СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А45-10257/2019

город Томск

16 октября 2019 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего                               Логачева К.Д., 

судей                                                               Бородулиной И.И.,  

                                                                         ФИО1,   

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Белозеровой А.А., с использованием средств аудиозаписи и систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Хлопова А.Г.), рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (№ 07АП-9473/2019) на решение от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-10257/2019 (судья Нахимович Е.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аквамастер», г Барнаул о признании решения от 18.03.2019 недействительным, заинтересованные лица: 1) Управление Федеральной антимонопольной службы по 

<

...>) Федеральная антимонопольная служба. 

Третье лицо: ПАО «Сбербанк России».

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО2, доверенность от 03.09.2019,

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность от 09.01.2019,

от третьего лица: ФИО4, доверенность от 21.06.2019.

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью "АкваМастер" (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании решения от 18.03.2019 недействительным, заинтересованные лица: 1) Управление Федеральной антимонопольной службы по 

<

...>) Федеральная антимонопольная служба.

К участию в деле привлечено ПАО «Сбербанк России» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица.

Решением от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены,  признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 18.03.2019 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «АкваМастер» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым судебным актом, Новосибирское УФАС России обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не правильно применил нормы материального права. Заявитель в установленные сроки не принял надлежащих мер по подписанию контракта, тем самым сознательно уклонился от заключения договора. Наличие действующих контрактов у общества не может свидетельствовать о его добросовестности в рассматриваемом деле. Отсутствие технического сбоя судом первой инстанции не опровергнуто. У заказчика отсутствовала возможность заключения контракта по предложенной заявителем цене. 

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель отклонил доводы апеллянта за необоснованностью, указав на своё добросовестное поведение и отсутствие намерений уклониться от заключения контракта. Заключение контракта на заведомо убыточных для ООО «АкваМастер» условиях ставило бы под угрозу финансовую стабильность Общества как субъекта малого и среднего предпринимательства.

В представленных в апелляционный суд объяснениях третье лицо с принятым решением не согласилось, указав на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, а также на то, что заявитель, признанный победителем аукциона, уклонился от заключения договора..

В судебном заседании представители заявителя, заинтересованного лица и третьего лица свои доводы, изложенные письменно, поддержали по тем же основаниям.

 Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что 15.08.2018 ПАО Сбербанк был объявлен Открытый аукцион (многолотовый) по выбору организации на поставку бутилированной негазированной питьевой воды и одноразовых стаканчиков для нужд Сибирского банка ПАО Сбербанк (далее - Аукцион) (извещение № 31806817322). 

ООО «АкваМастер» подало заявку на участие в указанном аукционе, которая была допущена и соответствовала всем, заявленным заказчиком требованиям. 

10.09.2018 состоялась процедура проведения электронного аукциона.

В соответствии с утвержденной Заказчиком документации и в соответствии с регламентом проведения процедуры указанного электронного аукциона шаг аукциона установлен в диапазоне не менее 0,1% и не более 10% от начальной максимальной цены каждого из лотов. 

ООО «АкваМастер» на протяжении всего времени процедуры торгов подавало свои предложения по каждой из позиций со снижением не более 0,1% от начальной максимальной цены. 

В качестве последнего шага ООО «АкваМастер» на электронной площадке ошибочно было подано предложение со снижением цены на 10% от начальной максимальной цены, вместо 0,1 %. 

В соответствии с протоколом заседания Конкурсной комиссии Сибирского банка ПАО Сбербанк по закупке товаров, выполнению работ, оказанию услуг № 44-04 от 15.10.2018 победителем электронного аукциона по лоту № 1 признано ООО «АкваМастер» с итоговым ценовым предложением 3 801 823,37 руб. 

Данное значительное снижение цены экономически не выгодно для ООО «АкваМастер», является очевидно убыточным и ущемляющим права и экономические интересы Общества. 

Ссылаясь на «технический сбой в работе Автоматизированной системы торгов и (или) оборудования ЗАО «Сбербанк-АСТ», либо иные, не зависящие от участника закупки причины» заявитель 10.09.2018 направил заказчику и организатору аукциона информационное письмо о неверно сформированном ценовом предложении с указанием минимального возможного и допустимого для ООО «АкваМастер» ценового предложения 4 410 240,60 руб. 

10.10.2018 заявитель обратился к заказчику с письменным предложением о готовности заключить договор поставки товара исходя из суммарного предложения в размере 4 405 534,95 руб. 

23.10.2018 в адрес ООО «АкваМастер» письмом № 8644-71исх/794 направлено на подписание Генеральное соглашение №713-18/612 от 30.10.2018 на поставку «бутилированной воды в 19 литровых бутылях». 

В ответ на данное письмо ООО «АкваМастер» сообщило о том, что не имеет возможности осуществлять поставку товаров по указанной цене. 

В Новосибирское УФАС России поступило обращение заказчика - Публичного Акционерного общества Сбербанк (ПАО Сбербанк), о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «АкваМастер» (ИНН 

<

***>) в связи с отказом от заключения договора по итогам проведения закупочной процедуры в соответствии с требованиями 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Заключением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области № 054/10/5-421/2019 от 18.03.2019 года имеющиеся материалы признаны достаточными для включения информации об ООО «АкваМастер» (ИНН 

<

***>), в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от заключения (исполнения) контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению.

Апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции обоснованными и соответствующими действующему законодательству исходя из следующего. 

В соответствии с частью 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. 

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий: - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; - оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

 При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ № 44-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 ФЗ № 44-ФЗ).

На основании части 2 статьи 104 ФЗ № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1062).

В соответствии с п. 11 Правил № 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил (информацию и документы, предусмотренные частью 4 статьи 104 ФЗ № 44-ФЗ), на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно п. 12 указанных Правил по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам. 

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям законодательства, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта. 

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником закупки принятых на себя в рамках контрактной системы обязательств. 

Одним из последствий такого включения является ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в государственных и муниципальных закупках. 

Другим немаловажным последствием является умаление деловой репутации, поскольку фактом включения юридического лица в федеральный реестр недобросовестных поставщиков опровергается презумпция добросовестности такого лица как участника гражданских правоотношений. При этом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, направленным на развитие конкуренции и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, и, следовательно, является механизмом защиты публичных интересов. 

Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 №15-П).

Материалами дела установлено, что ценовое предложение, отраженное в протоколе подведения итогов аукциона, сформировано ошибочно, и Обществом предприняты все возможные меры, направленные на заключение контракта по ценам, являющимся экономически обоснованными и не ущемляющим права и экономические интересы Общества. 

Так, обнаружив ошибочно установленное во время участия в аукционе ценовое предложение, ООО «АкваМастер» незамедлительно направило Заказчику и Организатору аукциона информационное письмо о неверно сформированном ценовом предложении с указанием минимального возможного и допустимого для ООО «АкваМастер» ценового предложения - 4 410 240 руб. 60 коп. 

Также 10.09.2018 при оформлении направленного Заказчику ценового предложения, ООО «АкваМастер» в детализации предложения о цене отразило минимально возможные со стороны Поставщика предложения о цене по каждой из позиций Лота.

До составления Протокола № 44-04 заседания Конкурсной комиссии Сибирского банка ПАО Сбербанк (дата заседания - 15.10.2018; дата утверждения протокола -17.10.2018г.), 10.10.2018 ООО «АкваМастер» в очередной раз обратилось с письменным обращением в Сибирский банк ПАО Сбербанк с пояснениями об ошибочно сформированном в ходе проведения аукциона ценовом предложении и готовностью заключить договор поставки товаров исходя из суммарного предложения в размере     4 405 534 руб. 95 коп. 

Указанное письменное обращение было оставлено Заказчиком без внимания и ООО «АкваМастер» было объявлено победителем электронного аукциона на основании ошибочно сформированного ценового предложения в размере 3 801 823 руб. 37 коп. 

Считая, что указанными действиями Заказчика нарушены права и законные интересы Участника аукциона, 23.10.2018 ООО «АкваМастер» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области с жалобой об отмене протокола подведения итогов, отмене результатов торгов и осуществлении процедуры проведения электронного аукциона заново.

01.11.2018 решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области жалоба ООО «АкваМастер» была признана необоснованной по причине того, что технический сбой в работе электронной площадки Автоматизированной Системы торгов и (или) оборудования ЗАО «Сбербанк-АСТ», в результате которого мог быть изменен размер предложения заявителя, не нашел достоверного подтверждения. 

23.10.2018 в адрес ООО «АкваМастер» было направлено на подписание Генеральное соглашение № 713-18/612 от 30 октября 2018 года. В ответ на данное письмо 08.11.2018 ООО «АкваМастер» сообщило о невозможности осуществления поставок товаров по цене, указанной в Генеральном соглашении по причине отсутствия экономической целесообразности (убыточности), поскольку указанная цена значительно превышает себестоимость продукции и просило рассмотреть возможность заключения указанного соглашения с предельным лимитом по цене в размере 4 405 534 руб. 95 коп. 

Однако данное письмо, как и предыдущие, было оставлено Заказчиком без внимания.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что заключение контракта на заведомо убыточных для ООО «АкваМастер» условиях ставило бы под угрозу финансовую стабильность Общества как субъекта малого и среднего предпринимательства.

Так, начальная максимальная цена договора была установлена в размере           8 425 854 руб. 00 коп. (с учетом НДС), 96% от которой составляла цена по позиции № 1 - бутилированная питьевая вода в 19л бутылях, которая и имела определяющее значение.

В завершающей стадии аукциона цена на бутилированную питьевую воду в 19л бутылях, предложенная ООО «АкваМастер», была зафиксирована в размере 71 руб. 42 коп., что на 14 руб. (10 % от начальной максимальной цены за шт.) ниже предыдущего ценового предложения (85,42 руб.) и более чем на 54% ниже начальной цены аукциона. 

В денежном выражении вместо снижения на 7 035 руб. 84 коп, от общей цены по позиции № 1, было зафиксировано снижение на 703 584 руб. от общей цены по позиции № 1. 

Зафиксированная цена за питьевую воду в 19-ти литровых бутылях в размере 71 руб. 42 коп, значительно ниже её себестоимости и является экономически не выгодным для ООО «АкваМастер». Заключение контракта предполагалось на длительный срок (3 года), в связи с чем заключение контракта на заведомо убыточных для ООО «АкваМастер» условиях ставило бы под угрозу финансовую стабильность Общества как субъекта малого и среднего предпринимательства. 

Так в ряде контрактов на поставку аналогичных товаров (бутилированная питьевая вода в 19л бутылях), заключенных ООО «АкваМастер» в период с 12.01.2018 по 21.02.2019, из которых усматривается, что цена за единицу товара варьируется в диапазоне от 99,75 руб. до 140 руб. 

Из приведенных в материалы дела сведений о структуре себестоимости единицы товара усматривается, что без учета прибыли (9,7%) себестоимость единицы товара составляет 82,53 руб. 

При таких обстоятельствах, оценив в совокупности установленные фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что ООО «АкваМастер» не совершало действий (бездействий), свидетельствующих о недобросовестном поведении лица и явном умышленном намерении уклониться от подписания контракта и осуществлении поставок.

Новосибирским УФАС России не была доказана злонамеренность действий нарушителя и его недобросовестность.

Суд первой инстанции правомерно указал, что по существу внесение сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой административной ответственности, в связи с чем ФАС России в силу положений статей 65, 200 АПК РФ должна доказать совершение обществом виновных, недобросовестных действий, направленных именно на умышленное уклонение от заключения (исполнения) контракта. Таким образом, действия (бездействие) заявителя должны оцениваться не с позиции гражданско-правовой ответственности, при наступлении которой предполагается вина контрагента, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего свои обязательства, а применительно к административной ответственности, при наступлении которой административный орган должен доказать вину привлекаемого к административной ответственности лица. 

Между тем в материалах дела не содержится доказательств того, что общество намеренно желало уклониться от заключения (исполнения) контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от общества, привело к нарушению.

Доводы подателя жалобы о том, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, не нашли своего подтверждения.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено.

Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1  статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.08.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-10257/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

      Председательствующий                                                               К.Д. Логачев 

                                                                                                              И.И. Бородулина 

                                                                                                              ФИО1