АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-12197/20233

г. Краснодар

11 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  11 марта 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Гиданкиной А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Антоновым А.Г., при участии в судебном заседании, с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание), от заявителя – открытого акционерного общества «Российские железные дороги» – ФИО1 (доверенность от 09.01.2024), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – ФИО2 (доверенность от 10.01.2024), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Строймонтаж», надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе посредством размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества «Российские железные дороги» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 по делу № А53-12197/2023, установил следующее.

ОАО «Российские железные дороги» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области в интересах филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление)от 08.02.2023 по делу № 061/07/3-118/2023, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» (далее – ООО «СтройМонтаж»).

Решением суда от 28.07.2023, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.10.2023, в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебные акты мотивированны отсутствием оснований для признания недействительным решения Управления, поскольку установленный обществом критерий оценки заявки ставит участников закупки в неравное положение, зависит от субъективного мнения заказчика, не позволяет ему выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

В кассационной жалобе общество просит отменить  указанные судебные акты и принять новое решение об удовлетворении требования. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Общество полагает, что порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен в целях снижения риска неисполнения договора, отвечает принципам равноправия и справедливости, установленным в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и применяется в равной степени ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке. Заявитель считает, что решение управления нарушает права и законные интересы общества, поскольку обществу вменяется нарушение требований законодательства, которое оно не совершало, что нарушает права и законные интересы ОАО «Российские железные дороги», установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд                              ОАО «Российские железные дороги», утвержденным решением Совета директоров                         ОАО «Российские железные дороги» от 28.06.2018  (далее – Положение о закупках).

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить судебные акты без изменения, полагая, что они являются законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы жалобы, просила судебные акты отменить, требование удовлетворить. Представитель Управления просила оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц,  проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные  акты подлежат  отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, общество как заказчик разместило на электронной площадке извещение о проведении конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 2351/ОКЭ-СКАВ/22 на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту здания ДЦ, расположенного по адресу: 

<

...>. Начальная (максимальная) цена контракта 29 776 994 рубля с НДС.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок, на участие в конкурсе поданы 4 заявки, которые допущены к участию в закупке. ООО «СтройМонтаж» заявку на участие в закупке не подавало.

Требования к участникам определены в закупочной документации, которая в установленном законом порядке размещена на электронной площадке и доступна для ознакомления всем участникам закупки.

ООО «СтройМонтаж» посчитав, что действия заказчика нарушают положения Закона о закупках при проведении конкурса в электронной форме № 2351/ОКЭ-С-КАВ/22 на право заключения договора на проведение работ по капитальному ремонту здания                            ДЦ по адресу 

<

...>, обратилось в управление с жалобой.

Комиссия управления, рассмотрев жалобу и дополнения к жалобе ООО «СтройМонтаж» на действия общества пришла к выводу о том, что имеет место ненадлежащее установление порядка оценки заявок участников по критерию «Наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиком или третьими лицами». В соответствии с пунктом 5 Приложения № 1.4 к конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется следующим образом: сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;  наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В представленных  управлению письменных пояснениях общество указало, что установление критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», не противоречит Закону о закупках, поскольку данный критерий позволяет выявить лучшие условия для исполнения договора.

Решением комиссии управления от 08.02.2023 по делу № 061/07/3-118/2023 общество признано нарушившим часть 1 статьи 3 Закона о закупках. Предписание по итогам рассмотрения дела не выдавалось.

Общество, не согласившись с решением управления от 08.02.2023 по                                         делу № 061/07/3-118/2023, обратилось в арбитражный суд с  настоящим заявлением.

При принятии судебных актов суды руководствовались статьями 198, 200 – 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», частью 1 статьи 3 Закона о закупках, положением статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суды исходили из  того, что  установленный обществом порядок  оценки заявок участников по критерию «Наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиками или третьими лицами» не объективен, поскольку у частников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (например, 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что ставит участников закупки в неравное положение и не позволяет заказчику выявить лучшие условия для исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Между тем  судебные инстанции не учли следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и  законных интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, соответствия действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. 

В качестве допущенного обществом нарушения управление указало на ненадлежащее установление порядка оценки заявок участников по критерию «Наличие фактов неисполнения обязательств перед заказчиками или третьими лицами» не позволяющего объективно выявить лучшего участника закупки. Указанное обстоятельство послужило основанием для вывода управления о нарушении обществом части 1 статьи 3 Закона о закупках. При этом управление, установив, что заявку на участие в закупке ООО «СтройМонтаж» не подавало; обоснований ущемления своих прав данным критерием, применяемым заказчиком уже на этапе оценки заявок податель жалобы не представил; на результаты рассмотрения первых частей заявок,                                                        указанный критерий не повлиял, указало на нецелесообразность выдачи обществу предписания.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и  физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положение о закупке).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках, Положение о Закупках является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг определены  статьей 3 Закона о закупках, согласно  части 1 которой при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла  закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем управления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

 Пунктом 5 Приложения № 1.4 к конкурсной документации (л. д. 53, том 2) установлен критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» согласно которому  сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается                                   на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.  При оценке по  названному критерию учитывается опыт услуг контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае расторжения договора заказчиком                                     (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, в том числе урегулированных как в судебном, так и  досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при  предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок. 

В составе заявки участника предусмотрено предоставление сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсным документациям, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений. Указанная информация  используется  для проведения оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупках.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, и пункте 32 Обзора судебной практики № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, указано, что Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах (работах, услугах) с необходимыми показателями цены, качества и надежности. При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное  противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, которое согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными  на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимым показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, применяемая обществом оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» соответствует положениям действующего законодательства и документации о закупке, позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт. 

Указанный критерий применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика. 

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках, лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Такие обстоятельства управление и суды не установили.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договоров.

Согласно пункту 4 Обзора судебной практики  по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 (далее – Обзор судебной практики от 16.05.2018), использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки  названным критериям может быть установлено объективно.

Наличие претензий и судебных решений может свидетельствовать о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ. При этом удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.) действительно может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам конкурсной процедуры и срыву производственных программ заказчика. 

Применяемая оценка по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет выявить недобросовестных исполнителей, а также лиц, участвующих в закупках только с целью получения неосновательного обогащения, учитывать заявки участников, имеющих положительный опыт. Зависимость количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств не влияет на объективность установленного порядка оценки, поскольку носит измеряемый характер (имеется ли у участника негативный опыт исполнения обязательств), при этом указанный критерий не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100. 

Таким образом, установленный обществом порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору. 

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и Положения о закупке, разработанного самостоятельно. 

Из оспариваемых судебных актов не следует, что  судебными инстанциями установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не применяется ко всем участникам в равной степени и привело к ограничению конкуренции и нарушению положений законодательства о защите конкуренции. Уменьшение суммы баллов, присвоенной заявке участника на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащее исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения заказчика.

С учетом изложенного, вывод судебных инстанций о ненадлежащем установлении порядка оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»  не соответствует Закону о закупках,  правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре  судебной практики  от 16.05.201 и поддержанной Верховным Судом Российской Федерации (определения от  31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 05.02.2024    № 309-ЭС23-28894).

Решение управления, в данном случае нарушает права и законные интересы общества в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Поскольку судебными инстанциями установлены фактические обстоятельства по делу, но неправильно  применены нормы материального права, при наличии совокупности условий, необходимых для признания   недействительным оспариваемого ненормативного акта, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новое решение об удовлетворении заявленного обществом требования.

Заявителем по платежным поручениям от 02.03.2022 № 2448518, от 21.08.2023 № 2478056 уплачена государственная пошлина (при подаче заявления  о признании недействительным решения управления, апелляционной  и кассационной жалоб)                                          в сумме 6 тыс. рублей, расходы по уплате  которой подлежат отнесению на управление с учетом удовлетворения заявленного обществом требования.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2023 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2023 по делу № А53-12197/2023 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 13.02.2023 по делу № 061/07/3-118/2023. Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Российские железные дороги» 6 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                              Л.Н. Воловик

Судьи                                                                                                             А.Н. Герасименко 

А.В. Гиданкина