ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-8715/2022

город Ростов-на-Дону

06 июля 2023 года

15АП-9006/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шапкина П.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

при участии в судебном заседании:

от истца – представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2023, паспорт;

от ответчика – представитель ФИО3 по доверенности от 09.01.2020, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «СтройКом» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2023 по делу № А53-8715/2022, 

по иску ООО «Азимут»

к ООО «СтройКом»

о взыскании задолженности,

и по встречному иску о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Азимут» (далее - истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройком» (далее - ответчик) о взыскании 7 984 897,56 руб. задолженности по договору N 1-21 от 27.05.2021. 

Определением суда от 22.07.2022 принят встречный иск о взыскании имущественных потерь в размере 10 115 451,80 руб. 

Судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворено ходатайство истца об изменении предмета иска в виде взыскания 7 564 224,40 руб., из них 7 092 705,25 руб. - задолженность, 471 519,15 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а так же проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты задолженности. 

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2023 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме с учетом принятых уточнений, в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой и просил решение суда отменить в полном объеме, произвести зачет взыскиваемых сумм, взыскав с ООО «АЗИМУТ» в пользу ООО «СтройКом» денежные средства в размере 5 740 028,60 рублей (10 115 451, 80 - 4 375 423,20) и расходы по оплате судебной экспертизы в размере 50% от суммы понесенных издержек в сумме 145 000 рублей.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к следующему: отказывая в удовлетворении требований, изложенных во встречном исковом заявлении, суд применил нормы материального права, не подлежащие применению; посчитал, что положения ч. 1 ст. 49 АПК РФ в части изменения и предмета и основания иска истцом не нарушены; судом сделан вывод о том, что цель удержания оплаты достигнута, а основания удержания задолженности отсутствуют, вопреки имеющимся в материалах дела документальным доказательствам по оплате работ в размере 5% от стоимости работ после подписания акта приемки оконченного строительством объекта по форме КС-14 (не подписан к моменту вынесения оспариваемого судебного акта), положений п.п. 3.9, 14.3 договора о приостановке оформления окончательного расчёта с ООО «АЗИМУТ» за выполненные работы, если последним не выполнены обязательства по договору, ООО «СТРОЙКОМ» фактически понесены имущественные потери, вследствие невозможности включения в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных ООО «АЗИМУТ» к уплате в составе стоимости работ по договору, общий размер которых составляет 10 115 451,80 рублей; ответчику неправомерно отказано в возмещении судебных издержек, понесенных по оплате судебной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ).

Посредством электронной подачи документов через систему «Мой арбитр» 26.06.2023 от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил принять новый судебный акт. Заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств – решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.06.2023.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения. Возражал против приобщения новых доказательств к материалам дела.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств, судебная коллегия пришла к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку суд апелляционной инстанции не может принять новые доказательства по делу, которые в суд первой инстанции не предъявлялись, доказательств невозможности их представления суду апелляционной инстанции не представлено. Указанные документы судом не рассматривались и не оценивались, датированы после вынесения оспариваемого решения суда.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Принимая во внимание изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для принятия и оценки новых доказательств по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 27.05.2021 между ООО «СтройКом» (подрядчик) и ООО «Азимут» (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1-21 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ па объекте: «Реконструкция станции Тимашевская Северо-Кавказской железной дороги. 1 этап. Строительство второго соединительного пути между парками «А» и «Б». 

В приложении N 1 к договору стороны согласовали ведомость твердой договорной цены на сумму 60 692 710,80 рублей. 

Истцом указано, в рамках исполнения договорных обязательств ООО «Азимут» выполнило работы, которые приняты подрядчиком ООО «СтройКом» без замечаний по объемам, качеству и срокам по актам о приемке выполненных работ: от 30.06.2021 N 1 в объеме 15 283 533 руб., стоимость которых с учетом НДС согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2021 N 1 составляет 18 340 239,60 руб., от 31.07.2021 N 2 в объеме 15 281 500 руб., стоимость которых с учетом НДС согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.07.2021 N 2 составляет 18 337 800 руб., от 31.08.2021 N 3 в объеме 15 808 407 руб., стоимость которых с учетом НДС согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2021 N 3 составляет 19 054 088,40 руб., от 31.10.2021 N 4 в объеме 4 133 819 руб., стоимость которых с учетом НДС согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2021 N 4 составляет 4 960 582,80 руб., всего на сумму 60 692 710,80 руб. 

Акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны уполномоченными лицами без замечаний и возражений. 

В акте сверки взаимных расчетов от 30.09.2021 ООО «СтройКом» в лице единоличного исполнительного органа подтвердило наличие задолженности в размере 17 524 314,76 руб. 

При этом в справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.10.2021 N 4 ООО «СтройКом» подтвердило также объем выполненных ООО «Азимут» с начала года работ в размере 50 577 259 руб. (без учета НДС). 

Истец указал, что каких-либо претензий либо замечаний относительно качества, объема выполненных работ (оказанных услуг), надлежащего их исполнения, а также комплектности переданной в ходе приемки выполненных работ исполнительной документации, от ответчика не поступало. 

Условиями договора предусмотрена оплата стоимости работ в течение тридцати календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, выставления счета-фактуры. 

Ответчик нарушил договорные обязательства по своевременной оплате выполненных и принятых работ, вследствие чего, у ООО «СтройКом» образовалась задолженность по оплате сданных работ в размере 7 984 897,56 руб. 

Пунктом 19.1 договора предусмотрена возможность направления уведомлений по электронной почте. 

В претензии от 11.02.2022 ООО «АЗИМУТ» потребовало погасить задолженность по оплате выполненных работ. 

В ответе от 16.02.2022 на претензию истца ответчик не оспаривал факт надлежащего выполнения истцом работ в предъявленных к оплате объемах и наличие задолженности по их оплате, в обоснование уклонения от оплаты работ ссылался на тяжелое материальное положение. 

Поскольку требования, указанные в претензии, ответчиком оставлены без финансового удовлетворения, то истец обратился в суд с настоящим иском. 

Обращаясь в суд со встречным иском, ответчик указал, что ООО «АЗИМУТ» при заключении договора гарантировало, что его исполнительный орган находится и осуществляет функции управления по месту регистрации юридического лица, располагает персоналом, имуществом и материальными ресурсами, необходимыми для выполнения обязательств по договору, а в случае привлечения субподрядных организаций принимает все меры, чтобы субподрядные организации соответствовали данному требованию; располагает лицензиями, необходимыми для осуществления деятельности и исполнения обязательств по договору, если осуществляемая по договору деятельность является лицензируемой; является членом саморегулируемой организации, если осуществляемая по договору деятельность требует членства в саморегулируемой организации; ведет бухгалтерский учет и составляет бухгалтерскую отчетность в соответствии с законодательством РФ и нормативными правовыми актами по бухгалтерскому учету, представляет годовую бухгалтерскую отчетность в налоговый орган; ведет налоговый учет и составляет бухгалтерскую отчетность в соответствии с законодательством РФ, своевременно предоставляет налоговую отчетность в налоговый орган; своевременно и в полном объеме оплачивает налоги, сборы и страховые взносы; отражает в налоговой отчетности по НДС все суммы НДС, предъявленные подрядчику; лица, подписывающие от его имени первичные документы и счета-фактуры, имеют на это все необходимые полномочия и доверенности (п. 18.1 договора). 

В случае нарушения перечисленных гарантий, которое повлечет предъявление налоговым органом требования об уплате налогов, сборов, страховых взносов, штрафов, пеней, в том числе отказ в возможности признать расходы для целей налогообложения прибыли или включения НДС в составе налоговых вычетов, ООО «АЗИМУТ» обязуется возместить убытки, возникшие из-за таких нарушений (п. 18.2. договора). 

Согласно положениям пункта 18.3 договора субподрядчик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает подрядчику все убытки последнего, возникшие в случаях, указанных в разделе 18 договора. При этом факт оспаривания или не оспаривания налоговых доначислений в налоговом органе, в том числе вышестоящем, или в суде, а также факт оспаривания или не оспаривания в суде претензий третьих лиц не влияет на обязанность субподрядчика возместить имущественные потери. 

23.03.2022 ООО «СТРОЙКОМ» ознакомлено с материалами мероприятий налогового контроля, проведенных Межрайонной Инспекцией ФНС N 25 по Ростовской области, по результатам которых налоговым органом принято решение об усилении контроля за деятельностью ООО «СТРОЙКОМ» и побуждении налогоплательщика к самостоятельному анализу финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО «АЗИМУТ», направленных на минимизацию налогового бремени. 

Так, в составленном в процессе ознакомления протоколе указано: «ООО «СТРОЙКОМ» по взаимоотношениям с контрагентом ООО «АЗИМУТ», заявлена к вычету сумма НДС составила 7 058 745,2 руб. На ООО «АЗИМУТ» не зарегистрированы обособленные подразделения и филиалы. В собственности отсутствует имущество и земля. На организацию с 29.10.2021 года зарегистрировано одно транспортное средство - легковой автомобиль. Согласно анализу выписки банка ООО «СТРОЙКОМ» в 4 квартале 2021 года перечислило в адрес ООО «АЗИМУТ» денежные средства в размере 23 104 686,13 руб. в т.ч. НДС 20% с назначением платежа «Оплата по договору N 1-21 от 27.05.2021 года. Реконструкция ст. Тимашевская за СМР». Денежные средства с расчетного счета ООО «АЗИМУТ» за СМР перечисляются в адрес организаций, которые не могли осуществлять заявленные работы в связи с тем, что отсутствуют необходимые трудовые ресурсы. Организации обладают признаками фирм, сформировавшие «сомнительные вычеты». Контрагенты имеют общие признаки предприятий, не осуществляющих реальную финансово - хозяйственную деятельность: отсутствие работников, отсутствие материальных и трудовых ресурсов, несоответствие финансовых и товарных потоков, минимальные /нулевые суммы налога, исчисленные к уплате в бюджет и фактически в бюджет не уплаченные (формирующие «сомнительную» задолженность), отсутствие расходов характерных для реальной хозяйственной деятельности. ООО «АЗИМУТ» осуществляет списание по картам, и возвраты займов сотрудникам, при этом не установлено поступление займов на расчетный счет организации. В связи с вышеизложенным, необходимо провести анализ финансово - хозяйственной деятельности с ООО «АЗИМУТ» в связи с невозможностью осуществления реальной финансово - хозяйственной деятельности в силу отсутствия необходимых условий для достижения экономического результата. Рекомендовано: проанализировать финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «АЗИМУТ» в связи с невозможностью осуществления вышеуказанными контрагентами, реальной финансово-хозяйственной деятельности в силу отсутствия необходимых условий для достижения экономического результата; предоставить уточненную налоговую декларацию с исключением из состава налоговых вычетов ООО «АЗИМУТ» общая сумма НДС, заявленная к вычету в декларации по НДС за 4 квартал 2021 года - 7 058 745 руб.; предоставить письменные пояснения с приложением подтверждающих документов или уточненные налоговые декларации». 

Таким образом, ООО «СТРОЙКОМ» ссылается, что в результате исключения из состава налоговых вычетов сумм НДС по взаимоотношениям с ООО «АЗИМУТ» и уплаты в бюджет налогов на добавленную стоимость со всей суммы выполненных работ понесло имущественные потери в сумме 10 115 451,80 рублей, составляющей 20% налога на добавленную стоимость, выставленного ООО «АЗИМУТ» в составе стоимости выполненных работ по договору. Указанная сумма НДС выставлена ООО «АЗИМУТ» в направленных ООО «СТРОЙКОМ» счет-фактурах N 1 от 30.06.2021 на сумму 18 340 239,60 рублей, в том числе НДС в размере 3 056 706,60 рублей, N 2 от 31.07.2021 на сумму 18 337 800 рублей, в том числе НДС в размере 3 056 300 рублей, N 3 от 31.08.2021 на сумму 19 054 088,40 рублей, в том числе НДС в размере 3 175 681,40 рублей, N 4 от 31.10.2021 на сумму 4 960 582,80 рублей, в том числе НДС в размере 826 763,80 рублей. 

Ответчик указал, что договором предусмотрено, что имущественные потери подрядчика, подлежащие возмещению субподрядчиком, наступают вследствие если субподрядчик нарушит гарантии (любую одну и (или) несколько) указанные в п. 18.1. договора и это повлечет предъявление налоговым органом отказа в возможности включить НДС в состав налоговых вычетов, то субподрядчик принял на себя обязательства возместить подрядчику имущественные потери, который последний понес вследствие таких нарушений. 

ООО «СТРОЙКОМ» фактически понесены имущественные потери, вследствие невозможности включения в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных ООО «АЗИМУТ» к уплате в составе стоимости работ по договору, общий размер которых составляет 10 115 451,80 руб. 

Таким образом, ответчик полагает, что наступление потерь в виде отсутствия возможности включения в состав налоговых вычетов сумм НДС ООО «АЗИМУТ» наступило вследствие невыполнения последним гарантий, предусмотренных пунктом 18.1 договора. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления встречного иска. 

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Судом верно квалифицированы спорные правоотношения, которые по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик в отзыве указал, что в настоящее время объект полностью не сдан в эксплуатацию, находится в стадии завершения, в связи с чем требования истца являются необоснованными. Кроме того, установленный договором срок оплаты 5% стоимости выполненных работ не наступил. Сумма просроченной задолженности, исходя из условий договора, по расчету ответчика составляет 4 950 262,02 рубля, в том числе НДС 20% 825 043,67 рубля, а не требуемые истцом 7 984 897,56 рублей, в том числе НДС 20% 1 330 816,26 рублей. 

Исследовав представленные в материалы дела документы с учетом наличия возражений ответчика по объему, качеству и стоимости выполненных истцом работ по спорному договору, определением от 22.07.2022 судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «АНО «НЭСКО» ФИО4. Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Какова стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Азимут» работ и примененных материалов по договору N 1-21 от 27.05.2021 в соответствии с его условиями и нормативными требованиями? 

2. При наличии недостатков выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Азимут» по договору N 1-21 от 27.05.2021 работ и примененных материалов, каковы причины их возникновения и стоимость устранения? 

12.01.2023 от ООО «АНО «НЭСКО» поступило заключение N 172/22 от 30.12.2022, которое судом приобщено к материалам дела. 

При ответе на первый вопрос эксперт указал, что стоимость фактически качественно выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Азимут» работ и примененных материалов по договору N 1-21 от 27.05.2021 в соответствии с его условиями и нормативными требованиями с учетом стоимости невыполненных работ составляет: 49 833 765,42 руб. без НДС; 59 800 518,49 руб. с НДС. 

По второму вопросу экспертом указано, что наиболее вероятными причинами возникновения недостатков являются: нарушения технологической инструкции, несоблюдением правил и порядка производства работ, несоответствие фактически выполненных технических решений требованиям ГОСТ и разработанной проектной документации, воздействия ненормативных транспортных нагрузок. 

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет: 743 493,58 руб. без НДС; 892 192,31 руб. с НДС. 

В судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 21.02.2023, опрошен эксперт ООО «АНО «НЭСКО» ФИО4, предупрежденный судом об уголовно - правовых последствиях за дачу заведомо ложных пояснений. Эксперт выводы судебной экспертизы подтвердил, пояснил, что при определении стоимости качественно выполненных работ им уже учтена стоимость по устранению недостатков (892 192,31 руб.), стоимость всего выполненных работ составила - 60 692 710,80 руб., таким образом, выполнено качественно истцом работ на сумму 59 800 518,49 руб. 

На вопрос истца эксперт пояснил, что под ненормативными транспортными нагрузками эксперт имел в виду фактическое незначительное количество грузового автотранспорта. Остальные причины недостатков, указанные экспертом, это нарушение технических инструкций, несоблюдение правил и порядка производства работ, а так же несоответствие проекту. Фактически имеется колейность спорной автодороги. 

Заключение эксперта является одним из видов доказательств по делу, исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке наравне с другими представленными доказательствами (определение ВАС РФ от 17.02.2012 N ВАС-649/12). 

Оценив в порядке статей 68, 71 АПК РФ экспертное заключение и дополнение к экспертному судебному заключению, суд первой инстанции признал его надлежащим и достоверным, экспертное исследование проведено в соответствии с требованиями законодательства, статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные законодательством сведения. Процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена. Привлеченный к исследованию эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации; обладал необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию эксперта. 

Документально и нормативно обоснованных доводов, опровергающих выводы эксперта, апелляционная жалоба не содержит, о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено. Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в заключении выводов.

По смыслу положений статей 711, 721, 760 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат качественно выполненные работы, соответствующие условиям договора и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, результат работ должен иметь потребительскую ценность для заказчика.

Материалами дела установлено, что по спорному договору истцом выполнено работ на сумму 59 800 518,49 руб., как указано выше, указанная сумма определена экспертом уже с учетом стоимости на устранение недостатков работ. 

Ответчиком оплачено по договору 52 707 813,24 руб., таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что задолженность перед истцом составляет 7 092 705,25 руб. 

Доводы ответчика о том, что согласно п.п. 3.2, 3.3 договора окончательный расчет (5%) осуществляется после подписания акта КС-14, а поскольку акт КС-14 не подписан, то у ответчика не возникла обязанность по окончательной оплате работ, правомерно признан судом необоснованным, так как заказчиком строительства является АО «РЖД СТРОЙ», акт КС-14 между ответчиком и заказчиком не подписан, при этом, истец в полном объеме выполнил работы по спорному договору, объект эксплуатируется, стоимость устранения недостатков уже учтена экспертом путем уменьшения стоимости работ, таким образом, у ответчика отсутствуют основания для не проведения окончательного расчета с истцом при условии возможного не подписания акта КС-14 заказчиком объекта. Судом обоснованно отмечено, данные 5% являются обеспечительным платежом для возможных убытков заказчика, подрядчика от некачественного выполнения работ субподрядчиком. Поскольку результат работ выполнен, фактически используется заказчиком, стоимость устранения недостатков учтена экспертом, то цель удержания оплаты является достигнутой, а основания для удержания оплаты за выполненные работы отсутствуют. 

При указанных обстоятельствах, с учетом выводов судебной экспертизы и пояснений эксперта, с ответчика обоснованно взыскано в пользу истца 7 092 705,25 руб. задолженности. 

Так же истцом заявлено о взыскании с ответчика 471 519,15 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 30.11.2021 по 15.02.2023, а так же процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты задолженности. 

Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

Судом обоснованно установлено, последний акт КС-2 N 4 сторонами подписан 31.10.2021, акт КС-14 не подписан, но, как указано ранее, работы истца завершены. 

Согласно п. 3.3 окончательный расчет производится после подписания акта КС-14, оснований для не подписания указанного акта суду не представлено. Таким образом, с учетом ст. 193 ГК РФ, оплата должна быть произведена не позднее 08.11.2021, а проценты могут быть начислены с 09.11.2021. 

Суд первой инстанции проверил расчет истца и признал его верным, не нарушающим прав ответчика. Судом также правомерно произведен расчет процентов с исключением действия периода моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, и по состоянию на дату вынесения резолютивной части решения.

Имеющийся в материалах дела расчет, выполненный судом первой инстанции (т. 7 л.д. 41-42), апелляционным судом перепроверен и признан надлежащим.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта», по смыслу статей 330, 395, 809 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства. 

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). 

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. При этом, день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки. 

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 ГПК РФ, статья 179 АПК РФ). 

На основании изложенного, требование о взыскании процентов обоснованно удовлетворено в размере 563 335,68 руб. с 30.11.2021 по 19.04.2023, а так же процентов за пользование чужими денежными средствами с 20.04.2023 по день фактической оплаты задолженности 7 092 705,25 руб. в размере ключевой ставки Банка России. 

Довод апеллянта о необоснованном принятии судом первой инстанции уточнения требования, поскольку заявителем изменены предмет и основание требования, судебной коллегией признается необоснованным.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» в силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Например, изменение предмета иска имеет место, если требование о взыскании убытков заменяется на требование о замене товара ненадлежащего качества.

В качестве изменения основания иска, как правило, не могут рассматриваться представление новых доказательств и указание истцом обстоятельств, которые подтверждаются этими доказательствами. Так, документы о не заявленных прежде затратах, дополнительно представленные в материалы дела при рассмотрении иска о возмещении убытков, необходимо рассматривать как новые доказательства в подтверждение тех же обстоятельств, которые определяют основание иска.

По смыслу части 1 статьи 49 АПК РФ не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования. Соблюдение данного запрета проверяется арбитражным судом вне зависимости от наименования представленного истцом документа (например, уточненное исковое заявление, заявление об уточнении требований). В частности, суд не принимает изменения требования о признании сделки недействительной в связи с нарушениями, допущенными при ее заключении, на требование о расторжении договора со ссылкой на нарушения, которые были допущены при исполнении сделки.

Иными словами, основание иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования, тогда как предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его, то есть изменение основания иска можно рассматривать как замену фактов, которые были положены в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных, а изменением предмета иска можно считать замену истцом указанного им материально-правового требования иным требованием.

В рассматриваемом случае принятие уточнения требований соответствует принципу эффективности судебной защиты и процессуальной экономии, истцом не допущено одновременное изменение основания иска и его предмета, поэтому суд первой инстанции обоснованно принял уточнение требований.

Кроме того, сам по себе довод о неправомерности принятия судом первой инстанции изменения предмета и основания иска одновременно не может являться основанием для отмены обжалуемого решения ввиду того, что такие действия суда не привели и не могли привести к принятию неправильного судебного акта. Согласно подходу, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 161/10, не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией принятие судом уточненных требований, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

Рассмотрев встречное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для его удовлетворения, с учетом нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Пункт 2 статьи 15 ГК РФ определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила статьи 15 ГК РФ. 

Указанный в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения. 

Вместе с тем по общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. 

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего обращающегося за защитой своего права. 

В силу пункта 3 статьи 2 ГК РФ к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. 

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к участникам гражданских правоотношений в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ими принятых на себя обязательств. 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. 

Пунктом 1 статьи 154 НК РФ установлено, что налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС. 

В силу пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС. 

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 39 НК РФ, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных названным Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе. 

Из приведенной нормы права следует, что объект обложения НДС возникает при переходе права собственности на товары (работы, услуги). 

Условия применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость определены пунктом 1 статьи 171 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. 

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. 

На основании статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. 

Согласно статьям 169 и 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления к вычету суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной поставщику товара (исполнителю работ). 

Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных заказчику подрядчиком сумм налога к вычету или возмещению. 

Судом обоснованно установлено, из акта налоговой проверки от 09.01.2023 N 61 следует, что истец создал фиктивный документооборот, не выполнял работы, не располагал материальными ценностями и трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ, а так же, получив частичную оплату за спорные работы, не выполнил установленные законодательством обязательства по уплате НДС, не представил налоговую декларацию в налоговый орган и перевел полученные денежные средства физическим лицам, то есть обналичил денежные средства, чем занизил налоговую базу. В связи с чем, по акту от 09.01.2023 налоговый орган доначислил ответчику НДС в размере 10 115 451,80 руб. 

Согласно п. 18.2 договора, если субподрядчик (истец) гарантии, что повлечет предъявление налоговым органом требования об уплате налогов, сборов, страховых взносов, штрафов, пеней, в том числе отказ в возможности признать расходы для целей налогообложения прибыли или включения НДС в составе налоговых вычетов, ООО «АЗИМУТ» обязуется возместить убытки возникшие из-за таких нарушений. 

Согласно положениям пункта 18.3 договора субподрядчик в соответствии со ст. 406.1 ГК РФ возмещает подрядчику все убытки последнего, возникшие в случаях, указанных в разделе 18 договора. 

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (ч. 7 ст. 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны, следовательно, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абз 3 п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»), при этом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками, в соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 суммы НДС, уплаченные поставщикам продукции, подлежат возмещению из бюджета при условии добросовестности действий налогоплательщика. 

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 вышеприведенного Постановления Пленума ВАС РФ, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. 

В ходе рассмотрения настоящего спора истцом в материалы дела представлены квитанции о приемке налоговой декларации налоговым органом, книга продаж за II, III и IV квартал 2021 года, где спорный договор с ответчиком включен в налоговую отчетность с указанием полученной оплаты и НДС. Также предоставлен акт сверки истца с налоговым органом об отсутствии задолженности по оплате НДС по состоянию на 31.12.2021, платежные поручения из Банка ВТБ по оплате НДС за 2021 год. 

Учитывая изложенное, судом сделан правильный вывод об исполнении истцом обязательства по соблюдению налогового законодательства в части оплаты НДС по спорной сделке, в связи с чем оснований для удовлетворения встречного иска не имелось.

Суд также разъяснил ответчику, в случае установления в решении налогового органа, признанного в судебном порядке вступившим в законную силу, неправомерности действий истца по исполнению налогового законодательства, повлекшего убытки для ответчика, ответчик не лишен возможности обратиться в суд с заявлением о пересмотре настоящего решения суда в части отказа в удовлетворении встречного иска. 

При подаче апелляционной жалобы ответчик такие доказательства не представил и на данные обстоятельства не ссылался, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ, учтено удовлетворение первоначальных исковых требований и отказ в удовлетворении встречного иска в полном объеме, а также переплата истцом государственной пошлины в доход федерального бюджета. Судебные расходы ответчика, вопреки доводам апелляционной жалобы, не подлежали отнесению на истца, поскольку проигравшей стороной в настоящем споре выступает ответчик.

В своей совокупности доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой (чек-ордер от 26.05.2023 операция 51) относятся на заявителя жалобы в порядке, установленном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.04.2023 по делу № А53-8715/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийП.В. Шапкин

СудьиЮ.И. Баранова

М.Г. Величко