Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-153588/19-92-1295

г. Москва

05 августа 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев  в открытом судебном заседании дело по заявлению Управления Роскомнадзора по Иркутской Области 

ответчик:   ПАО «Мегафон»

о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 04.06.2019 г. № АП-38/03/638

при участии в судебном заседании:

от заявителя: неявка, извещено; 

от ответчика: неявка, извещено;

У С Т А Н О В И Л:

Управление Роскомнадзора по Иркутской Области обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ПАО «Мегафон» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении т 04.06.2019 г. № АП-38/03/638.

В судебное заседание не явились представители сторон, извещенные надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, 156 АПК РФ в их отсутствие.

Дело рассмотрено при отсутствии возражений сторон в порядке ст. 137 АПК РФ, п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству».

Исследовав материалы дела,  оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Иркутской области (далее - Управление Роскомнадзора) на основании п.п. 7.10, 8.1, п. 8.3 Положения об Управлении Роскомнадзора, утвержденного приказом Роскомнадзора РФ от 25.01.2016 г. № 15 (далее - Положение о территориальном органе), в соответствии с Федеральным законом от 02.05.2006 № 59-ФЗ (ред. от 03.11.2015) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации», в результате анализа (рассмотрения) обращения гр. ФИО2 от 16.04.2019 г. вх. № 01-02-08-477/38, установлено следующее:

ПАО «МегаФон» является владельцем лицензии № 162715 от 03.07.2015 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 162715), лицензии № 170607 от 21.05.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 170607), лицензии № 162691 от 25.07.2012 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Лицензия № 162691).

07.05.2019 в 17:00 по адресу Управления Роскомнадзора по Иркутской области: 

<

...>, в ходе анализа обстоятельств, изложенных в обращении абонента ПАО «МегаФон» ФИО2 (вх. № 01-02-08-477/38 от 16.04.2019), и документов, представленных оператором связи ПАО «МегаФон» (вх. № 5445/38 от 30.04.2019, вх. № 5587/38 от 07.05.2019) о подключении оператором связи ПАО «МегаФон» не заказанных услуг без ведома и согласия абонента, установлено: абоненту ФИО2 на абонентский номер 

<

***> 16.04.2019 в 10:09 часов подключена услуга «Плати, когда удобно». При этом абонент ФИО2 согласие на подключение данной услуги оператору связи ПАО «МегаФон» не давал. Оператор связи ПАО «МегаФон» до момента подключения данных услуг в полном объеме не довел до абонента Савицкого информацию о кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу.

В соответствии с пп. 36 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» оказание услуг связи подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с п. 5 раздела XI Постановления Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» к перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи относится оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пп. «а» п. 24 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Расчеты за оказанные абоненту услуги осуществляются оператором связи. -В соответствии с п. 8 ст. 68 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» операторы   связи   несут   ответственность   перед   абонентами   за   нарушение   требований, установленных пунктом 5 статьи 44 настоящего Федерального закона, при подключении и предоставлении иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

Исходя из положений, указанных в п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента. И даже если имело место быть активация кнопки самим Абонентом, эта активация могла произойти как случайным касанием, так и необязательно абонентом. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В нарушение абз. 3 п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ оператор связи ПАО «МегаФон» подключил контент-услуги абоненту ФИО2 на абонентский номер 

<

***> без предварительного полного информирования абонента о лице, предоставляющем конкретную услугу, и о кратком содержании данной услуги. Таким образом, до подключения услуг, оператор связи обязан предоставить абоненту всю информацию о подключаемой дополнительной услуге и получить от абонента согласие на оказание ему данной услуги. Так как «Правила оказания услуг телефонной связи» касаются исключительно оператора связи и абонента, согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи. В данном случае оператор связи допустил подключение дополнительных услуг абоненту без получения на то его согласия: информация о действиях, совершенных именно абонентом ФИО2, о том, что подписка была осуществлена самим абонентом, какую именно услугу он заказал - отсутствует, сведений о содержании информации не представлено, что подтверждается информацией, представленной оператором связи ПАО «МегаФон» (вх. № 5445/38 от 30.04.2019, вх. № 5587/38 от 07.05.2019).

Доказательств, свидетельствующих о соблюдении требований, предусмотренных п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, оператор связи ПАО «МегаФон» не представил.

Общая информация доведена до сведения абонентов на интернет-страницах. Однако даже ознакомившись с указанной информацией о предоставлении дополнительной (контент) услуги абонент не получает от оператора связи полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, а именно: не получает информацию о кратком содержании данной услуги, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу. Кроме того, ознакомление абонента с информацией на указанной интернет - странице не означает получение оператором связи согласия от абонента на подключение дополнительной услуги.

Оператором связи ПАО «МегаФон» нарушены:

-п. 1 ст. 46 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

-п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

-п. 8 ст. 68 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ;

-п.п. «а» п. 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 09 декабря 2014 г. № 1342;

-п. 5 раздела XI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи», утвержденного постановлением Правительства РФ от 18.02.2005г. №87;

-п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 162715;

-п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 170607;

-п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 162691.

Таким образом, оператор связи - ПАО «МегаФон» уклонился от обязанности получения согласия на подключение дополнительной услуги и допустил подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи и без предоставления абоненту полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, а также до получения согласия абонента не предоставил ему информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Между тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Суд, установив, что выявленное административное правонарушение не является длящимся, пришел к выводу о том, что срок давности привлечения к ответственности истек. 

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за исключением нарушений законодательства, прямо перечисленных в указанном пункте.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта. Административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Учитывая, что моментом совершения правонарушения в рассматриваемом случае является утрата отправления и указанное правонарушение не является длящимся, то установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ трехмесячный срок давности привлечения к административной ответственности на момент принятия решения судом первой инстанции истек.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 16.10.2018 N 305-АД18-8292 по делу N А40-179551/2017.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", следует, что при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли сроки, установленные частью 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ. Учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности не подлежит восстановлению, суд в случае его пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статья 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).

Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.03.2015 N 308-АД14-5086 указал, что из системного толкования части 1 статьи 4.5, пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что истечение срока давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим возобновление производства по делу об административном правонарушении, по истечении данного срока вопрос об административной ответственности лица, в отношении которого производство по делу прекращено, обсуждаться не может.

Объектом вмененного предпринимателю административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Поскольку предприятию вменяется правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, то есть правонарушение в сфере лицензионного законодательства, то срок давности привлечения к административной ответственности за совершенное деяние согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ составляет три месяца со дня совершения административного правонарушения.

Аналогичная позиция содержится в п. 28 Обзора практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017).

Поскольку правонарушение не является длящимся, оснований для определения срока давности привлечения к ответственности с момента выявления правонарушения органом, уполномоченным на составление протокола об административном правонарушении, не имеется.

Согласно протокола об административном правонарушении, время и дата совершения административного правонарушения:  16.04.2019г.

Все сомнения толкуются в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, перечислены в статье 24.5 КоАП РФ. В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая изложенное, суд не находит оснований для удовлетворения заявления о привлечении ПАО «Мегафон» к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 04.06.2019 г. № АП-38/03/638.

На основании ст. ст. 1.5, 2.1, 4.1-4.5, 19.5, 24.5, 28.2, 29.10 КоАП РФ, руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления Управления Роскомнадзора по Иркутской Области к ПАО «Мегафон» о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении т 04.06.2019 г. № АП-38/03/638.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Уточкин И.Н.