﻿СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-13032/2019-ГК

г. Пермь

18 октября 2019 года

Дело № А50-7596/2019  

 Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года.   Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2019 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Дружининой Л.В.,  

судей  Муталлиевой И.О., Гребенкиной Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарём Полуднициным К.А., при участии: 

от истца, ООО «Дорожник»- Шангина Н.Н., представитель по доверенности от  04.10.2018 г.;  

от ответчика, ООО «Реалстрой»- Мамонов А.С., представитель по  доверенности от 15.01.2019 г.;  

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения  апелляционной жалобы надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел апелляционную жалобу ответчика– общества с ограниченной  ответственностью «Реалстрой»,  

на решение Арбитражного суда Пермского края от 19 июля 2019 года  по делу № А50-7596/2019 принятое судьей Кудиновой О.В., по иску ООО "Дорожник" (ОГРН 1025901928986, ИНН 5931003262) 

к ООО "Реалстрой" (ОГРН 1095904012467, ИНН 5904213918),  

третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Управление ресурсами и  развития инфраструктуры Администрации Березовского муниципального  района Пермского края» (ОГРН 1085918001839, ИНН 5918839737)  

о взыскании задолженности, неустойки по договору строительного подряда, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дорожник» (далее- ООО  «Дорожник», истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым  заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Реалстрой» о  взыскании 5490182 руб. 46 коп. основного долга за выполненные по договору  субподряда № 1/04-2018 от 28.04.2018 г. работы, 1254514 руб. 05 коп. пени за  нарушение сроков оплаты выполненных работ, с их последующим начислением  по день фактической уплаты долга, начиная с 05.03.2019 г.  

Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.07.2019 исковые  требования удовлетворены в полном объеме.  

 Ответчик,  не согласившись с вынесенным решением, подал  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять новый  судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном  объеме. Помимо этого, заявил ходатайство о назначении по делу экспертизы на  предмет соответствия объема и качества выполненных работ проектной,  сметной и рабочей документации, требованиям технических регламентов,  СНиП и т.д.  

В доводах апелляционной жалобы указывает на то, что генподрядчик  неоднократно обращался к субподрядчику с претензиями относительно  качества работ, однако недостатки, вопреки выводам суда первой инстанции,  устранены не были.  

В связи с наличием возражений ответчика относительно объема и  качества выполненных работ, суд первой инстанции должен был назначить  экспертизу, о проведении которой было заявлено ответчиком. Считает, что  отклонение апелляционным судом ходатайства ООО «Реалстрой» о назначении  экспертизы приведет к существенному ущемлению процессуальных прав  ответчика и нарушит принципы равноправия сторон.  

Также считает, что при взыскании неустойки, судом первой инстанции не  были учтены значимые обстоятельства. Ссылаясь на п. 8 Информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда» считает, что в отсутствие извещения подрядчика о  завершении работ и предъявления их к приемке, у подрядчика отсутствует  право требования задолженности за выполненные работы. Поскольку  извещение о приемке работ в окончательном виде было направлено  субподрядчиком только 19.06.2019 г. и по результатам осмотра  генподрядчиком выявлены замечания к объему и качеству выполненных работ,  что подтверждено заключением эксперта № СН-63 от 05.07.2019 г.,  соответственно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для  взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ.  

Кроме этого, считает явно завышенным размер неустойки, превышающий  20% от суммы основного долга, в связи с чем, по мнению ответчика, судом  подлежали применению нормы ст. 333 Гражданского кодекса.  

Заявил возражения относительно обязанности по оплате дополнительных  работ с учетом твердой цены договора.  

04.10.2019 г. в материалы дела поступили дополнения к апелляционной  жалобе со ссылками на Определение Верховного Суда Российской Федерации  от 02.09.2019 г. № 304-ЭС19-11744.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика на  доводах апелляционной жалобы и дополнения к ней настаивал, также  поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о проведении по  делу экспертизы.  

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК  РФ и отклонено по основаниям, изложенным в мотивировочной части  настоящего постановления.  

Истец представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в  котором возразил против ее удовлетворения по основаниям, изложенным в  отзыве.  

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на  доводах, изложенных в письменном отзыве на апелляционную жалобу  настаивал, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу- без удовлетворения.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой  инстанции, 28.04.2018 г. между ООО «Реалстрой» как генеральным  подрядчиком и ООО «Дорожник» как субподрядчиком заключен договор  субподряда № 1/04-2018, в соответствии с п.1.1 которого генеральный  подрядчик поручает и оплачивает, а субподрядчик принимает на себя  обязательства на выполнение работ по благоустройству территории вокруг  школы-сад в с. Березовка, Березовского района Пермского края.  

Срок выполнения работ, согласно п. 2.1 договора в редакции  дополнительного соглашения № 2, начало – 10.05.2018, окончание – 30.06.2018.  

Цена договора составляет 12 605 494 руб. 46 коп. В цену договора  включены все затраты субподрядчика, связанные с выполнением работ по  договору, в том числе налоги, сборы и прочие расходы, которые субподрядчик  произведет в связи с исполнением условий договора (п. 3.1 договора в редакции  дополнительного соглашения № 1 от 25.05.2018).  

Согласно п. 3.2 договора оплата выполненных работ осуществляется  генеральным подрядчиком на основании актов о приемке выполненных работ  по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3 путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет  субподрядчика в течение пяти банковских дней с момента полного завершения  работ, включая устранение выявленных дефектов в процессе выполнения работ  на основании представленных генеральным подрядчиком счет-фактуры,  подписанных сторонами акта приемки выполненных работ и справки о  стоимости выполненных работ (КС-2, КС-3).  

По результатам выполнения работ между сторонами были подписаны без  возражений акты приемки выполненных работ № 1 от 31.05.2018 г. на сумму  415920 руб., № 2 от 31.05.2018 г. на сумму 2495236 руб., справка о стоимости  выполненных работ № 1 от 31.05.2018 г. на сумму 2911156 руб. 09 коп.; акт  приемки выполненных работ № 3 от 30.08.2018 г. и справка о стоимости  выполненных работ № 3 от 30.08.2018 г. на сумму 4154750 руб. 61 коп.  

Письмом от 25.07.2018 г. № 544 ООО «Дорожник» направило в адрес ООО  «Реалстрой» акт о приемке выполненных работ № 3 от 29.06.2018 г. на сумму  5539587 руб. и справку о стоимости выполненных работ № 2 от 29.06.2018 г. на  аналогичную сумму, которые получены представителем ответчика 25.07.2018  г., что подтверждается соответствующей отметкой на тексте письма.  

Со стороны ответчика указанные акты подписаны не были,  аргументированных возражений относительно указанных в них объемов и  качества, не заявлены.  

Помимо этого, как указывает истец в процессе выполнения работ по  договору субподряда, на основании протокола № 10 от 10.08.2018 г. заседания  рабочей комиссии по строительству начальной школы-детский сад с. Березовка  и по инициативе заказчика обществом были выполнены дополнительные  работы, результат которых в виде акта приемки выполненных работ № 4 от  28.11.2018 и справки о стоимости выполненных работ № 4 от 28.11.2018 г.  одновременно с дополнительным соглашением № 3 и локально- сметным  расчетом № 3 был направлен сопроводительным письмом № 928 от 29.11.2018 г.  ООО «Дорожник». Указанные документы со стороны генерального подрядчика  подписаны не были. Письмом № 245 от 03.12.2018 г. общество «Реалстрой»  просило субподрядчика согласовать локально- сметный расчет № 3,  откорректировать исполнительную документацию.  

Таким образом, по расчету истца, обществом «Дорожник» выполнены  работы на общую сумму 12901338 руб. 55 коп., из которых оплачено 7411156  руб. 09 коп.  

В соответствии с п. 8.6 договора субподряда в случае просрочки  генеральным подрядчиком сроков оплаты субподрядчик вправе потребовать  уплаты пени в размере 0,1% от неуплаченной в срок суммы за каждый день  просрочки.  

Ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств по  оплате основного долга, послужило основанием для обращения истца в  арбитражный суд с требованиями о взыскании основного долга и пени за  нарушение сроков оплаты выполненных работ.  

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции,  проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к  выводу об обоснованности и доказанности заявленных требований.  

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнения  к ней, выслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный  суд приходит к следующим выводам.  

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить  обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на  строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого  дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных,  пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом  работ.  

Согласно статье 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных  работ, истец должен доказать фактическое выполнение их в соответствии с  условиями заключенного договора работ на указанную и предъявленную ко  взысканию сумму.  

Как указано выше, работы на общую сумму 7065906 руб. 70 коп. приняты  генеральным подрядчиком по актам приемки выполненных работ по форме КС- 2.  

В остальной части после направления актов о приемке выполненных работ,  работы генеральным подрядчиком приняты не были, акты не подписаны.  

В силу п. 1 статьи 720 Гражданского кодекса, заказчик обязан в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором подряда, осмотреть и принять  выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от  договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе  немедленно заявить об этом подрядчику.  

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче  результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если  это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно  приступить к его приемке (п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса).  

Таким образом, при направлении и получении ответчиком актов  выполненных работ, у него возникает обязанность осуществить приемку работ,  по результатам которой либо принять работы, либо отказаться от приемки,  заявив мотивированный отказ.  

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, несоблюдение  субподрядчиком порядка предъявления работ к приемке, установленных  разделом 4 договора, не влечет за собой выводов о безосновательности  требований субподрядчика о взыскании основного долга.  

Наличие в материалах дела доказательств направления генеральному  подрядчику актов о приемке выполненных работ, является достаточным для  

установления факта исполнения субподрядчиком обязанности по передаче  результата работ генеральному подрядчику.  

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ, истцом в  материалы дела были представлены акты освидетельствования скрытых работ,  подписанных со стороны генерального подрядчика, журнал бетонных работ,  журнал укладки асфальтобетонной смеси.  

Соответственно, на ответчика как генерального подрядчика в случае  наличия возражений относительно объема и качества выполненных работ,  возлагается в соответствии со ст. 65 АПК РФ обязанность представить  соответствующие доказательства.  

В соответствии с п. 4.5 договора субподряда при обнаружении недостатков  результата работы дополнительно к акту приемки выполненных работ  составляется акт о недостатках, подписываемый обеими сторонами. В акте  должны быть указаны перечень выявленных недостатков и сроки их  устранения.  

Согласно п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено  договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права  ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при  обычном способе ее приемки (явные недостатки).  

Таким образом, заявляя возражения относительно качества выполненной  работы, генеральный подрядчик, подписавший акты приемки выполненных  работ без возражений, должен представить доказательства того, что  выявленные недостатки не носили явного характера и не могли быть выявлены  при обычном способе приемки.  

Заявляя возражения в рамках рассматриваемого спора о наличии  недостатков в выполненных подрядчиком работах, ответчиком в материалы  дела было представлено Заключение эксперта № СН-63 от 05.07.2019 г.,  составленное экспертом Пермской торгово- промышленной палаты.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 71 АПК РФ никакие доказательства не  имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.  

 Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность  каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности.  

 Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в  результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем  сведения соответствуют действительности (пункты 2, 3 статьи 71 АПК РФ).  

Как следует из названного Заключения эксперта экспертом производился  визуальный осмотр результатов выполненных работ, проанализирована  переданная эксперту исполнительная документация.  

Вместе с тем, из исследовательской части Заключения эксперта следует,  что наименование работ, указанное экспертом, не позволяет соотнести их с  видами работ, указанными в актах приемки выполненных работ, как  подписанных сторонами, так и составленных в одностороннем порядке. Также  отмечено, что в исполнительной документации ООО «Дорожник» приложены  

протоколы испытаний извлеченных асфальтобетонных кернов и других  строительных материалов производимых в лаборатории «Перминжстрой».  Исполнительная документация по объекту представлена согласно реестра, в  полном объеме в соответствии с РД-11-02-2006 (с изм. 2018 г.).  

Изложенные экспертом возражения к качеству работ по каждому виду,  являвшемуся объектом для исследования (т. 2, л.д. 21,22) не имеют ссылок ни  на условия технической документации, ни на обязательные для применения в  исследуемой области строительные нормы и правила, ГОСТы (кроме  возражений по ровности покрытия).  

Из текста исследовательской части заключения (л.д. 18) следует отсутствие  выявленных отклонений при лабораторной проверке качества взятых на  исследование материалов, результаты которой были представлены эксперту  вместе с исполнительной документацией.  

При этом, в заключении эксперт пришел к выводу о том, что результаты  экспертизы выполненных работ по договору субподряда № 1/04-2018 г. от  28.04.2018 г. с дополнительным соглашением № 1 по благоустройству  (асфальто- дорожного покрытия, тротуаров) на объекте «Строительство  начальной школы- детский сад села Березовка между генподрядчиком ООО  «Реалстрой» и субподрядчиком ООО «Дорожник» не соответствуют всем  требованиям договора, проектной документации и СП 78.13330.2011 (СНиП  3.06.03-85). Также пришел к выводу о том, что работы субподрядчиком ООО  «Дорожник» выполнены с ненадлежащим качеством работ по благоустройству  на объекте начальной школы- детский сад села Березовка с отсылкой на пункт  2.4 заключения, в котором указаны отклонения ровности (просвета) под рейкой  и на необходимость выровнять асфальтобетонное покрытие на автодороге без  указания площади.  

С учетом изложенного, проанализировав Заключение экспертов от  05.07.2019 г., апелляционный суд не может считать его достоверным  доказательством, подтверждающим ненадлежащее качество работ, поскольку в  исследовательской части экспертом не определены конкретные виды работ,  поименованные в актах приемки выполненных работ, которые не  соответствуют качеству выявленные недостатки во второй части таблицы 5 не  имеют отсылок на условия технической документации и обязательные для  применения нормы. Кроме того, выявленные экспертом недостатки (ровность  покрытия) по своему характеру могли быть выявлены при обычном способе  приемке с помощью рейки.  

Помимо этого, ответчиком в материалы дела представлено Заключение  экспертов № СН-71 от 15.07.2019 г., выполненное также экспертом Пермской  торгово- промышленной палаты по итогам проведенного в рамках Заключения  эксперта № СН-63 от 05.07.2019 исследования.  

В указанном заключении, проведенном без осмотра и на основании  имеющихся у эксперта материалов, экспертом определено наименование  объемов некачественно выполненных работ и определена сметная стоимость  некачественно выполненных работ по благоустройству (асфальтобетонного  

покрытия дорог, тротуаров, отмостки) на объекте «Строительство начальной  школы- детский сад села Березовка в сумме 3068992 руб. 38 коп.  

Вместе с тем, в связи с признанием недостоверным ранее составленного  Заключения эксперта от 05.07.2019 г. , оснований для выводов о том, что  составленное на его основе Заключение экспертов № СН-71 от 15.07.2019  является надлежащим и достоверным доказательством также не имеется.  

В частности апелляционным судом отмечается, что часть работ,  относящихся к выравниванию верхнего слоя асфальта (по разделу 1 и 2) также  относится к устранению явных недостатков, которые могли быть выявлены при  обычном способе приемки, равно как и недостатки в виде трещины. В  отношении последней необходимо отметить, что выявленные впоследствии  недостатки, могут быть устранены в пределах гарантийных обязательств.  Однако, данный недостаток не влияет на обязанность генподрядчика оплатить  выполненные субподрядчиком работы.  

Определяя сметную стоимость некачественно выполненных работ в сумме  3068992 руб. 38 коп. экспертом не проанализированы виды работ, включенные  во все направленные субподрядчиком акты выполненных работ, являющиеся  предметом рассматриваемого иска. При этом, из составленного экспертом  локального сметного расчета следует, что экспертом определена фактически  стоимость устранения недостатков.  

При отсутствии встречного иска, такой расчет не может быть принят  апелляционным судом во внимание.  

Заявляя в целях проверки доводов о некачественности выполненных работ,  ответчик ходатайствовал о назначении по делу экспертизы. Основанием для ее  назначения указывал на то, что письмом от 09.08.2018 ООО «Реалстрой»  уведомило субподрядчика о наличии выявленных недостатков, наличие  которых также подтверждено актом фиксации дефектов асфальтобетонного  покрытия от 20.05.2019.  

Возражая против удовлетворения ходатайства о проведении экспертизы  истец представил в материалы дела Акт от 20.06.2019 г. устранения  недостатков, подписанный представителями сторон, из которого следует, что  выявленные недостатки (трещины в а/б покрытии, просадка основания,  отсутствие асфальтобетона вдоль бордюра, неорганизованный водоотвод)  субподрядчиком устранены.  

Как уже было выше отмечено, составленное впоследствии Заключение  эксперта № СН-63 от 05.07.2019 г. не может являться надлежащим  доказательством, свидетельствующим о необоснованности заявленных  требований.  

Исходя из положений постановления Президиума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 3024/11, выявление недостатков  не является безусловным основанием для отказа в оплате работ, а  предоставляет заказчику право в силу положений статьи 723 ГК РФ требовать  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного  

уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их  устранение.  

Вместе с тем, поскольку ответчик в рассматриваемым споре не  воспользовался нормами ст. 723 Гражданского кодекса, заявив  соответствующие встречные требования, оснований для удовлетворения  ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы не имелось.  

Относительно доводов апелляционной жалобы о необоснованном  взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ в соответствии с  актом № 4 от 28.11.2018 г. о приемке выполненных работ, апелляционный суд  отмечает следующее.  

Согласно п. 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от  25.05.2018 г.) цена договора составляет 12605494 руб. 54 коп.  

В соответствии с пунктом 3.3 договора при исполнении договора по  соглашению сторон объемы выполняемых работ, предусмотренные договором,  могут быть уменьшены или увеличены не более чем на 10% по предложению  генерального подрядчика.  

Аналогичное право заказчика предусмотрено п. 1 ст. 744 Гражданского  кодекса.  

По результатам заседания рабочей комиссии по строительству начальной  школы- детский сад, оформленного протоколом № 10 от 20.08.2018 г.,  состоявшейся с участием представителей сторон был выявлен дополнительный  объем работ, подлежащий выполнению субподрядчиком (устройство подходов  к существующему тротуару).  

Письмом от 16.08.2018 г. генеральный подрядчик просил субподрядчика  заключить дополнительное соглашение на выполнение работ, связанных с  устройством асфальтобетонного покрытия, но не включенных в стоимость  работ по договору: по отсыпке грунта под площадки с асфальтобетонным  покрытием, по уширению проездов под калитки, по уширению площадки для  подъезда к пожарным резервуарам, по отмостке.  

Дополнительные работы по уширению проездов, уширению тротуара, по  стадиону, по площадке, по переносу бордюрного камня, на площадке к  пожарным резервуарам были выполнены субподрядчиком и предъявлены к  приемке генподрядчику одновременно с направлением 29.11.2018  дополнительного соглашения № 3, локально- сметного расчета, акта о приемке  выполненных работ.  

Письмом от 03.12.2018 г. генподрядчик подтвердил выполнение работ,  указанных в разделах 1, 3, 4 и 5, указав на то, что работы по разделу 2 «тротуар  асфальтобетонный» связаны с переделками или выполнялись по просьбе  администрации муниципального района.  

Поскольку доказательств, подтверждающих названные обстоятельства по  разделу 2, в материалах дела не имеется, с учетом указанных выше  доказательств следует признать доказанным факт согласования между  генподрядчиком и субподрядчиком выполнения дополнительных работ, не  превышающих по стоимости 10% от цены договора.  

 В связи с этим, выводы суда первой инстанции об обоснованности  требований о взыскании основного долга в заявленном размере, следует  считать верными.  

Помимо требований о взыскании основного долга за выполненные работы,  истцом заявлено о взыскании договорной пени за просрочку оплаты долга за  период с 08.09.2018 г. по 04.03.2019 г., всего на сумму 1254514 руб. 05 коп.  

Доводы апелляционной жалобы и возражения относительно начального  календарного периода начисления пени рассмотрены апелляционным судом и  отклонены.  

Как следует из материалов дела, предусмотренные договоров работы были  завершены полностью 30.08.2018 г., акты приемки выполненных работ № 1, № 2  от 31.05.2018 г., № 3 от 30.08.2018 были подписаны со стороны ответчика, в  отношении направленного для подписания акта № 3 от 29.06.2018 г. возражений  относительно объемов выполненных работ, генподрядчик не заявил.  

 В силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно заказчик должен представить  доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ,  а также того, что подрядчиком выполнены работы по договору с  существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают  возможность использования их результата заказчиком и не имеют для него  потребительской ценности.  

При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт  приемки выполненных работ является основанием для оплаты в порядке,  предусмотренном статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации,  так как работы считаются принятыми.  

В соответствии с пунктом 3.2 договора срок для оплаты установлен в  течение 5 банковских дней с момента полного завершения работ на основании  представленных генеральным подрядчиком счета- фактуры, подписанных  сторонами актов о приемке выполненных работ.  

Поскольку работы в полном объеме были завершены 30.08.2018 г. (за  исключением дополнительных работ), следовательно начисление пени с  08.09.2018 является верным.  

Вместе с тем, следует признать неправомерным начисление пени на  стоимость дополнительных работ, выполненных за пределами срока окончания  работ, предусмотренных договором, поскольку соглашение о неустойке  заключено сторонами в отношении объемов и стоимости работ, согласованных  в договоре. Оснований для применения договорной ответственности за  нарушение сроков оплаты дополнительных работ, в отсутствие подписанного  сторонами дополнительного соглашения, определяющего конкретные объем и  стоимость дополнительных работ, не имеется.  

В этой связи расчет неустойки произведен апелляционным судом на сумму  долга, без учета стоимости дополнительных работ, что составляет 1227592 руб.  24 коп.  

Доводы апелляционной жалобы о применении при определении размера  неустойки норм ст. 333 Гражданского кодекса, отклонены апелляционным  судом.  

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате  неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд  вправе уменьшить ее размер.  

По смыслу указанной статьи Кодекса уменьшение подлежащей уплате  неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом в каждом  конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом  конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.  

При применении данной нормы суд обязан установить баланс между  применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой  действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате  конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда  Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).  

В соответствии с Информационном письмом Президиума Высшего  Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения  Арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ» критериями для  установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть  чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы  неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств;  длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень  критериев для снижения размера штрафных санкций не является  исчерпывающим.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 1  Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации  от 22 декабря 2011 года № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333  Гражданского кодекса Российской Федерации", при обращении в суд с  требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение  или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно  закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника  уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки  (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства  предполагается.  

При этом ответчик должен представить доказательства явной  несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в  частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже  начисленной неустойки.  

С учетом того, что сторонами в своей воле и в своем интересе согласован  процент неустойки, который обычно применяется в гражданско- правовых  договорах (0,1% в день), в отсутствие иных доказательств, свидетельствующих  о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения  

обязательства, оснований для снижения размера неустойки ввиду ее явной  несоразмерности, не имеется.  

Оспариваемое решение подлежит изменению на основании п. 3, 4 ч. 1 ст.  270 АПК РФ (несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам  дела; неправильное применение норм материального права).  

Судебные расходы по апелляционной жалобе истца возлагаются на  основании ст. 110 АПК РФ на истца.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 19 июля 2019 г. по делу   № А50-7596/2019 изменить, изложив резолютивную часть решения суда в  следующей редакции:  

«Исковые требования удовлетворить частично. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Реалстрой» в  пользу общества с ограниченной ответственностью «Дорожник» 5490182 руб.  основного долга, 1227592 руб. 24 коп. неустойки с продолжением ее  начисления на сумму основного долга исходя из ставки в размере 0,1%,  начиная с 05.03.2019 г. по день фактической оплаты суммы задолженности,  56496 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.  

В удовлетворении остальной части требований отказать.». 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Дорожник»  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Реалстрой» 3000 руб.  судебных расходов по апелляционной жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца  со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.  

Председательствующий Л.В. Дружинина  

Судьи Н.А. Гребенкина  

И.О. Муталлиева