ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru 

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 № 09АП-72120/2024

Дело № А40-63881/24

г. Москва

23 декабря 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2024 года Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи: В.А. Яцевой, судей: Т.Б. Красновой, С.Л. Захарова, при ведении протокола помощником судьи Д.Ш. Сатаевым,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Ортост-Фасад»  

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2024 по делу № А40-63881/24, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Ортост-Фасад» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к 1) Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); 2) Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

о признании недействительным решения, при участии в судебном заседании: от заявителя: ФИО1 по дов. от 21.05.2024, ФИО2 по 

дов. от 10.12.2024; 

от заинтересованных лиц: 1) ФИО3 по дов. от 10.01.2024, ФИО4 

Д.В. по дов. от 09.12.2024, ФИО5 по дов. от 

09.12.2024; 2) не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ортост-Фасад» (далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 23.08.2023 № 15/3113 Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г. Москве (далее – Инспекция) в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее – УФНС России по г. Москве) от 27.12.2023 № 21-10/156229@ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.  

Решением арбитражного суда города Москвы от 26.09.2024 в удовлетворении заявления отказано.  

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования. В обоснование апелляционной жалобы  

Общество указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.  

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

До судебного заседания от Инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.  

До судебного заседания от России по г. Москве поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.  

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений. Письменные пояснения ООО «Ортост-Фасад» приобщены апелляционным судом к материалам дела в порядке стати 81 АПК РФ, в качестве обоснования позиции заявителя.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявителем заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе с приложением расчета налоговых обязательств, поступивших в Девятый арбитражный апелляционный суд в электронном виде с использованием сервиса "Мой Арбитр" 10.12.2024.  

Представили Инспекции не возражали против приобщения указных документов.  

Дополнения к апелляционной жалобе с приложением расчета налоговых обязательств приобщены апелляционным судом к материалам дела в порядке статей 81, 268 АПК РФ, в качестве обоснования позиции заявителя.  

В судебном заседании представители Инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.  

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя УФНС России по г. Москве, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.  

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов, и сборов за период с 01.01.2019 по 31.12.2021, по результатам которой составлен акт от 24.03.2023 № 15/2369 и вынесено обжалуемое решение, согласно которому Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 159 252 699 руб., а также штрафные санкции, предусмотренные п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в размере 38 520 976 руб.  

В порядке ст. 139 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по г. Москве (далее - Управление).  

Рассмотрев апелляционную жалобу Общества, Управлением вынесено решение от 27.12.2023 № 21-10/156229® об отмене решения Инспекции от 23.08.2023 № 15/3113 в части расчета налога на прибыль организаций и НДС с цены сделки объекта недвижимого имущества (кадастровый номер 76:18:010801:77), отраженной в Россреестре на момент вынесения оспариваемого решения - 198 889 128 руб. и обязании привести налоговые обязательства Общества в соответствие с актуальной информацией и кадастровой стоимостью объекта недвижимости. В остальной части, жалоба ООО «Ортост-Фасад» оставлена без удовлетворения.  

Считая, что решение ИФНС России № 8 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует налоговому законодательству, а также нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности, вследствие чего подлежит признанию недействительным, ООО «Ортост-Фасад» обратилось с заявлением в суд.  

Решением ФНС России от 26.07.2024 № БВ-2-9/10802@ оспариваемое решение ИФНС России № 8 по г. Москве от 23.08.2023 № 15/3113 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по г. Москве от 27.12.2023 № 21-10/156229@ отменено в части.  

ФНС России отменено оспариваемое решение в части отражения реализации в отношении объектов недвижимости, расположенных по адресу: 

<

...>:  

- общей площадью 7 499,1 квадратных метров (кадастровый номер 76:18:010801:77). Утвержденная кадастровая стоимость объекта недвижимости составила 31 945 381,66 рублей (на момент вынесения оспариваемого решения (до исправления ошибки) стоимость составляла 111 841 294,16 рублей);  

- общей площадью 164,5 квадратных метра (кадастровый номер 76:18:010801:78). Утвержденная кадастровая стоимость объекта недвижимости 923 448,71 рублей в 1 квартале 2019 года.  

Также ФНС России, учитывая положения пункта 4 статьи 112 Кодекса, в целях поддержания финансовой устойчивости экономической деятельности ООО «Ортост- Фасад», уменьшило размер штрафа в два раза.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с требованиями по настоящему делу.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.  

Общество в апелляционной жалобе указывает, что выводы налогового органа основаны на неполном исследовании материалов и документов. По мнению заявителя, Инспекцией не представлено бесспорных доказательств того, что налоговая выгода  

является в данном случае необоснованной, полученной вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности. Доказательства, на которые ссылается налоговый орган, носят предположительный характер и не опровергают предоставленные Обществом документы.  

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает что ни налоговым органом, ни судом первой инстанции не было приведено ни одного довода, подтвержденного доказательствами, о наличии в действиях налогоплательщика умысла и направленности таких действий на организацию экономии, используя лиц, предоставляющих формальные вычеты по НДС и расходы для целей исчисления налога на прибыль.  

Вместе с тем, принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.  

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.  

Согласно пункту 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.  

Согласно пункту 2 статьи 54.1 Кодекса, при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1. Кодекса, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Налогового кодекса РФ при соблюдении одновременно следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.  

Таким образом, норма пункта 1 статьи 54.1 Кодекса фактически определяет условия, препятствующие созданию налоговых схем, направленных на незаконное уменьшение налоговых обязательств и следует применению в случае установления умышленных действий (умышленного участия) налогоплательщика, обеспеченном в том числе действиями его должностных лиц и участников (учредителей), в целенаправленном создании условий, направленных исключительно на получение налоговой выгоды.  

Положениями пункта 2 статьи 54.1 НК РФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй Кодекса.  

Следовательно, в целях налогообложения подлежит учету сделка (операции) при одновременном соблюдении двух критериев: основной целью совершения сделки (операций) передано по договору или в силу закона. Невыполнение одного из данных критериев влечет для налогоплательщика последствия в вид невозможности уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога по соответствующей сделке (операциям).  

Таким образом, налоговый орган, установив по результатам мероприятий налогового контроля совокупность обстоятельств, указывающих на нарушение налогоплательщиком нормативного запрета пункта 1 статьи 54.1 Кодекса или несоблюдение одного из условий пункта 2 статьи 54.1 Кодекса, вправе отказать в налоговых вычетах по НДС, расходах по налогу на прибыль.  

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).  

В силу ч. 3 ст. 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).  

Как следует из представленных материалов, в проверяемом периоде В проверяемом периоде Общество выполняло комплекс строительно-монтажных работ, в том числе работы по устройству вентилируемых фасадов многоквартирных домов, строительство и реконструкцию жилых домов и объектов общественного назначения в г. Мирный Архангельской области, что соответствует основному виду деятельности налогоплательщика по ОКВЭД (41.20) - строительство жилых и нежилых зданий.  

Заказчиками выступали: Управление экономического развития Администрации городского округа Архангельской области «Котлас», ООО «МУ «Управление муниципального имущества, строительства и городского хозяйства администрации Мирного» (далее - Заказчики), с которыми заключены муниципальные контракты от 20.05.2019 № 10/2019, от 17.02.2011 № 009, от 25.11.2014 № 061.  

Во исполнение обязательств перед Заказчиками Обществом привлечены спорные контрагенты - ООО «Прогресс», ООО «Компания Бэст», ООО «МК Строй Про», ООО «Архмонтаж», с которыми заключены договоры на осуществление работ по реконструкции зданий жилищного фонда (устройство вентилируемых фасадов многоквартирных домов, устройство сплошного холодного остекления балконов). С ООО «СК Горизонт заключен договор от 25.05.2019 № 25/05-2019 на оказание услуг по аренде спецтехники.  

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией сделан вывод о нереальности хозяйственных операций между Обществом и спорными контрагентами, а также о создании формального документооборота в целях минимизации налоговых обязательств Заявителя по НДС и по налогу на прибыль организаций. Фактически услуги/работы оказывались/выполнялись силами Общества, а также силами привлеченных физических лиц и индивидуальных предпринимателей (ИП ФИО10, ИП ФИО6, ИП ФИО7, ИП ФИО8).  

Оценка доказательств в отношении спорных контрагентов показала следующее. 

Согласно материалам проверки установлено, что ответственным лицом со стороны заказчиков муниципальное учреждение «Управление муниципального имущества, строительства и городского хозяйства Администрации Мирного» и муниципальное учреждение «Управление строительства и городского хозяйства администрации мирного», выступала ФИО9  

Из показаний ФИО9 следует, что ООО «Ортост-Фасад» является генеральным подрядчиком на объекте устройства вентилируемых фасадов в городе Мирный. В случае привлечения субподрядных организаций условиями контрактов предусмотрена процедура уведомления заказчика. Согласование субподрядчиков со стороны заказчиков не осуществлялось, В связи с отсутствием писем об их  

привлечении со стороны ООО «Ортост-Фасад». Представители спорных контрагентов на объектах выполнения строительно-монтажных работ не присутствовали.  

При анализе справок по форме 2-НДФЛ в отношении ИП ФИО10, ФИО8 привлеченных обществом в качестве субподрядчиков установлено, что ФИО10 в проверяемом периоде также является получателем дохода в ООО «Ортост-Фасад», а ФИО8 ранее являлся сотрудником ООО «Ортост-Фасад».  

Инспекцией получены объяснения от непосредственных исполнителей строительно-монтажных работ на объектах (рабочих), сведения о который заявлены в справках по форме 2-НДФЛ подконтрольным ИП ФИО10, а также в ходе анализа журналов инструктажа и списков о допусках к работам, представленных в проверку.  

Суд первой инстанции также правомерно учел содержание свидетельских показаний, полученных налоговым органом.  

Так, из показаний ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 установлено, что в штате ИП ФИО10 работало около 30 человек, в должностные обязанности которых входило выполнение работ на объектах жилого фонда города Мирный (нарезка настенных покрытий, обшивка домов панелями и утепление балконов, демонтаж и монтаж окон, обшивка оконных рам). Заработная плата перечислялась на карты сотрудников и выплачивалась наличными.  

Свидетель ФИО11 также показал, что совмещал работу у ИП ФИО10 и ООО «Ортост-Фасад». Выполнял монтажные работы по обшивке домов.  

Согласно показаниям, ФИО18 и ФИО19, работающих в штате ИП ФИО8 в должности монтажников, они выполняли работы по установке окон и обшивке домов на территории города Мирный.  

Также установлено, что ИП ФИО6, в проверяемом периоде являлся получателем дохода в ООО «Архмонтаж» и ООО «Гарант Строй». Вместе с тем, в ходе допроса показал, что обстоятельств трудоустройства в ООО «Архмонтаж» не помнит. Устроился на должность бригадира-монтажника, выполнял работы на объектах города Мирный Архангельской области (ул. Ленина, ул. Степанченко и ул. Советская).  

Вместе с тем, инспекцией проведены допросы сотрудников заявленных в списках пропусков на объект от спорного контрагента ООО «Архмонтаж»: ФИО20, ФИО21, ФИО22 и ФИО23  

Из показаний ФИО20 следует, что о деятельности ООО «Архмонтаж» ему ничего не известно. Выполнял работы на объектах (площадка космодрома и детская поликлиника в городе Мирный), а также работы по обшивке фасада жилого дома по ул. Советской город Мирный. ИП ФИО6 свидетелю незнаком.  

Свидетели ФИО21 и ФИО22 в ходе допроса показали, что ООО «Архмонтаж» им не знакомо, осуществляли трудовую деятельность в рамках трудовых договоров с ИП ФИО6 в должности монтажников. Выполняли работы по установке и монтажу вентилируемых фасадов жилых домов по адресу: 

<

...>.  

Между тем, ФИО23 в ходе допроса показал, что является сотрудником ООО «Архмонтаж», трудовой договор на руки не выдавался. Выполнял работы в рамках договора заключенного с ООО «Ортост-Фасад». Узнал об ООО «Архмонтаж» в период работы в ООО «Гарантстрой». Отчитывался за работу и получал денежные средства наличными от ИП ФИО6  

При этом установлено, что денежные средства поступившие в адрес ООО «Архмонтаж» от общества, обналичивались, в том числе, путем их перевода на расчетные счета ООО «Гарантстрой» и ООО «Реновация», в которых ИП ФИО6 являлся учредителем, а руководителем ФИО23  

Кроме того, инспекцией установлено, что ИП ФИО6 и ООО «Архмонтаж» выполняли одни и те же работы по реконструкции фасадов в городе  

Мирный по адресу: ул. Степанченко, дом 5, что подтверждается актами выполненных работ от 22.07.2021 № 17 (между обществом и ИП ФИО6), от 22.07.2021 № 30 (между обществом и ООО «Архмонтаж»).  

Судом первой инстанции установлено, что в собственности спорных контрагентов, отсутствуют технические и трудовые ресурсы необходимые для выполнения строительно-монтажных работ и доставки товарно-материальных ценностей.  

Не установлено платежей, свидетельствующих о ведении спорными контрагентами реальной финансово-хозяйственной деятельности за исключением ООО «Компания «Бэст» и ООО «МК Строй Про».  

Вместе с тем при анализе сайта ООО «Компания Бэст» (www.fasadmoskva.ru) установлено, что дата размещения последней информации 15.01.2017. В банковских выписках ООО «Компания Бэст» за проверяемый период отсутствуют платежи за содержание и оформление сайта.  

Спорными контрагентами ООО «Прогресс» и ООО «СК Горизонт» в рамках процедуры истребования предусмотренной статьей 93.1 Кодекса документы по взаимоотношениям с обществом не представлены. Кроме того, ООО «Компания Бэст», ООО «Архмонтаж» и ООО «МК Строй Про» документы представлены не в полном объеме.  

Так, не представлены документы, подтверждающие квалификацию лиц, указанных в журналах производства работ и заявках (дипломы и удостоверения на инженерно-технические роботы), приказы о назначении ответственных лиц (обязательных к представлению до начала работ), список строительной техники, журналы инструктажа по пожарной безопасности, а также документы, подтверждающие командирование сотрудников спорных контрагентов для выполнения работ на объектах г. Мирный, Архангельской области (спорные контрагенты за исключением ООО «Архмонтаж» зарегистрированы на территории г. Москвы и Рязанской области и не имели обособленных подразделений на территории г. Мирный).  

Обществом в ходе выездной налоговой проверки в ответ на требования направленные в рамках статьи 93 Кодекса, а также при рассмотрении материалов налоговой проверки, представлены документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами.  

Суд первой инстанции, подробно проанализировав совокупность установленных обстоятельств и представленных доказательств по каждому спорному контрагенту, отметил, что представленные обществом документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами ООО «Компания Бэст», ООО «МК Строй Про», ООО «Прогресс», ООО «СК Горизонт» и ООО «Архмонтаж» содержат противоречивые сведения.  

Так, условием заключенных договоров между обществом со спорными контрагентами ООО «Компания Бэст», ООО «МК Строй Про», ООО «Прогресс», ООО «Архмонтаж» предусмотрено обязательное назначение ответственных лиц, закрепленных соответствующими приказами.  

Вместе с тем, приказы о назначении ответственных лиц со стороны спорных контрагентов ни обществом, ни спорными контрагентами не представлены.  

При этом согласно актов освидетельствования скрытых работ и общего журнала производства работ, представленных в рамках договорных отношений с ООО «Компания Бэст» установлено, что ответственным лицом со стороны ООО «Компания Бэст» на основании приказов от 05.11.2019 и № 05-11/2019 и № 1-02/2021 назначен ФИО24  

Однако, последние сведения по форме 2-НДФЛ в отношении ФИО24 представлены ООО «Компания Бэст» за 2019 год.  

Между тем в результате анализа актов освидетельствования скрытых работ, представленных в рамках договора с ООО «Компания Бэст» установлено подписание документов от имени ФИО24 в 2020 году и 2021 году.  

Руководители и учредители, а также сотрудники в отношении которых спорными контрагентами ООО «Архмонтаж», ООО «Прогресс» представлены сведения по форме 2-НДФЛ на допрос в рамках направленных повесток не явились.  

Вместе с тем, свидетели ФИО25 (руководитель ООО «Компания Бэст»), ФИО26 (руководитель ООО «СК Горизонт») и ФИО27 (руководитель ООО «МК Строй Про») подтвердили свое руководство и взаимоотношения с обществом. Между тем ФИО28, ФИО27 и ФИО26 даны противоречивые показания.  

Так, ФИО28 в ходе допроса показал, что является руководителем ООО «Компания Бэст» с даты регистрации (2011 год). Основные средства на балансе отсутствуют. Организация выполняла работы по остеклению фасадов жилого фонда в городе Мирный для ООО «Ортост-Фасад». Основными заказчиками являлись ООО «Ортост-Фасад» и АО «Дикси-юг». Материалы закупались у АО «Татпроф», ООО «СТИС», ООО «РСК» и ООО «Сампо». Доставка материалов на объекты осуществлялась силами ООО «Агрорусь». Для выполнения работ привлекалась подрядная организация ООО «Техстрой» и ООО «Ника Моторс Холдинг».  

При этом, инспекцией установлено отсутствие в собственности ООО «Агрорусь» транспортных средств, что указывает на невозможность осуществления доставки ТМЦ на объекты, указанные в договорах заключенным между обществом и ООО «Компания Бэст».  

Вместе с тем, обществом к возражениям представлены товарно-транспортные накладные, содержащие сведения о водителях и транспортных средствах на которых осуществлялась доставка ТМЦ, согласно которым исполнителями услуг являлись физические лица ФИО29, ФИО30, ФИО31 и ФИО32, а также ИП применяющие УСН.  

При анализе сведений по форме 2-НДФЛ установлено, что вышеуказанные физические лица не являлись сотрудниками ООО «Агрорусь». Кроме того, согласно анализу банковских выписок по расчетным счетам ООО «Агрорусь», не установлены платежи в адрес ФИО32, ФИО29, ФИО30, ФИО31  

Как следует из материалов дела, обществом к возражениям представлена копия заявки ООО «Ортост-Фасад» от 07.07.2020 исходящий № 73/М, направленной в адрес Войсковой части № 13991. Согласно заявке № 73/М в период с 11.07.2020 по 13.07.2020 оформлялся пропуск на автомобиль марки MAN, гос. рег. знак У444AВ 790, водитель ФИО33 Между тем, указанный автомобиль на праве собственности принадлежал ФИО34  

Кроме того, в результате анализа банковских выписок по счетам ООО «Компания Бэст» установлено, что поступившие денежные средства от ООО «Ортост- Фасад», в дальнейшем перечисляются в адрес ООО «Ника Моторс Холдинг» с назначением платежа «оплата по счету по договору». Вместе с тем ООО «Ника Мотор Холдинг» является официальным дилером автомобилей Toyota. В адрес ООО «Техстрой» установлено разовое перечисление денежных средств.  

При анализе договоров купли-продажи, представленных ООО «Ника Моторс Холдинг» по взаимоотношениям с ООО «Компания Бэст» в рамках ответа на требование в соответствии со статьей 93.1 Кодекса, установлено, что владельцами приобретённых автомобилей являлись физические лица.  

Из показаний ФИО35 (собственника транспортного средства) сведения о котором содержатся в представленных документах установлено, что автомобиль Toyota RAV4 был приобретен в 2019 году в Тойота Центр Коломенское, находится в  

собственности семьи. Расчет производился наличными денежными средствами. ООО «Ника Моторс Холдинг» свидетелю не знакомо.  

ФИО27 (руководитель ОО «МК Строй Про»), в ходе допроса показал, что основными заказчиками являлись ООО «Ортост-Фасад», АО «Интерфакс», ПАО «Вымпелком», Фонд капитального ремонта г. Москвы. Основные подрядчики ООО «Элатос» и ООО «АСВ-Групп». Основными поставщиками ТМЦ являлись ООО «Сантехкомплект» и ООО «ЭТМ». Работы контролировались ФИО27 Функции прораба и сотрудника от ООО «АСВ-Групп» выполнял ФИО36 Для прохода на территорию города Мирный, передавался список работников ФИО37. Оформлением пропусков занималось ООО «Ортост-Фасад».  

В результате анализа списков сотрудников, осуществляющих работы на объектах ООО «Ортост-Фасад» в городе Мирный, представленных ООО «Архмонтаж» и сведений по форме 2-НДФЛ за проверяемый период, установлено несоответствие физических лиц, указанных в заявках и физических лиц в отношении которых ООО «Архмонтаж» представлены сведения по форме 2-НДФЛ.  

В подтверждение выполнения работ спорными контрагентами, обществом представлены заявки на въезд и проживание на территорию города Мирный (далее - заявки) физических лиц, направленные в адрес главы города Мирный, а также копии выданных пропусков.  

Вместе с тем, при анализе представленных заявок установлено искусственное формирование штата сотрудников.  

Так, согласно представленных документов: ФИО36, ФИО38 и ФИО39 заявленные со стороны ООО «Прогресс», также указаны в заявках в качестве исполнителей работ со стороны ООО «МК Строй Про» и ООО «Архмонтаж».  

В отношении физических лиц, указанных в заявках, спорными контрагентами не представлялись справки по форме 2-НДФЛ. Кроме того, установлено, что физические лица, указанные в заявках со стороны ООО «Прогресс», ООО «Архмонтаж» и ООО «МК Строй Про» постоянно проживают на территории Архангельской области.  

При этом большая часть физических лиц в период выполнения работ осуществляла непрерывную трудовую деятельность в иных организациях, что подтверждается представленными в отношении них справками по форме 2-НДФЛ.  

Из показаний ФИО26 (руководителя ООО «СК Горизонт») следует, что с ООО «Ортост-Фасад» был заключен договор на аренду копровой установки для погружения свай (место производства работ: г. Котлас Архангельской области). Также ФИО26 указала, что для перебазирования копровой установки по маршруту (Московская область, г. Ивантеевка - Архангельская область, г. Котлас и обратно) был заключен договор с ИП ФИО40. Согласно условиям Договора, доставка осуществлялась автотранспортом, прицепом с низкорасположенной площадкой.  

Межу тем в ходе анализа заявки на перевозку, представленной обществом к возражениям, установлено что доставка копровой установки осуществлялась на транспортном средстве Газон Next, что противоречит фактическим обстоятельствам. Так, вес копровой установки составляет 30,3 тонны при том, что максимальная грузоподъемность Газон Next составляет 5 тонн.  

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что спорные контрагенты являются техническими компаниями и участниками схемы ухода от налогообложения, используемых ООО «Ортост-Фасад» с целью уменьшения налоговых обязательств.  

Налоговая отчетность спорными контрагентами представлялась с минимальной суммой налога исчисленного к уплате в бюджет.  

В налоговых декларациях по НДС, представленных спорными контрагентами за проверяемый период, доля вычетов по НДС составляла от 96 до 100 процентов.  

Инспекцией результатам изучения товарно-денежных потоков установлены значительные отклонения сумм заявленных вычетов, а также несоответствие контрагентов, отраженных в выписках по расчетным счетам спорных контрагентов и указанных им в налоговых декларациях по НДС.  

Согласно выпискам банка о движении денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов установлено, что поступившие денежные средства, в тот же или на следующий день перечислены в адрес организаций не платежа осуществляющих финансово-хозяйственной деятельности с назначением «за строительно-монтажные работы», а также на счета ИП, с последующим выведением из безналичного оборота. Вместе с тем, установлено перечисление денежных средств ООО «Архмонтаж» в адрес ООО «Альтернатива Норд» (прямой контрагент общества), с назначением платежа «предоплата за строительные материалы».  

При анализе документов, представленных ООО «Альтернатива Норд» по взаимоотношениям с ООО «Архмонтаж» установлено, что наименование поставляемых в адрес ООО «Архмонтаж» строительных материалов не соответствует заявленному виду работ в рамках заключенного договора с обществом.  

Из анализа выписок банка о движении денежных средств общества за проверяемый период установлено, что общество осуществляло оплату за строительно-монтажные работы в адрес спорных контрагентов, а также оплату за ТМЦ в адрес АО «СК Альянс» и ООО «Альтернатива Норд». Вместе с тем в адрес спорных контрагентов ООО «Компания Бэст», ООО «Прогресс», ООО «Архмонтаж» оплата произведена не в полном объеме.  

Согласно условиям договоров, заключенных обществом со спорными контрагентами ООО «Компания Бэст», ООО «Прогресс», ООО «Архмонтаж» в случае просрочки более чем на 10 банковских дней платежа относительно установленной даты оплаты, общество должно уплатить банковский процент, не превышающий 10% от неоплаченной суммы.  

При этом спорные контрагенты ООО «Компания Бэст», ООО «Прогресс» и ООО «Архмонтаж» не предпринимали меры, направленные на взыскание с заявителя имеющейся задолженности.  

В ответ на требование о предоставлении документов (информации), переписка со спорными контрагентами, претензионных писем спорных контрагентов в отношении задолженности по оплате, а также пояснений о причинах отсутствия указанных документов, обществом в ходе выездной проверки не представлено.  

Кроме того, ООО «Прогресс» исключен из ЕГРЮЛ в связи наличием недостоверных сведений 13.10.2022.  

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности с иными фактами установленными налоговым органом подтверждают нереальность выполнения строительно-монтажных работ и оказанию услуг на объектах спорными контрагентами в проверяемом периоде.  

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о создании заявителем формального документооборота по взаимоотношениям со спорными контрагентами с целью создания условий для получения обществом необоснованной налоговой экономии в виде завышения суммы вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций.  

Довод апелляционной жалобы о проявлении Обществом коммерческой осмотрительности при выборе спорных контрагентов на момент заключения с ними сделок отклоняется судебной коллегией, при этом суд руководствуется следующим.  

Как отмечено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, важное значение имеет переговорный процесс, процесс выбора контрагентов. По условиям делового оборота,  

при осуществлении выбора субъектами предпринимательской деятельности своих контрагентов, оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения и соответствующего опыта.  

Налоговые последствия в виде отнесения сумм, уплаченных за выполненные работы контрагенту, на расходы при исчислении налога на прибыль организаций правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.  

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод.  

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности).  

По утверждению Заявителя, при выборе контрагентов Обществом проявлена должная осмотрительность.  

Однако, нахождение сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ, не опровергают вывод Инспекции о том, что Спорные контрагенты являются «техническими» организациями, поскольку процедура государственной регистрации юридических лиц осуществляется в заявительном порядке и действующее в данной сфере законодательство Российской Федерации не наделяет регистрирующий орган полномочиями по проверке фактической причастности лиц, заявленных в качестве генерального директора, к деятельности юридического лица. Процедура регистрации юридического лица не предусматривает обязательного личного участия учредителей и генеральных директоров при её осуществлении, а допускает возможность направления полного пакета документов в регистрирующий орган почтовым отправлением с описью вложения.  

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации. Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.  

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе спорных контрагентов.  

Доводы апелляционной жалобы, которые основаны на адвокатских опросах, подлежат отклонению, так как судом первой инстанции акты опросов не приняты в качестве надлежащих доказательств по делу, поскольку получены без учета положений налогового законодательства.  

Согласно п. 1 ст. 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.  

Подпунктом 12 п. 1 ст. 31 Кодекса предусмотрено, что должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.  

Представленные письменные опросы, проведенные адвокатом не могут иметь той доказательственной силы, которую имел бы протокол допроса свидетеля,  

оформленный в порядке обеспечения доказательств, поскольку проведение мероприятий налогового контроля относится к дискреционным полномочиям налоговых органов (их должностных лиц) и действующие положения налогового законодательства Российской Федерации не наделяют адвоката правом проведения мероприятий налогового контроля в соответствии с вышеуказанными положениями Кодекса.  

Также при рассмотрении материалов проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ (абз.2 п.4 ст.101 НК РФ). В соответствии со ст.6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре) адвокат вправе «опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь». Однако, при проведении опроса адвокат руководствуется положениями закона об адвокатуре, которые не учитывают особенности проведения допроса, предусмотренные ст.ст. 90 и 99 НК РФ, в частности п.5 ст.90 НК РФ в котором указано, что перед получением показаний должностное лицо предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.  

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.04.2006 N 100-О указал, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции.  

Указанный протокол опроса содержит нарушения ч. 1, 2 ст. 71, ст. 64 АПК РФ и не может являться надлежащими доказательством по настоящему делу в связи со следующим:  

- адвокатский опрос получен адвокатом после получения оспариваемого Решения с отражением установленных Инспекцией нарушений, в связи с чем преднамеренно направлен на опровержение выводов налогового органа, сделанных по результатам контрольных мероприятий, а не на установление объективных обстоятельств;  

- полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены. Таким образом, какая-либо ответственность за представление в данных опросах недостоверных сведений гражданами отсутствует. При этом ФИО9 была предоставлена возможность дать показания налоговому органу с соблюдением предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.  

Вместе с тем, ходе налоговой проверки Инспекцией в отношении спорных контрагентов установлено формальное формирование штата сотрудников.  

В апелляционной жалобе обществом заявлено о необходимости проведения налоговой реконструкции его обязательств, указывая на то обстоятельство, что выполнение обществом работ налоговым органом не оспаривается.  

Позиция заявителя в этой части не может быть принята апелляционной коллегией во внимание, поскольку впервые о необходимости проведения налоговой реконструкции обществом заявлено лишь в апелляционной жалобе (ни в ходе проверки, ни при рассмотрении налогового спора в налоговых органах, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, об этом обстоятельстве обществом не заявлялось, соответствующих доказательств не представлялось),  

При этом, возможность проведения налоговой реконструкции в настоящем случае отсутствует.  

По смыслу пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, налогоплательщик отвечает за искажения сведений о фактах хозяйственной деятельности (совокупности таких фактов), в которых он участвовал.  

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о том, что заявителем создан формальный документооборот с использованием реквизитов ООО «Компания Бэст», ООО «МК Строй Про», ООО «Прогресс», ООО «СК Горизонт», ООО «Архмонтаж» с целью получения налоговой экономии, что является нарушением статьи 54.1 НК РФ, противодействовал проведению выездной налоговой проверки.  

Согласно п.10 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ при встраивании «технической» компании или цепочки таких компаний между налогоплательщиком и лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, повлекшее причинение ущерба бюджетам публично-правовых образований в результате завышения расходов и вычетов по налогу на добавленную стоимость, сумма расходов и налоговых вычетов, подлежащая учету, производится исходя из параметров реального исполнения, отраженных в финансов о-хозяйственных документах указанного лица по такой сделке (договорах, первичных документах, счетах-фактурах, платежных поручениях и т.п.).  

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом, осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике. Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Кодекса должны быть представлены сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной операции. Поскольку соответствующие сведения, а также подтверждающие их документы, должны быть проверены и оценены в рамках соответствующих контрольных мероприятий, то их предоставление должно производиться налогоплательщиком в ходе налоговой проверки, при представлении возражений на акт проверки.  

Вместе с тем, налогоплательщиком до вынесения оспариваемого Решения не были раскрыты сведения и представлены документы, подтверждающие размер действительных налоговых обязательств за проверяемый период.  

Таким образом, с учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981, у налогового органа в рассматриваемом случае отсутствовали основания для определения размера действительных налоговых обязательств Общества.  

Таким образом, собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи подтверждают факт получения ООО «Ортост-Фасад» необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений со спорными контрагентами.  

Судебная коллегия приходит к выводу, что все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценке отражены в судебном акте.  

С учётом изложенного, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что собранные налоговым органом доказательства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений заявителя с названными контрагентами.  

Таким образом, судом первой инстанции все обстоятельства по делу были проверены с достаточной полнотой, а выводы, изложенные в решении, соответствуют собранным по делу доказательствам.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об отказе в удовлетворении требований.  

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.  

Применительно к части 1 статьи 268 АПК РФ у апелляционного суда отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.  

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.  

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2024 по делу № А4063881/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья В.А. Яцева  

Судьи Т.Б. Краснова  

 С.Л. Захаров