обращает внимание на формулировку условия о цене договора (ориентировочная стоимость первого этапа в сумме 2 552 000 руб., или 5 800 руб. за 1 куб. м). Полагает, что стороны, учитывая специфику работ, понимали невозможность определения точного объема, что повлекло согласование ориентировочной стоимости с указанием цены за один  куб.м. Обращает внимание на передачу после окончания первого этапа лично руководителю Общества актов выполненных работ и исполнительной документации; на приемку Общество никого не направило.  Отмечает, что Общество, не приняв первый этап работ, осуществило бетонную стяжку уклонообразующего слоя, то есть фактически приняло работы от истца без замечаний по качеству. Также отмечает, что суды учли признание ответчиком факта выполнения работ в большем, чем предусмотрено договором, объеме – это нашло отражение в акте контрольного обмера. Считает, что поскольку договором первоначально был установлен ориентировочный, а не точный объем работ и их стоимость, то стороны допускали выполнение работ как в большем, так и в меньшем объеме.  Полагает, что в связи с признанием ответчиком факта выполнения работ в объеме 522,165 куб. м стоимость этих работ, с учетом согласованной цены 5 800 руб. за 1 куб. м, составила 3 028 557 руб.  В этой связи, принимая во внимание сумму произведенной Обществом оплаты – 2 650 000 руб., первоначальный иск подлежал частичному удовлетворению и в пользу Предпринимателя подлежала взысканию с Общества разница между указанными суммами в размере 378 557 руб. Акцентирует внимание на отсутствии возражений ответчика по качеству работ, на использовании результата работ ответчиком. Позицию Общества, принятую судом, об осуществлении авансирования второго этапа работ находит незаконной, так как в платежных документах в назначении платежа указано на оплату первого этапа работ. Действия ответчика, фактически принявшего работы в большем объеме от ориентировочного и частично их оплатившего, считает недобросовестными.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

В заседании суда округа по рассмотрению кассационной жалобы в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 12.05.2021 до 19.05.2021. В этом заседании, проведенном до перерыва с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель Предпринимателя настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по приведенным в ней доводам, дал пояснения по существу спора и ответил на вопросы суда, также подтвердил, что судебные акты в части, касающейся рассмотрения встречного искового требования о взыскании с Предпринимателя неустойки за нарушение сроков выполнения работ, им не обжалуются. От других лиц, участвующих в деле извещенных надлежащим образом о времени и месте слушания дела, представители не явились.

Проверив законность решения и постановления в обжалуемой части – относительно результатов рассмотрения первоначального иска о взыскании основного долга с пеней и встречного иска о взыскании переплаты, в пределах доводов кассационной жалобы и с учетом выступления участника процесса, Арбитражный суд Дальневосточного округа приходит к следующему.

По материалам дела установлено, что 16.07.2019 между Обществом (заказчик) и Предпринимателем (подрядчик) заключен договор подряда на строительно-монтажные работы, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика строительно-отделочные работы в здании по адресу:Южно-Сахалинск, ул. Ленина, 395-Б, а именно – устройство многослойного утеплительно-подстилочного слоя из ячеистого бетона для наплавляемого покрытия кровли.

Договором предусмотрено два этапа проведения работ:

а) устройство уклонообразующего слоя толщиной 70-510 мм, D 600, ориентировочный объем 440 метров кубических; ориентировочная стоимость этапа – 2 552 000 руб. или 5800 руб. за 1 куб. м.

б) устройство армированного выравнивающего слоя толщиной 40 мм, D 1000, ориентировочным объемом 60 метров кубических; ориентировочная стоимость этапа – 468 000 руб. или 7800 руб. за 1 куб. м.

Сроки выполнения работ по договору установлены с 25 июля по 25 августа 2019 года.

В разделе 4 договора закреплено, что ориентировочная сумма договора составляет 3 020 000 руб., без учета НДС, так как подрядчик находится на упрощенной системе налогообложения. Заказчик производит предоплату в размере 30% от стоимости каждого этапа, указанной в договоре, в течение     3-х календарных дней после подписания сторонами договора. Оплата выполненных работ каждого этапа осуществляется в течение 3-х рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2. По окончании всего объема работ сторонами подписывается акт выполненных работ.

Ответственность сторон предусмотрена разделом 5 договора. В частности, при нарушении заказчиком обязанности оплатить установленную настоящим договором стоимость работ подрядчик вправе потребовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки. В случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Договор сторонами исполнялся. Так, Общество перечислило на счет Предпринимателя денежные средства в общей сумме 2 650 000 руб.:

-500 000 руб. по платежному поручению от 06.08.2019 № 62 (по счету №09 от 29.07.2019 предоплата за первый этап работ в размере 30% по договору от 16.07.2019, без НДС),

-700 000 руб. по платежному поручению от 03.09.2019 № 74 (оплата за первый этап по договору от 16.07.2019, без НДС),

-300 000 руб. по платежному поручению от 17.09.2019 № 82 (оплата за первый этап работ по договору от 16.07.2019, без НДС),

-500 000 руб. по платежному поручению от 30.09.2019 № 93 (по счету №09 от 29.07.2019 предоплата за первый этап работ в размере 30% по договору от 16.07.2019, без НДС),

-400 000 руб. по платежному поручению от 15.10.2019 № 96 (оплата за первый этап по договору от 16.07.2019, без НДС),

-100 000 руб. по платежному поручению от 17.10.2019 № 97 (оплата за первый этап по договору от 16.07.2019, без НДС),

-150 000 руб. по платежному поручению от 23.10.2019 № 100 (оплата за первый этап по договору от 16.07.2019, без НДС).

Односторонне подписанные подрядчиком документы – акт выполненных работ № 1, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, датированные 25.10.2019, получены представителем заказчика 20.12.2019 (согласно имеющейся в деле расписке), а также направлены посредством почтовой связи по юридическому адресу последнего (ценное письмо с описью) 27.12.2019. Согласно указанным документам к оплате предъявлены работы по выравниванию монолитной ж/б плиты покрытия и монтажу уклонообразующего слоя монолитной ж/б плиты покрытия в объемах 40 и 558,5 куб. м соответственно – всего 598,5 куб. м; общая стоимость работ, исходя из данного объема и стоимости за единицу в размере 5 800 руб., составила 3 471 300 руб.

Поскольку исполнительная документация заказчиком не подписана, а адресованная ему претензия с требованием погасить образовавшуюся задолженность оставлена без удовлетворения, подрядчик (Предприниматель) обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании долга в размере 821 300 руб. (разница между начисленной за выполненные работы суммой и фактически осуществленной оплатой, 3 471 300 – 2 650 000) и договорной неустойки в виде пени, начисленной на сумму долга.

В свою очередь заказчик (Общество), указав на невыполнение подрядчиком второго этапа работ и отсутствие у него права претендовать на оплату дополнительных работ по первому этапу ввиду их выполнения без уведомления заказчика и при отсутствии его согласия, обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании суммы переплаты по договору в размере 98 000 руб. (разница между фактической оплатой и согласованной в договоре ценой первого этапа, 2 650 000 – 2 552 000); также Общество предъявило в рамках встречного иска требование о взыскании с Предпринимателя неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

При разрешении спора арбитражные суды исходили из того, что правоотношения сторон возникли из договора строительного подряда, регулируемого нормами главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статей 711, 720, 746 ГК РФ, с учетом разъяснений пункта 8 информационного письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51)  основанием для возникновения у заказчика обязательств по оплате является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В данном случае установлен и не является спорным факт выполнения подрядчиком только первого этапа работ, предусмотренных договором.

Так, 02.11.2019 комиссионно составлен и подписан акт контрольного обмера выполненных работ по договору подряда от 16.07.2019. В состав комиссии вошли, в числе прочих, представители заказчика, подрядчика, проектной организации.  Согласно акту комиссией при фактическом обмере объемов работ, выполненных подрядчиком, установлено: фактический объем работ по устройству уклонообразующего слоя толщиной 70-510 мм, D 600 составил 522,165 куб. м, то есть больше договорного значения на            82,165 куб. м (522,165 – 440); устройство армированного выравнивающего слоя толщиной 40 мм, D 1000 фактически не выполнено. В акте отражены замечания комиссии (отсутствуют документы о качестве и акты на скрытые работы на покрытие из многослойного утеплительно-подстилочного слоя из ячеистого бетона, отсутствует специальный журнал работ по устройству этого слоя). Наряду с этим в акте указано, что его составление свидетельствует об объеме фактически выполненных работ на объекте и  акт является актом приема-передачи выполненных работ.

Кроме того, согласно пояснениям подрядчика, результат выполненных Предпринимателем работ имеет для заказчика ценность и используется по назначению, объект (здание торгового комплекса) функционирует.

В деле представлен акт от 24.03.2020, составленный по результатам обследования кровли представителями заказчика, генерального подрядчика, подрядчика, технического надзора и проектной организации, в том числе на предмет устройства покрытия из многослойного утеплительно-подстилочного слоя из ячеистого бетона. В акте отмечено отмечено наличие существенных недостатков в части документального оформления произведенных работ, перечислены замечания, аналогичные указанным в акте контрольного обмера от 02.11.2019. По результатам обследования представители решили, что состояние покрытия кровли из армированной цементно-песчаной стяжки позволяет начать работы по устройству наплавляемого покрытия кровли после зимнего периода.

Возражений относительно качества работ по устройству уклонообразующего слоя (предшествует  покрытию кровли из армированной стяжки и, соответственно, наплавляемому покрытию) в ходе разрешения спора не приведено. Замечания, как указано в актах, касались документального оформления работ.

Спорным является вопрос относительно оплаты работ, объем которых превышает согласованный в договоре.

Суды по результатам разрешения этого вопроса заключили, что спорные работы являются дополнительными, а потому подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости их выполнения вопреки условиям договора подряда (пункт 2.1.2) и требованиям статьи 743 ГК РФ с разъяснениями пункта 10 Информационного письма № 51, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных работ даже при включении этих работ в акт приемки.

Суд округа, не соглашаясь с итоговыми выводами в проверяемой части, считает их не соответствующими имеющимся в деле доказательствам и учитывает нижеследующее.

В соответствии с положениями статьи 709 ГК РФ цена работы может быть приблизительной или твердой (пункт 4).

Из пункта 1 статьи 743 ГК РФ следует, что объем и содержание работ определяются в технической документации.

Действующие нормы предписывают подрядчику при возникновении перспективы проведения дополнительных (то есть не учтенных в технической документации) работ, которые способны существенно увеличить ориентировочный уровень договорной цены, заблаговременно предупредить о данных обстоятельствах заказчика. Заказчик в такой ситуации имеет право отказаться от договора, уплатив при этом подрядчику установленную договором или обоснованную подрядчиком сумму за фактически выполненную к тому моменту часть работы (пункт 5 статьи 709, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

Из искового заявления Предпринимателя следует, что им к взысканию предъявлена стоимость дополнительных работ. При этом часть из них относится к виду работ, не предусмотренному договором - работы по выравниванию монолитной ж/б плиты покрытия в объеме 40 куб. м; на оплате этой части, как следует из кассационной жалобы и пояснений участника процесса, Предприниматель не настаивает. Другая часть, относительно которой приведены возражения и по сути рассматривается спор, - это работы по монтажу уклонообразующего слоя монолитной ж/б плиты покрытия, то есть работы, предусмотренные договором в составе первого этапа, но превышающие по объему договорное значение.

Как отмечалось выше, цена договора, также как и каждого этапа, согласована сторонами в пунктах 1.1.2, 4.1 договора подряда в качестве ориентировочной - зависящей от объема используемого материала (пенобетон марки D 600) при фиксированной цене за единицу этого материала. Также в качестве ориентировочного в договоре указан объем подлежащего использованию при выполнении работ материала (пункт 1.1.2).

Для выполнения первого этапа работ по устройству уклонообразующего слоя кровли толщиной 70-510 мм согласно договору запланирован ориентировочный объем пенобетона 440 куб. м.

Из технической документации в деле представлена только рабочая документация по объекту (выдержка), согласно которой для устройства уклонообразующего слоя кровли при минимальной толщине 70 мм и минимальном уклоне 2° потребуется 410 куб. м пенобетона.

Между тем фактически для выполнения первого этапа работ использовано больше пенобетона. Согласно комиссионному акту контрольного обмера  - 522,165 куб. м.

В иске Предприниматель указал на фактическое использование при монтаже уклонообразующего слоя материала в объеме 558,5 куб. м. Вместе с тем подрядчик, как следует из приведенной в суде округа позиции, согласен с фактическим объемом, установленным комиссионно.

Таким образом, расчетные величины относительно материала не являлись определенными. По пояснениям подрядчика предварительное согласование необходимого объема материала затруднялось местом выполнения работ – на поверхности кровли,  и её неоднородным рельефом, предполагающим заломы, трещины и проч., которые при выполнении работ заполняет пенобетон. Доводов и документов, свидетельствующих о наличии реальной возможности сделать точный расчет объема материала до начала выполнения работ, не приведено и не представлено; напротив, вышеперечисленная документация подтверждает позицию подрядчика.

При расчете стоимости выполненных работ, который составляется в виде произведения объема на цену за 1 куб. м, разногласия между сторонами возникли только лишь относительно подлежащего оплате объема.

По мнению Общества, чья позиция поддержана судом, подрядчику, претендующему на получение оплаты за дополнительно использованный на объекте материал, надлежало предупредить заказчика о предстоящем превышении объема пенобетона, необходимого для выполнения работ, над указанным в договоре ориентировочным объемом.

В то же время Предприниматель, ссылаясь на специфику выполняемых работ, указал на непрерывность процесса по устройству слоя из бетона и отметил, что подача материала, изготавливаемого на месте проведения работ, осуществлялась до достижения предварительно проставленных отметок согласно проектному решению; остановка процесса (для уведомления  заказчика об исчерпании материала в согласованном объеме и необходимости дополнительного объема) с неизбежностью нарушает технологию и негативно влияет на качество выполненных работ, в то время как непрерывность процесса обеспечивает надлежащий результат.

Следует при этом отметить, что законодатель установил исключение из правила об обязанности подрядчика приостановить выполнение работ при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ – к такому исключению относится случай, когда подрядчик может доказать необходимость совершения немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ). Такие последствия возможны, например, если без выполнения дополнительных работ создается угроза прочности объекта.

С позиции данного законоположения спорная ситуация не проверялась, судом не учтены условия договора в части согласования объемов работ и цены; не выяснены виды и особенности выполнения обусловленных договором работ, а в этой связи - наличие у подрядчика возможности приостановить выполнение работ.

Пункт 2.1.2 договора подряда, где закреплена обязанность подрядчика письменно известить заказчика о необходимости проведения дополнительных работ с соответствующим увеличением их стоимости, не исключает сам по себе право подрядчика на оплату спорных работ; ссылка н а этот пункт в качестве поддержки позиции заказчика необоснованна. Так, указанная обязанность обусловлена фактом обнаружения в ходе исполнения договора работ, не учтенных в технической документации. Между тем работы по устройству уклонообразующего слоя на кровле объекта рабочей документацией предусмотрены (то есть вид работ учтен технической документацией), а объем материала в этой документации определен исходя из площади кровли, а также проектных толщины и уклона, то есть без особенностей фактической конфигурации кровли; более того, проектный и договорный объемы не совпадают. То есть имеющаяся рабочая документация не определяла объем материала для ориентира в целях применения пункта 2.1.2 договора; названный пункт, при указанном, применим при выявлении необходимости выполнения дополнительного  вида работ, но не объема.

При таких обстоятельствах решение и постановление в обжалуемой части и, как следствие, в части распределения между сторонами судебных расходов на уплату государственной пошлины, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суде следует учесть изложенное, выяснить, имелась ли у подрядчика возможность  приостановить выполнение работ для целей согласования увеличенного объема без нарушения интересов заказчика, по результатам чего разрешить первоначальный иск и встречное требование о взыскании суммы переплаты; распределить расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по делу.

Решение и постановление, принятые по результатам рассмотрения встречного требования Общества о взыскании договорной неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ (требование удовлетворено частично), не оспариваются, на что указывалось выше, а потому не подвергаются проверке и отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06.11.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2021 по делу № А59-2532/2020 в обжалуемой части - касающейся рассмотрения иска индивидуального предпринимателя Липской Натальи Валерьевны о взыскании задолженности с неустойкой по договору подряда и иска общества с ограниченной ответственностью «Лайнком» о взыскании неотработанного аванса, а также в части распределения между участниками спора расходов на уплату государственной пошлины отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       Е.Н. Головнина

 

Судьи                                                                                Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова