ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

12 февраля 2024  года

 Дело № А40-225492/2023-144-1731

Полный текст решения изготовлен 12 февраля 2024  года

Резолютивная часть решения объявлена 01 февраля 2024  года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассматривает в судебном заседании дело по заявлению ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ФАРМАЦИЯ"

к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ

третье лицо: ООО «Союзфарма»

о признании незаконными и отмене решения № 223ФЗ-248/23 от 03.07.2023, предписания № 223ФЗ-247/23 от 03.07.2023

          с участием: 

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (удостоверение, доверенность от 27.11.2023 № МШ-99674/23, диплом), ФИО3 (удостоверение, доверенность от 06.12.2023 № МШ/103140/23, диплом)

от третьего лица: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРЕДПРИЯТИЕ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ФАРМАЦИЯ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения ФАС России № 223ФЗ-248/23 от 03.07.2023, предписания № 223ФЗ-247/23 от 03.07.2023.   

     Ответчик требования отклонил по доводам, изложенным в отзыве.

Лица, явившиеся в судебное заседание, пояснили, что иных доказательств, кроме тех, что уже были представлены в материалы настоящего дела, не имеют.  

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей явившихся в судебное заседание сторон, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок подачи заявления об оспаривании решения и предписания  ФАС России, заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Как указывает заявитель, 06.06.2023 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте было размещено извещение (реестровый номер 3231246368) о проведении закупки «Закупка на право заключения договора на поставку лекарственных средств (далее - Закупка). 

Федеральной антимонопольной службой России 15.06.2023  в соответствии с ч.1 ст. 18.1 ФЗ №223 в адрес ГП НО «НОФ» было направлено уведомление о рассмотрении жалобы ООО «Нанофарм». Указанное уведомление содержало требование о приостановлении закупки.

При рассмотрении вышеуказанной жалобы в дистанционном режиме комиссией ФАС России 03.07.2023  было объявлено решение №223ФЗ-247/23 о признании жалобы обоснованной в части (далее - Решение) и выдаче предписания. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ФАРМАЦИЯ"  в суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ, он может признать такой акт недействительным. 

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительными обжалуемых заявителем решения и предписания, необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их  закону и наличие нарушения ими прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся   предметом   обжалования   нарушений   принимает   решение   о необходимости выдачи предписания.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Союзфарма» (далее - Общество) от 14.06.2023 № 01-06/2023 на действия (бездействие) заказчика ГП НО «НОФ» (Заказчика) при проведении запроса цен в электронной форме на право заключения договора на поставку лекарственных средств (извещение № 32312463468) (далее - Запрос цен, Жалоба).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупках товаров, работ и услуг ГП НО «НОФ», утвержденным приказом генерального директора от 17.03.2023 № П-21 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки в единой информационной системе, на официальном сайте, за исключением случаев, предусмотренных Законом о закупках, размещаются извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в такие извещение и документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые при осуществлении закупки, итоговый протокол, иная дополнительная информация, предусмотренная в соответствии с частью 6 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением о проведении Запроса цен (далее - Извещение), закупочной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gоv.rи) (далее - ЕИС) - 06.06.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) по лоту № 1 - 257 400 00 руб., по лоту № 2 - 1 558 258 456,09 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок - 15.06.2023;

4. На участие в Запросе цен по лоту № 1 подана 1 заявка, по лоту № 2 подано 2 заявки;

5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в Запросе цен - 15.06.2023;

6. По результатам рассмотрения заявок до участия в Запросе цен по лоту № 1 допущена заявка единственного участника закупки, по лоту № 2 допущены к участию 2 заявки;

7. Дата подведения итогов - 19.06.2023;

8. По результатам подведения итогов Запроса цен по лоту № 1 победителем признано   АО   «Р-Фарм»   с   предложением   о   цене   договора   в   размере 257 400 000 руб., по лоту № 2 победителем признано НАО «МФК Северо-Запад» с предложением о цене договора в размере 1 550 467 163,81 руб. 

В соответствии с частью 14 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан рассмотреть жалобу по существу в течение семи рабочих дней со дня поступления жалобы, за исключением случая, предусмотренного частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что Заказчиком нарушены права и законные интересы Общества, поскольку:

1. Заказчиком ненадлежащим образом выбран способ закупки;

2. Заказчиком по лоту № 2 Запроса цен неправомерно объединены в один лот лекарственные препараты разных производителей без возможности поставки эквивалента;

3. Заказчиком в проекте договора неправомерно установлено требование к исполнителю по договору о наличии гарантийного письма производителя предлагаемого к поставке товара, подтверждающее полноту поставки;

4. Заказчиком ненадлежащим образом в проекте договора установлен предельный размер оптовой надбавки к цене закупаемых лекарственных препаратов;

5. Заказчиком в Документации установлены неисполнимые требования к исполнению договора в части сроков поставки закупаемых лекарственных средств.

Соответственно Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, правомерно рассмотрена в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В результате рассмотрения Жалобы Комиссией ФАС России принято решение от 03.07.2023 № 223ФЗ-248/23 о признании Жалобы обоснованной в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6.1 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

При этом, как следует из материалов дела, обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 03.07.2023 № 223ФЗ-248/23 не выдавалось, поскольку предписание выдано ранее в соответствии с решением от 03.07.2023 № 223ФЗ-247/23.

Доводам Заявителя  о  том, что выбор способа проведения Запроса цен выражен потребностью медицинских учреждений удовлетворить срочную потребность в приобретении лекарственных препаратов, судом отклоняется ввиду следующего.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии счастью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно подпункту 5 пункта 1.3.2 Положения о закупке открытый запрос цен в электронной форме является конкурентным способом закупки.

В соответствии с пунктом 1.3.6 Положения о закупке открытый запрос цен в электронной форме проводится с целью обеспечить срочные, неотложные нужды Заказчика.

Согласно пункту 6.1.1. Положения о закупке открытый запрос цен в электронной форме на право заключения договора на закупку товаров, работ, услуг проводится в случае, когда предложения участников закупки можно сравнить только по критерию цены и ввиду срочной необходимости в удовлетворении потребностей Заказчика.

Закупка для удовлетворения срочной потребности в товаре (работе, услуге) по общему правилу соответствует следующим критериям:

1) короткий срок проведения закупочной процедуры;

2) заключение договора в максимально короткий срок;

3) установление максимально короткого срока исполнения договорных обязательств;

4) срочная и неотложная потребность в проведении закупочной процедуры ввиду наступления обстоятельств, которые имеют непредсказуемый характер.

Срочный характер договорного обязательства обусловлен тем, что обоюдный интерес сторон в исполнении предполагает временные пределы и исполнение обязательств в максимально короткие сроки.

Из материалов дела следует, что договор, заключаемый по результатам Запроса цен, вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует в части поставки товара в течение 12 месяцев с момента его заключения (пункт 10 Документации).

Таким образом, не представляется возможным прийти к выводу о том, что Запрос цен проводится с целью удовлетворения срочной потребности Заказчика, поскольку поставка большей части товаров по договору осуществляется в 2024 году.

Сведения о проведении закупочной процедуры размещены в ЕИС 06.06.2023.

Кроме того, согласно позиции 6517 структурированного плана закупки Заказчика от 06.06.2023 № 2220630868, размещенного в ЕИС, по лоту № 2 Запроса цен планируется осуществление выплаты исполнителю по договору в размере 1 168 693 839 руб. в 2024 году, что составляет 75 % от общего объема обязательств по договору.

Учитывая изложенное, выбор Заказчиком способа осуществления закупки путем проведения Запроса цен противоречит Положению о закупке, поскольку заказчиком не подтверждено наступление условий, которые самостоятельно определены в качестве необходимости проведения Запроса цен и не представлено доказательств, подтверждающих необходимую срочность в удовлетворении потребностей Заказчика по предмету Запроса цен.

Следовательно Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, выразившиеся в ненадлежащем выборе способа проведения закупки, противоречат положениям пунктов 1.3.6, 6.1.1 Положения о закупке, нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Судом отклоняются доводы Заявителя о том, что указание в документации конкретных производителей закупаемых лекарственных средств установлено в связи с исполнением Заказчиком обязательств в рамках государственных контрактов от 23.12.2022 № 67, от 21.03.2023 № 19.

Так, пунктом 2 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться правилами, предусмотренными Законом о закупках, в том числе в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки.

Вместе с тем согласно подпункту «в» пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона о закупках в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно пункту 1 Документации товар в рамках Запроса цен приобретается для исполнения обязательств по заключенным контрактам.

При этом в соответствии с пунктом 8 Документации предложение составляется в строгом соответствии со спецификацией Заказчика (приложение № 1 к Документации (далее - Спецификация)), вместе с тем изменение производителя закупаемого товара недопустимо.

Так, в Спецификации установлены конкретные наименования производителей закупаемых лекарственных средств. Например, положениями Спецификации по лоту № 2 Запроса цен установлена закупка:

1) Лекарственного препарата «НовоРапид ФлексПен» производителя Ново Нордиск А/С (ДАНИЯ);

2) Лекарственного препарата «Апидра СолоСтар» производителя Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ (ГЕРМАНИЯ).

Изучив представленные материалы, Комиссией ФАС России установлено, что государственными контрактами от 23.12.2022 № 67, от 21.03.2023 № 19, во исполнение которых осуществляется Запрос цен, не предусмотрена закупка лекарственных средств конкретных производителей, указанных в Спецификации.

При этом Комиссией ФАС России установлено, что лекарственные средства, закупаемые при проведении Запроса цен, с одним торговым наименованием производятся разными производителями.

Согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств (далее - ГРЛС), ведение которого предусмотрено статьей 33 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств»:

1) Лекарственное средство с торговым наименованием «НовоРапид ФлексПен» производится следующими организациями: «Ново Нордиск А/С (ДАНИЯ)», «Ново Нордиск Продакшн САС (ФРАНЦИЯ)», «Ново Нордиск Продукао Фармасьютика до Бразил Лтда (БРАЗИЛИЯ)», «ООО «Ново Нордиск» (РОССИЯ);

2) Лекарственное средство с торговым наименованием «Апидра СолоСтар» производится следующими организациями: «АО «Санофи Восток» (РОССИЯ), «Санофи-Авентис Дойчланд ГмбХ (ГЕРМАНИЯ)».

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что требование о поставке лекарственных средств производителей, указанных в Спецификации, не соответствует условиям предусмотренными законодательством, а также ограничивает количество участников закупки, способных исполнить обязательства по договору.

Учитывая изложенное, вышеуказанные действия Заказчика противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают положения части 6.1 статьи 3, пункта 3 части 9, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод  Заявителя  о том, что право Заказчика направлять в адрес исполнителя по договору запрос о представлении гарантийного письма от производителя возникает на этапе исполнения договора, в связи с чем данные положения не влияют на допуск участников закупки к участию в Запросе цен, судом отклоняется ввиду следующего. 

Пунктом 2.7 приложения № 3 «Проект договора» к Документации (далее - Проект договора) установлено, что поставщик, при заключении настоящего договора, по требованию Заказчика, предоставляет гарантийное письмо (иной документ) от производителя, подтверждающее полноту поставки.

При этом из буквального толкования указанного требования о предоставлении по требованию заказчика гарантийного письма (иного документа) от производителя, подтверждающее полноту поставки, требование установлено как обязанность и не имеет вариативности ответа.

Довод заявителя о том, что указанное требование предъявляется не к участникам закупки, а лишь к ее победителю на этапе заключения с ним договора и потому не ограничивает количество участников закупки, подлежит отклонению, поскольку решение об участии в закупке принимается ее потенциальными участниками исходя из оценки ими возможности в последующем исполнить свои обязательства по договору надлежащим образом.

В этой связи установление в проекте такого договора необоснованных требований может привести к тому что часть участников, имеющих возможность предложить лучшие условия поставки, откажется от участия в закупке, осознавая невозможность обеспечить представление указанных документов.

Изучив положения Проекта договора, Комиссией ФАС России установлено, что в соответствии с пунктом 2.7 Проекта договора Заказчик при заключении договора с поставщиком вправе направить запрос о предоставлении гарантийного письма (иного документа) от производителя, подтверждающее полноту поставки, в связи с чем возможность заключения договора, по результатам Запроса цен, зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что нарушает принцип равноправия, установленный Законом о закупках.

Кроме того, Комиссией ФАС России установлено, что вышеуказанное требование предъявляется к победителю Запроса цен до заключения договора, при этом отсутствие у победителя Запроса цен гарантийного письма от производителя не свидетельствует о невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Запроса цен, и может быть представлено Заказчику в ходе исполнения такого договора.

Вместе с тем в случае, если победителем закупки является не производитель лекарственных средств, закупаемых в рамках Запроса цен, то представление документов в соответствии с вышеуказанными требованиями ставится в зависимость от волеизъявления третьих лиц, являющихся производителями предлагаемых к поставке товаров, поскольку в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации не установлена обязанность, а также сроки ответа производителя предложенного к поставке товара на запросы участников закупки о представлении соответствующих документов.

Таким образом, Комиссия ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанное положение в Проекте договора, нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии с частью 1 статьи 63 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные размеры оптовых надбавок и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам (без учета налога на добавленную стоимость), установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в соответствии с утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, методикой установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Так, постановлением Правительства Нижегородской области от 20.12.2021 № 1186 «Об установлении предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» (далее - Постановление № 1186) установлен предельный размер оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам (без учета НДС), установленным производителями лекарственных препаратов при фактической отпускной цене производителя свыше 500 рублей - 12 процентов.

Пунктом 2.1 Проекта договора установлено, что предельная оптовая надбавка поставщика на поставляемую продукцию не должна превышать 2,5 % к цене завода-изготовителя. Весь поставляемый товар должен сопровождаться протоколом согласования цен. В цену договора входят: стоимость товара, расходы на его перевозку, страхование, сертификацию, уплату таможенных пошлин, налогов и сборов.

Так исполнение обязательств по условиям, изложенным в пункте 2.1 Проекта договора, возможно только для производителей лекарственных препаратов и их официальных дистрибьюторов, при этом исполнить обязательства по такому договору другому участниками рынка не представляется возможным, поскольку поставка лекарственный средств по условиям, изложенным пунктом 2.1 Проекта договора, является экономически нецелесообразным.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России установила, что положения пункта 2.1 Проекта договора создают преимущественные условия отдельным участникам рынка, а именно производителю и официальному дистрибьютору предлагаемого к поставке товара, что, в свою очередь, приводит к ограничению количества участников закупки.

При этом согласно положениям пункта 23 Документации цена договора не должна превышать НМЦД, в связи с чем установление предельной оптовой надбавки поставщика на поставляемые лекарственные средства ниже уровня, установленного Постановлением № 1186, по мнению Комиссии ФАС России, является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору.

Вместе с тем Заявителем не представлено в материалы дела доказательств, подтверждающих правомерность установления предельной оптовой надбавки поставщика на поставляемую продукцию в размере, установленном Проектом договора.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что  указанные действия Заказчика, установившего в Проекте договора предельную оптовую надбавку поставщика на поставляемую продукцию, не превышающую 2,5 процентов к цене завода-изготовителя, нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 10 Документации установлено, что поставка закупаемого товара осуществляется по плановым, срочным и экстренным заявкам Заказчика к местам оказания услуг, при этом по экстренным заявкам доставка товара должна осуществляться поставщиком в течение 3 часов (Аналогичные положения содержатся в пункте 2.3.3 Проекта договора).

Вместе с тем согласно пункту 2.3 Проекта договора поставщик обязуется поставить товар на основании заявок Заказчика своим транспортом на склад Заказчика, расположенный по адресу: 

<

...>.

При этом по требованию Заказчика, указанному в заявке, поставщик обязуется поставить товар своим транспортом и за свой счет на склад любого медицинского учреждения г. Нижнего Новгорода и Нижегородской области, согласно приложению № 2 к Проекту договора (150 медицинских организаций).

Изучив положения Документации, Проекта договора, Комиссией ФАС России установлено, что пунктами 2.3.1, 2.3.2 Проекта договора установлен порядок направления Заказчиком заявки на поставку товара, в соответствии с которым исполнитель по договору должен в течение 1 рабочего дня подтвердить возможность поставки товара, направив в ответном письме подтверждение либо встречное предложение или отказ от поставки. Вместе с тем поставка товара без соответствующей заявки Заказчика не допускается.

Кроме того, положениями Проекта договора не предусмотрен порядок направления экстренных заявок, поставка товара по которым осуществляется в течение 3 часов (пункт 10 Документации, пункт 2.3.3 Проекта договора), что, в свою очередь, противоречит положениям пункта 2.3.2 Проекта договора.

Также Комиссией ФАС России установлено, что положениями пункта 2.6 Проекта договора установлено, что исполнитель по договору при поставке товара обязан по требованию Заказчика представить документы, предусмотренные Проектом договора, и действующим законодательством Российской Федерации, в связи с чем, по мнению Комиссии ФАС России, требование о поставке товара по экстренной заявке может привести к срыву поставки товара и расторжению договора, ввиду невозможности исполнить обязательства по договору исполнителем.

Вместе с тем представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России не представил сведений и доказательств, подтверждающих обоснованность установления обжалуемого положения Документации, Проекта договора.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла  к обоснованному  выводу, что действия Заказчика, в части установления требования к поставке товара по экстренным заявкам,  противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств следует, что по аналогичным нарушениям в действиях Заказчика антимонопольным органом было вынесено решение от 03.07.2023 № 223ФЗ-247/23.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2023 по делу № А40-225469/23 Заказчику отказано в удовлетворении заявленных требований о признании решения ФАС России от 03.07.2023 № 223ФЗ-247/23 незаконным. 

Учитывая вышеизложенное, судом не усматривается оснований для признания незаконным предписания ФАС России № 223ФЗ-247/23 от 03.07.2023, выданного на основании решения ФАС России от 03.07.2023 № 223ФЗ-247/23, которое в рамках дела № А40-225469/23 судом незаконным не признано. 

На основании изложенного, а также имеющихся в материалах дела доказательств суд приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемых  решения ФАС России № 223ФЗ-248/23 от 03.07.2023 и  предписания № 223ФЗ-247/23 от 03.07.2023.   

Следовательно, в данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований заявителя.

При указанных обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.64, 65, 66, 71, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству в удовлетворении заявления ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРЕДПРИЯТИЯ НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ "НИЖЕГОРОДСКАЯ ОБЛАСТНАЯ ФАРМАЦИЯ"  отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок после его принятия в Девятый арбитражный  апелляционный суд.

Судья                                   Г.Н. Папелишвили