﻿

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-36423/2018

г. Красноярск

05 июля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «03» июля 2019года. 

Полный текст постановления изготовлен         «05»июля 2019года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Шелега Д.И., Юдина Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.

при участии: 

от заявителя (Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк»): Абрамидзе А.С., представителя по доверенности от 17.07.2017, 

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Жуковой  Т.Э., представителя  по доверенности от 14.01.2019 № 20, 

от ответчика (Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства»): Соломатова А.В., представителя по доверенности от 17.12.2018 № 433/-Д-2018, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО УК «Сибиряк»на решение Арбитражного суда Красноярского края 

от «08» мая 2019 года по делу № А33-36423/2018, принятое судьёй Кошеваровой Е.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, к Федеральному казенному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства», к обществу с ограниченной ответственностью «НБС-Сибирь» (далее - ответчики) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.11.2018 № 1323, о признании недействительным аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (капитальный ремонт автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск – Кемерово – Красноярск – Иркутск на участке км 682+000 – км 689+000, Красноярский край (номер извещения 0319100010318000233), о признании недействительным государственного контракта от 05.12.2018 № 224/18 на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения, заключенного между Федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» и обществом с ограниченной ответственностью «НБС-Сибирь», о применении последствий недействительности сделки в виде прекращения действия государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 244/18 от 05.12.2018, заключенного между Федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» и обществом с ограниченной ответственностью «НБС-Сибирь», на будущее время.

Заявление принято к производству суда. Определением от 28.12.2018 возбуждено производство по делу.

Решением  Арбитражного суда Красноярского края от 08.05.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО УК «Сибиряк» обратился  с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что заполнил первую часть заявки, а именно предоставил сведения по товару - песок для монолитного бетона в соответствии с ГОСТ 8736-2014 и ГОСТ 31424-2010, поэтому первую часть заявки ответчик не должен был отклонять; ответчик не указал в документации о том, что при указании сведений по товару - песок для монолитного бетона необходимо руководствоваться СП 46.13330.2012; в аукционной документации отсутствует разъяснение о том, что допускается использовать песок повышенной крупности с тем условием, что в ходе выполнения работ будет использоваться смешанный песок с модулем крупности до 3,0;  заявитель считает, что в судебном акте  должна была быть ссылка на нормативный документ, предусматривающий обязательную обработку антигололедными реагентами таких частей автомобильной дороги, как конструкции сброса воды лотками с проезжей части, и фундаменты дорожных знаков; аукционная документация противоречит письму ФАС России от 01.07.2016г №ИА/44536/16.

 Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.05.2019 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 03.07.2019.

 От антимонопольного органа  и Федерального  казенного  учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» в материалы дела  поступили отзывы, в которых доводы  апелляционной жалобы отклонены.

 В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016                         N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 29.05.2019, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 30.05.2019.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

29.10.2018 аукционной комиссией Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» (далее - аукционная комиссия, заказчик) в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) опубликовано извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0319100010318000233 на право выполнения работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на объекте: Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск на участке км 682+000-км 689+000, Красноярский край (далее - аукцион), на электронной площадке РТС-тендер (далее - оператор электронной площадки). Начальная (максимальная) цена контракта: 252 392 500 рублей.

Документация электронного аукциона в разделе 3 содержит описание объекта закупки (Техническое задание). Перечень нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ, содержится в Приложении 6 к проекту государственного контракта, в раздела 2 аукционной документации содержится Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона, согласно которой участник электронного аукциона заполняет заявку в соответствии с порядком, определенным в регламенте участия в электронных аукционах и инструкции для работы на сайте ЭП, требованиями закона, а также требованиями настоящей документации.

В Приложении № 3 к документации об аукционе установлены требования к товарам, в том числе к товару «Песок для монолитного бетона» установлен показатель «Модуль крупности песка – не менее 1,2», при этом в абзаце 10 раздела 2 аукционной документации «Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона» указано, что конкретные показатели не должны противоречить требованиям, установленным Приложением № 6 к проекту государственного контракта. В Приложение № 6 к проекту государственного контракта строка 15 содержит указание на СП 46.13330.2012 «Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», утвержденный Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 № 635), согласно которому зерновой состав мелкого заполнителя для бетона мостов и труб должен быть в пределах 2 - 3.

В строке 260 Приложения № 6 нормативно-техническим документом, обязательным при осуществлении проектных и дорожных работ, указан также ГОСТ 26633-2015. «Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия».

До окончания срока подачи заявок до 06 часов 00 минут (время местное: MSK+04:00) 14.11.2018, было подано 3 заявки на участие в электронном аукционе, зарегистрированные оператором электронной площадки http://rts-tender.ru, одна из которых была не допущена к участию в электронном аукционе.

По результатам рассмотрения первых частей заявок участников аукциона аукционной комиссией принято решение об отказе в допуске первой части заявки под порядковым №2 (участника закупки с идентификационным номером 104045960) - ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» на основании части 3 статьи 66, пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по причине того, что в позиции товара «Песок для монолитного бетона» в показателе «Модуль крупности песка» указано значение показателя для песка из отсевов дробления 3,4 и для природного песка 3,2, что является противоречащим СП 46.13330.2012, пункту 1.2 раздела 2 и приложению № 3 документации об электронном аукционе.

05.12.2018 по итогам электронного аукциона 0319100010318000233(протокол№173Э-1 от 16.11.2018) Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства», именуемое в дальнейшем «Заказчик» и общество с ограниченной ответственностью «НБС-Сибирь», именуемое в дальнейшем «Подрядчик», заключили государственный контракт № 224/18 (идентификационный код закупки 181246002883424660100102820014211243) на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на объекте: Капитальный ремонт автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск-Кемерово-Красноярск-Иркутск на участке км 682+000-км 689+000, Красноярский край.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО «УСК «Сибиряк» (далее – податель жалобы) на действия аукционной комиссии при проведении электронного аукциона на электронной торговой площадке РТС-тендер, извещение №0319100010318000233 (далее – жалоба).

Существо жалобы: нарушение аукционной комиссией требований законодательства о контрактной системе при рассмотрении первой части заявки подателя жалобы на участие в электронном аукционе.

Жалоба подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), соответствовала требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята антимонопольным органом к рассмотрению по существу.

Рассмотрев жалобу, документы и сведения, представленные Комиссии Красноярского УФАС России, заслушав пояснения лиц, допущенных к участию в заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, проведя внеплановую проверку определения подрядчика путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В Приложении № 3 к аукционной документации установлены требования к товарам, в том числе к товару «Песок для монолитного бетона» установлен показатель «Модуль крупности песка – не менее 1,2».

Первая часть заявки с идентификационным номером 104045960 (заявка подателя жалобы) в позиции товара «Песок для монолитного бетона» содержит следующие значения показателя «Модуль крупности песка»: для песка из отсевов дробления - 3,4; для природного песка - 3,2, что не противоречит требованию, содержащемуся в Приложении №3 к аукционной документации.

При этом абзац 10 раздела 2 аукционной документации «Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона» указывает, что конкретные показатели не должны противоречить требованиям, установленным Приложением № 6 к проекту государственного контракта. Приложение № 6 к проекту государственного контракта представляет собой перечень нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ. Строка 15 содержит в себе указание на СП 46.13330.2012 «Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», утвержденный Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 № 635).

Таким образом, значение показателей предлагаемых товаров (используемых при исполнении контракта) должно указываться в заявке на участие в электронном аукционе с учетом, в том числе, требований СП 46.13330.2012.

Согласно СП 46.13330.2012 настоящий свод правил устанавливает правила производства и приемки работ по сооружению, реконструкции и ремонту постоянных мостовых сооружений и труб.

Исходя из Ведомости объемов и стоимости работ (приложение № 9 к проекту государственного контракта) в рамках выполнения работ по результатам электронного аукциона будет осуществлен, в том числе, ремонт железобетонной трубы на ПК 42+89, ремонт трубы на ПК69+38.

Приложением В СП 46.13330.2012 установлены требования к материалам для бетона и раствора. Согласно пункту В.4 Приложения В СП 46.13330.2012 в качестве крупного заполнителя для тяжелого бетона следует применять щебень из природного камня и гравия, а также гравий – по ГОСТ 26633. В качестве мелкого заполнителя следует использовать песок, соответствующий требованиям ГОСТ 8736 и ГОСТ 26633. Зерновой состав мелкого заполнителя для бетона мостов и труб должен быть в пределах 2 – 3. Может быть применен смешанный песок из мелкого или очень мелкого природного песка и дробленого песка отсевов дробления изверженных горных пород. Не допускается применять в качестве мелкого заполнителя только дробленый песок (песок из отсевов дробления) без смешения его с природным песком.

Таким образом, по мнению УФАС России, с учетом изложенных обстоятельств, значение показателя «Модуль крупности песка» товара «Песок для монолитного бетона» в рамках выполнения работ по результатам проведения электронного аукциона не может быть свыше 3,0.

В результате сопоставления положений аукционной документации, первой части заявки с идентификационным номером 104051731, протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 16.11.2018, Комиссия пришла к выводу о том, что в рассмотренных действиях аукционной комиссии отсутствуют нарушения требований Закона о контрактной системе, поскольку рассмотрение первой части заявки подателя жалобы было произведено аукционной комиссией в соответствии с требованиями аукционной документации.

На основании вышеизложенных обстоятельств, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Комиссия приняла решение признать жалобу ООО «УСК «Сибиряк» необоснованной.

Полагая, что решение Красноярского УФАС России от 27.11.2018 № 1323 является незаконным, электронный аукцион 0319100010318000233 является недействительным, как и заключенный по его результатам государственный контракт от 05.12.2018 № 224/18, указывая, что необходимо применить последствия недействительности сделки в виде прекращения действия государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения № 244/18 от 05.12.2018, заключенного между Федеральным казенным учреждением «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» и обществом с ограниченной ответственностью «НБС-Сибирь», на будущее время, заявитель обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования.

Статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ) предусмотрено, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными. 

В соответствии со статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если:

- кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах;

- на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;

- продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

- были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;

- были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

По смыслу названной статьи основанием для признания торгов недействительными может служить существенное нарушение процедуры их проведения. При этом под существенным нарушением следует понимать такое отклонение от установленных требований, которое повлекло или могло повлечь иные результаты торгов и, как следствие, грубое нарушение прав и законных интересов заинтересованного лица.

Таким образом, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Нарушения, с которыми заинтересованное лицо связывает недействительность торгов, должны быть существенными, то есть влияющими на результат торгов и выбор победителя.

Суд первой  инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования  о признании торгов недействительными, исходил из того, что  конкурсная документация составлена в соответствии с требованиями действующего законодательства, права и законные интересы истца при проведении торгов не были нарушены.

Суд апелляционной  инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда  первой инстанции в указанной части по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Требования к описанию объекта закупки установлены в статье 33 Закона о контрактной системе, иных требований к описанию объекта закупки (в том числе правил и ограничений или требований к форме описания) законодательством о контрактной системе не предусмотрено, при этом пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предоставляет исключительное право заказчику при необходимости излагать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки ровно в том объеме, в котором у него существует потребность.

По смыслу статьи 33 Закона о контрактной системе, характеристики объекта закупки устанавливаются заказчиком, исходя из цели заключения контракта и соответствующих, определенных с учетом этой цели, потребностей заказчика.

В рассматриваемом случае в аукционной документации установлены требования к товару, который должен использоваться при выполнении работ, исходя из объекта закупки и потребностей заказчика, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Заказчик вправе включить в документацию о проведении электронного аукциона такие характеристики товара, которые отвечают именное его потребностям. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет электронного аукциона. Законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющимся значимыми для заказчика, как и не предусмотрена обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к товарам и их характеристикам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, документация электронного аукциона в разделе 3 содержит описание объекта закупки (Техническое задание). Перечень нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ, содержится в Приложении 6 к проекту государственного контракта, в раздела 2 аукционной документации содержится инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона, согласно которой участник электронного аукциона заполняет заявку в соответствии с порядком, определенным в регламенте участия в электронных аукционах и инструкции для работы на сайте ЭП, требованиями закона, а также требованиями настоящей документации.

В инструкции по заполнению заявки предусмотрено, что при указании в требованиях к материалу диапазонных/интервальных значений участник должен указать конкретное значение.

Отдельно в инструкции по заполнению заявки указано, что конкретные показатели не должны противоречить требованиям, установленным приложением № 6 к проекту государственного контракта.

В приложении № 6 к проекту государственного контракта в числе нормативно-технических документов, обязательных к выполнению работ, содержится указание на СП 46.13330.2012 «Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», а также ГОСТ 26633-2015. «Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия».

Согласно части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар, первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе предусмотрен статьей 67 Закона о контрактной системе.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг (часть 1 статьи 67 Закона о контрактной системе).

В силу части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Содержание и состав заявки на участие в электронном аукционе определены заказчиком в аукционной документации.

Из документации следует, что в аукционной документации установлено требование о соответствии требования к товарам, в том числе к товару«Песок для монолитного бетона» установлен показатель «Модуль крупности песка не менее 1,2» (Приложении№3).

Общество в своей заявке указало, в позиции товара «Песок для монолитного бетона» содержит следующие значения показателя «Модуль крупности песка»: для песка из отсевов дробления - 3,4; для природного песка - 3,2, что не противоречит требованию, содержащемуся в Приложении №3 к аукционной документации.

При этом абзац 10 раздела 2 аукционной документации «Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона» указывает, что конкретные показатели не должны противоречить требованиям, установленным Приложением № 6 к проекту государственного контракта. Приложение № 6 к проекту государственного контракта представляет собой перечень нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ. Строка 15 содержит указание на СП 46.13330.2012 «Свод правил. Мосты и трубы. Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91», утвержденный Приказом Минрегиона России от 29.12.2011 № 635) (далее - СП 46.13330.2012). Также заказчиком установлено требование о соответствии товара «ГОСТ 26633-2015. Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия», введенным в действие Приказом Росстандарта от 17.03.2016 N165-ст) (далее - ГОСТ 26633-2015) (строка 260 приложения № 6).

Согласно приложению В.4 СП 46.13330.2012 в качестве крупного заполнителя для тяжелого бетона следует применять щебень из природного камня и гравия, а также гравий - по ГОСТ 26633.

В качестве мелкого заполнителя следует использовать песок, соответствующий требованиям ГОСТ 8736 и ГОСТ 26633. Зерновой состав мелкого заполнителя для бетона мостов и труб должен быть в пределах 2 - 3. Может быть применен смешанный песок из мелкого или очень мелкого природного песка и дробленого песка отсевов дробления изверженных горных пород. Не допускается применять в качестве мелкого заполнителя только дробленый песок (песок из отсевов дробления) без смешения его с природным песком.

В требуемых случаях в бетонах следует применять наполнители: микрокремнезем, золу-унос, молотый песок, доменный гранулированный шлак и др.

В.5. Применение очень мелкого песка с модулем крупности от 1,5 до 1,2 допускается лишь в случае отсутствия крупного, среднего или мелкого песка при обязательном условии обеспечения стабильности зернового состава крупного заполнителя, поступающего в бетоносмеситель от замеса к замесу (в пределах требования ГОСТ 26633), раздельном дозировании каждой фракции щебня, подтверждении возможности получения бетона с допустимым расходом цемента и при соответствующем технико-экономическом обосновании.

Очень мелкий песок следует укрупнять добавкой природного крупного песка или дробленого песка из отсевов дробления, доводя его зерновой состав до требований ГОСТ 26633.

Согласно пункту 4.7 ГОСТ 26633 заполнители для бетона выбирают по зерновому составу, прочности, морозостойкости, плотности, содержанию пылевидных и глинистых частиц, наличию и содержанию вредных и посторонних загрязняющих примесей, радиационно-гигиенической характеристике и другим показателям качества по ГОСТ 8267 и ГОСТ 8736 (п. 4.7.1); в качестве мелкого заполнителя для бетонов применяют природный песок по ГОСТ 8736, песок из отсевов дробления горных пород по ГОСТ 31424, их смеси, песок из доменных и ферросплавных шлаков черной металлургии по ГОСТ 5578, а также мелкозернистые золошлаковые смеси по ГОСТ 25592. Истинная плотность мелкого заполнителя должна быть в пределах от 2000 до 2800 кг/м3 включительно (п.4.7.2).

Таким образом, с учетом приведенных положений технической документации, перечня выполняемых работ по проекту контракта электронного аукциона, показатель «Модуль крупности песка» должен быть до 3.

Также согласно пункту А.2.6 ГОСТ 26633-2015 «Межгосударственный стандарт. Бетоны тяжелые и мелкозернистые. Технические условия» (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.03.2016 № 165-ст) зерновой состав мелкого заполнителя для бетона покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов приведен в таблице А.2, при этом учитывают только зерна, проходящие через сито с круглыми отверстиями диаметром 5 мм.

В таблице А.2 приведены требования к зерновому составу мелкого заполнителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции  обосновано согласился  с выводами аукционной комиссии и УФАС в оспариваемом решении о том, что значение показателя «Модуль крупности песка» товара «Песок для монолитного бетона» в рамках выполнения работ по результатам проведения электронного аукциона не может быть свыше 3,0. Однако, согласно материалам дела заявитель в своей заявке указал, в позиции товара «Песок для монолитного бетона» следующие значения показателя «Модуль крупности песка»: для песка из отсевов дробления - 3,4; для природного песка - 3,2, что само по себе свидетельствует о несоответствии информации указанной в заявке на участив аукционе в сопоставлении с требованиями Заказчика электронного аукциона.

Довод заявителя о выполнении работ по иным наименованиям, кроме работ по устройству мостов и труб (например, установки дорожных знаков, устройства лотков слива), был обосновано  отклонен судом первой инстанции, поскольку в таком случае требовалось указать различные модули крупности песка для выполнения различных работ с учетом требований, предъявляемых нормативно-технической документацией к данным работам. Указание модуля крупности песка свыше 3,0 по всем видам работ свидетельствует о несоответствии материала, предлагаемого подрядчиком для выполнения работ, требованиям заказчика.

Довод заявителя о том, что заказчик допустил недостаточную конкретизацию требований к работам (материалам), был не принят судом первой инстанции, поскольку именно подрядчик, как профессиональный субъект определяет, какой способ выполнения работ (в том числе используемый материал) является надлежащим.

Кроме того, при рассмотрении дела судом установлено, что в соответствии с пунктом А.3.2 приложения А ГОСТ 26633-2015 для бетонов конструктивных элементов транспортных сооружений, подверженных действию антигололедных реагентов, требования к бетону следует устанавливать с учетом требований, приведенных в разделе А.2.

Раздел А.2. ГОСТ 26633-2015 устанавливает требования к бетонам для покрытий и оснований автомобильных дорог. В таблице А.2 указанного раздела установлен модуль крупности песка. В соответствии с данной таблицей максимальный модуль крупности песка для бетона, подвергающегося анти-гололедным реагентам, не должен превышать 3,0.

Учитывая, что аукцион проводился на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 682+000 - км 689+000, а в зимний период действию анти-гололедных реагентов подвергаются все дорожно-транспортные сооружения, в том числе автомобильное покрытие, конструкции сброса воды лотками с проезжей части, дорожные знаки, их фундаменты и другие сооружения.

Таким образом, в соответствии с СП 46.13330.2012 и пунктом А.3.2 приложения А ГОСТ 26633-2015 максимальный модуль крупности песка для монолитного бетона для любых дорожных сооружений по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км 682+000 - км 689+000 не должен превышать 3,0.

Оценивая довод о неверном указании заказчиком в документации возможности применения песка повышенной крупности,  суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что по товару «Песок» заказчик требует от участника закупки предоставить в первой части заявок несколько характеристик, а именно:

1. Песок: песок из отсевов дробления и природный песок или природный песок;

2. Класс песка должен быть I или II;

3. Модуль крупности песка - не менее 1,2.

Соответственно, заказчик в первой части заявки допускает возможность предложения участником закупки одновременно двух видов песка: первый вид - песок из отсевов дробления, второй - природный песок.

То есть при производстве работ указанные два вида песка подрядчик должен смешать друг с другом, после чего применять его как один (смешанный товар).

Однако, и в данном случае модуль крупности смешанного песка в соответствии с таблицей А2 раздела А.2 ГОСТ 26633-2015 не должен превышать 3,0.

При этом модуль крупности песка определяют путем рассева песка на стандартном наборе сит, порядок определения модуля крупности установлен разделом 3 ГОСТ 8735-88.

Так, модуль крупности песка определяется по формуле, установленной в пункте 3.5 ГОСТ 8735-88. Согласно данной формуле модуль крупности песка свыше 3,0 будет относиться к песку, у которого большое количество остатков на сите 2,5 мм.

Таким образом, участник закупки мог использовать одновременно два вида песка, например, первый вид песка - песок из отсевов дробления мог быть с модулем крупности свыше трех, то есть повышенной крупности, а второй - природный песок мог быть с модулем крупности до 3,0, то есть крупный. При их перемешивании количество остатков на сите 2,5 мм уменьшится, соответственно изменится и модуль крупности. В данном случае модуль крупности будет до 3,0 и смешанный песок станет крупным.

Таким образом, документацией об аукционе допускается использовать песок повышенной крупности, с тем условием, что в ходе выполнения работ будет использоваться смешанный песок с модулем крупности до 3,0.

С учетом изложенного, аукционной комиссией принято обоснованное решение о признании первой части заявки подателя жалобы не соответствующей требованиям аукционной документации по основанию, предусмотренному пунктом 2 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе, поскольку участником закупки была представлена информация, не соответствующая требованиям аукционной документации.

Участник закупки предложил для выполнения товар, не соответствующий потребности заказчика, так, как эта потребность следовала из аукционной документации.

Поскольку в рассматриваемом случае установлено, что аукционная комиссия Заказчика не допустила нарушения порядка проведения аукциона, необоснованного отклонения первой части заявки общества с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк», а также не установлено нарушений при составлении аукционной документации, которые являлись бы основанием для признания торгов недействительными, руководствуясь частью 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворении требований общества о признании недействительным аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения; о признании недействительным государственного контракта от 05.12.2018 № 224/18, соответственно, о применении последствий недействительности сделки.

Заявитель также обратился с требованием о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.11.2018 № 1323 о правомерности решения, принятого аукционной комиссией Федеральному казенному учреждению «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» об отказе в допуске ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0319100010318000233.

Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По пункту 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее по тексту - Положение от 30.06.2004 № 331) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.9. Положения от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба рассматривает жалобы на действия (бездействие) комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы.

Пунктами 7.7. и 7.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, установлено, что территориальный орган имеет право рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, ее членов.

Согласно части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов и порядок взаимодействия между ними при осуществлении полномочий по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируется Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 (далее – Административный регламент).

По пункту 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия принимает единое решение. Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Таким образом,  материалами дела  подтверждается, что  оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом  с соблюдением установленной процедуры.

Поскольку в рассматриваемом случае установлено, что аукционная комиссия Заказчика не допустила нарушения порядка проведения аукциона, необоснованного отклонения первой части заявки общества с ограниченной ответственностью «Управляющая строительная компания «Сибиряк», а также не установлено нарушений при составлении аукционной документации, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о необоснованности жалобы заявителя.

Следовательно, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.11.2018 № 1323 о правомерности решения, принятого аукционной комиссией Федерального казенного учреждения «Федеральное управление автомобильных дорог «Енисей» Федерального дорожного агентства» об отказе в допуске ООО «Управляющая строительная компания «Сибиряк» к участию в открытом аукционе в электронной форме № 0319100010318000233, соответствует положениям Федерального закона № 44-ФЗ и иным нормативным правовым актам в области закупки, и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах,  у суда  первой инстанции  обосновано  отсутствовали  правовые основания  для  удовлетворения   требования   заявителя  о  признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 27.11.2018 № 1323.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы доводы последней не нашли своего подтверждения.

      В своей жалобе заявитель утверждает, что заполнил первую часть заявки, а именно предоставил сведения по товару - песок для монолитного бетона в соответствии с ГОСТ 8736-2014 и ГОСТ 31424-2010, поэтому первую часть заявки ответчик не должен был отклонять.

Данный  довод заявителя апелляционной жалобы  является  необоснованным,  поскольку ГОСТ 8736-2014 и ГОСТ 31424-2010 являются общими нормами, устанавливающими характеристики песка.  Заявителем жалобы не учтено, что помимо  ГОСТов приняты другие государственные нормативы, устанавливающие специальные правила, которые необходимо соблюдать при выполнении определенного вида работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчик не указал в документации о том, что при указании сведений по товару - Песок для монолитного бетона необходимо руководствоваться СП 46.13330.2012 является несостоятельным и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Ответчик указал в инструкции по заполнению заявки аукционной документации, что сведения по товарам не должны противоречить требованиям, установленным в приложении №6 проекта государственного контракта.

В приложении №6 проекта государственного контракта указано, что при выполнении работ необходимо руководствоваться СП 46.13330.2012, ГОСТ 26633-2015, ГОСТ 8736-2014 и другими государственными стандартами.

Заявитель  апелляционной жалобы  ошибочно полагает, что  при использовании песка для монолитного бетона в ходе выполнения работ по контракту нужно руководствоваться лишь одним ГОСТ 8736-2014. 

      Заявитель  жалобы  считает, что в судебном решении должна была быть ссылка на нормативный документ, предусматривающий обязательную обработку антигололедными реагентами таких частей автомобильной дороги, как конструкции сброса воды лотками с проезжей части, и фундаменты дорожных знаков.

Данное мнение заявителя апелляционной жалобы является ошибочным, поскольку общеизвестным является тот факт, что после воздействия на лед реагентами в зимний период талая вода с проезжей части стекает в лотки, более того при применении реагентов часть из них попадает на фундаменты дорожных знаков, которые находятся непосредственно перед проезжей частью. 

Поэтому ссылка заявителя апелляционной жалобы на недостаточное нормативно - правовое  обоснование судом первой инстанции указанного факта, является  несостоятельной.

Довод заявителя  жалобы  о том, что аукционная документация противоречит письму ФАС России от 01.07.2016г №ИА/44536/16,   также рассмотрен и отклонен по следующим основаниям.

Аукционная комиссия при рассмотрении заявок на участие в электронном аукционе проводит проверку заявки на участие в закупке на соответствие только тем требованиям, которые установлены документацией о проведении электронного аукциона.

В решении Красноярского УФАС России от 27.11.2018 № 1323 комиссией установлено, что абзац 10 раздела 2 аукционной документации «Инструкция по заполнению заявки участником электронного аукциона» указывает, что конкретные показатели не должны противоречить требованиям, установленным Приложением № 6 к проекту государственного контракта. Приложение № 6 к проекту государственного контракта представляет собой перечень нормативно-технических документов, обязательных при осуществлении проектных и дорожных работ (абзац 8 страницы 3 решения).

Таким образом, аукционная документация содержала указания на ГОСТы и/или СП, что соответствует требования Закона о контрактной системе в части описания объекта закупки.

Учитывая изложенное, в действиях аукционной комиссии отсутствовали нарушения требований Закона о контрактной системе, поскольку рассмотрение первой части заявки ООО «УСК «Сибиряк» было произведено аукционной комиссией в соответствии с требованиями аукционной документации.

  Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.        При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.         В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «08» мая 2019 года по делу               № А33-36423/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

Д.И. Шелег

 

Д.В. Юдин