ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-15226/2017

19 июня 2019 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  11 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объёме  19 июня 2019 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей  Веревкина А. В., Рожкова Д. Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания             ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5787/2019) общества с ограниченной ответственностью «ЭКО» и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6125/2019) Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры на решение от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-15226/2017 (судья Агеев А. Х.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ЭКО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Департаменту государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, общества с ограниченной ответственностью «ЮграЭкосервис», акционерного общества «Нижневартовский завод вентиляционных и металлических изделий «Венкона», о взыскании 19 820 990 руб., 

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «ЭКО» – ФИО2 (по доверенности от 24.04.2019 сроком действия на один год), 

от Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры – ФИО3 (по доверенности от 10.10.2018 № 75-дд сроком действия по 31.12.2019), 

от Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры – ФИО4 (по доверенности от 01.01.2019 № 1 сроком действия до 31.12.2019), ФИО5 (по доверенности от 01.01.2019 № 3 сроком действия до 31.12.2019),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭКО» (далее – ООО «ЭКО») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с исковым заявлением к Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – Депнедра и природных ресурсов Югры) о взыскании 19 820 990 руб. упущенной выгоды.

            Определениями от 29.09.2017, от 24.01.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее УФАС по ХМАО-Юрге), общество с ограниченной ответственностью «Югра-Экосервис» (далее – ООО Югра-Экосервис»), акционерное общество «Нижневартовский завод вентиляционных и металлических изделий «Венкона» (далее – АО «НЗВМ «Венкона»). 

На основании определения от 11.12.2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечён Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа – Югры (далее – Депгосзаказа Югры).

Решением от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-15226/2017 исковые требования удовлетворены частично. С Депнедра и природных ресурсов Югры в пользу ООО «ЭКО» взыскано                5 669 638 руб. 47 коп. убытков (упущенной выгоды), а также 34 927 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований к Депгосзаказа Югры отказано. С ООО «ЭКО» в пользу Депнедра и природных ресурсов Югры взысканы расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 129 885 руб. 25 коп. По результатам зачёта взысканных сумм с Депнедра и природных ресурсов Югры в пользу ООО «ЭКО» взысканы убытки в размере 5 574 680 руб. 40 коп. Этим же решением с депозитного счёта арбитражного суда перечислено Тюменскому региональному отделению Российского общества оценщиков 330 000 руб., поступивших на депозитный счёт суда в счёт оплаты экспертизы (денежное обеспечение) по делу                  № А75-15226/2017, в том числе: 100 000 руб., поступивших 24.04.2018 от ФИО6 и 230 000 руб., поступивших по платёжному поручению                       от 27.08.2018 № 1810 от Депнедра и природных ресурсов Югры. С ООО «ЭКО» в пользу Тюменского регионального отделения Российского общества оценщиков взыскано 20 000 руб. в счёт расходов на проведение судебной экспертизы в рамках дела № А75-15226/2017.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ЭКО» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении исковых требований в полном объёме. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что при вынесении судебного решения не учтено, что Депнедра и природных ресурсов Югры не исполнил требования, указанные в определении суда от 11.10.2018, и не представил сведения о доставке до места оказания услуг бригад работников, снаряжения, оборудования и материалов, хотя фактически знал, о том, что для выполнения работ использовался, в том числе, и наземный вид транспорта. В связи с этим в заключении эксперта содержатся недостоверные сведения об использовании вертолётного транспорта как единственно возможного способа доставки до места оказания услуг. Кроме того, в названном заключении содержится два вывода по поставленному перед экспертом вопросу, а именно указана действительная рыночная стоимость выполнения работ в размере 30 660 000 руб. и себестоимость работ в размере 23 820 000 руб., что также допускает неоднозначное толкование, и не позволяет определить наиболее точную сумму для взыскания упущенной выгоды. Пояснительная записка к заключению эксперта даёт неоднозначное толкование ответов на вопросы и не отвечает на вопрос о цене работ на скважинах при использовании наземного транспорта для доставки работников и материалов. По мнению апеллянта, информационный отчёт ООО «Югра-Экосервис» о выполнении работ на 23 скважинах не представлен ответчиком преднамеренно, с целью снижения размера упущенной выгоды. Экспертом при составлении заключения использовались наиболее дорогие модели вертолётов, что также не корректно отображает затраты истца на выполнение перевозок к местам выполнения работ. Заявитель жалобы считает, что судом не исследованы все доказательства, имеющиеся в материалах дела.

 

Депнедра и природных ресурсов Югры, обжалуя законность состоявшегося судебного акта, просит в апелляционной жалобе его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО «ЭКО» к Депнедра и природных ресурсов Югры в полном объёме. По мнению подателя жалобы, при вынесении решения допущены нарушения норм материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, содержащиеся в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела, Истцом не представлены доказательства реальности получения дохода (наличия приготовлений для извлечения дохода, проведения приготовлений, договорённостей с контрагентами), размера упущенной выгоды, доказательства того, что технология проведения работ (последовательность, оборудование, материалы, маршруты доставки груза) позволяла реально (достоверно) получить доход при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом на выполнение работ на 23 скважинах, при обычных условиях гражданского оборота, если бы истец не утратил для этого возможность. Заявитель жалобы считает, что расчёт упущенной выгоды не подтверждён документально и носит предположительный характер. Департамент возражал против назначения оценочной экспертизы, указав, что способом, который разработал истец, невозможно в реальности исполнить работы, предлагал поставить данные вопросы эксперту при проведении экспертизы, а также возражал против постановки перед экспертом вопроса об определении рыночной стоимости. Суд не указал мотивы, по которым отклонил вопросы, предложенные Департаментом на рассмотрение эксперту. Также податель жалобы указывает, что большинство маршрутов, разработанных экспертом, в реальности невозможно исполнить, следовательно, выводы эксперта об определении себестоимости работ (услуг) по выполнению контракта не являются достоверными (реальными), в большинстве своём носят предположительный характер; заключение является не допустимым доказательством, поскольку не подтверждает размер расходов истца с учётом индивидуальных характеристик его ресурсов, которые были бы задействованы при выполнении работ в случае заключения контракта с ним.

ООО «ЭКО» представило возражения на апелляционную жалобу Депнедра и природных ресурсов Югры (вх. от 28.05.2019 № 25004), которые приобщены к материалам дела.

28 мая 2019 года от ООО «ЭКО» поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых просит исключить из расчёта упущенной выгоды налог на добавленную стоимость (далее – НДС), указав, что расчёт суммы упущенной выгоды на стр. 10 решения является ошибочным, суд указывает на сумму 23 821 798 руб. без НДС, в то время как фактически НДС в ней имеется. Также истец заявил ходатайства:

- об истребовании в Депнедра и природных ресурсов Югры оригинала информационного отчёта ООО «Югра-Экосервис» о выполнение работ на 23 скважинах;

- о назначении дополнительной оценочной экспертизы и о приобщении  к материалам дела запроса эксперту о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Истец просит проведение повторной экспертизы поручить эксперту Тюменского регионального отделения «Российского общества оценщиков» ФИО7. На разрешение эксперта поставить следующий вопрос: определить себестоимость работ (услуг) или сумму затрат на выполнение работ, оказание услуг без учёта добавленной стоимости (прибыли от реализации работ исполнителем) на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр, за счёт средств бюджета Депнедра и природных ресурсов Югры в соответствии с конкурсной документацией по состоянию на 01.06.2016 с учётом информационного отчёта ООО «Югра-Экосервис»  о выполнении работ на 23 скважинах, который не был предметом исследования при производстве экспертизы и не был учтён экспертом при расчётах, но имеется в материалах дела. По чеку-ордеру от 29.05.2019 за проведение дополнительной экспертизы  по делу на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда внесены денежные средства в сумме 100 000 руб.

Депнедра и природных ресурсов Югры в отзыве на апелляционную жалобу, дополнение к жалобе (вх. от 04.06.2019 № 26571) просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «ЭКО», а также в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательства, о назначении дополнительной оценочной судебной экспертизы.

5 июня 2019 года от Депнедра и природных ресурсов Югры поступили дополнения к апелляционной жалобе (вх. № 26615).

В судебном заседании представитель ООО «ЭКО» поддержал доводы, изложенные в свой апелляционной жалобе, дополнениям к ней, возражениях на жалобу Депнедра и природных ресурсов Югры; просит удовлетворить вышеуказанные ходатайства. 

Представитель Депнедра и природных ресурсов Югры в заседании суда апелляционной инстанции возразил на доводы апелляционной жалобы ООО «ЭКО» по основаниям, изложенным в письменном отзыве, поддержал заявленные в своей жалобе и дополнениям к ней доводы, возражает против удовлетворения заявленных истцом ходатайств.

Представитель Депгосзаказа Югры поддержал доводы апелляционной жалобы Депнедра и природных ресурсов Югры, просит отказать в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств, приобщении к материалам дела дополнительного доказательства и о назначении по делу дополнительной экспертизы.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ). 

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приобщения письма исх. от 24.04.2019 № 09 к материалам дела. Данный документ подлежит возврату ООО «ЭКО».

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации                     от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции».

Учитывая, что дополнения к апелляционной жалобе и приложенный к нему документ поступили в арбитражный суд в электронном виде, дополнительный документ не подлежит возврату истцу на бумажном носителе.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции. 

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО «ЭКО» об истребовании доказательств, поскольку безусловных оснований для истребования документа не приведено; должная оценка обстоятельств настоящего спора возможна, исходя из имеющихся в деле доказательств.  

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ  при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учётом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В соответствии со статьёй 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1)

С учётом приведённых ООО «ЭКО» доводов относительно проведённой в рамках настоящего дела судебной экспертизы, оценка которым возможна при рассмотрении апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, предоставленных в заседании суда апелляционной инстанции, коллегия суда не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы, ходатайство истца о назначении по делу дополнительной оценочной судебной экспертизы удовлетворению не подлежит.

УФАС по ХМАО-Юрге, ООО Югра-Экосервис», АО «НЗВМ «Венкона», привлечённые к участию в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев апелляционные жалобы и дополнения к ним, возражения, отзыв на жалобу, материалы дела, заслушав представителей ООО «ЭКО», Депнедра и природных ресурсов Югры, Депгосзаказа Югры, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.04.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru организатором торгов опубликовано извещение и конкурсная документация о проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение работ на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа – Югры. Заказчиком указанного конкурса является Депнедра и природных ресурсов Югры, уполномоченным органом (организатором торгов) выступает Депгосзаказа Югры.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 06.05.2016 на открытый конкурс представлены три заявки: АО «НЗВМ «Венкона», ООО «ЭКО», ООО Югра-Экосервис».

По результатам открытого конкурса между Депнедра и природных ресурсов Югры и победителем открытого конкурса ООО «Югра-Экосервис» заключён государственный контракт на выполнение работ от 06.06.2016 № 06/16.01 на выполнение работ на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа – Югры.

Не согласившись с результатами открытого конкурса, ООО «ЭКО» обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры с заявлением к Депнедра и природных ресурсов Югры, Депгосзаказа Югры и ООО «Югра-Экосервис» о признании недействительным вышеназванного открытого конкурса и государственного контракта на выполнение работ от 06.06.2016 № 06/16.01, заключённого между Депнедра и природных ресурсов Югры и ООО «Югра-Экосервис».

Решением от 26.07.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-6987/2016, оставленным без изменения постановлением от 27.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ООО «ЭКО» удовлетворены, торги, а также заключённый по их итогам государственный контракт, признаны недействительными, действие государственного контракта на выполнение работ от 06.06.2016 № 06/16.01 прекращено на будущее время.

Постановлением от 16.02.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые по делу № А75-6987/2016 судебные акты оставлены без изменения.

Полагая, что в связи с незаконными действиями Депнедра и природных ресурсов Югры истец не смог получить доход, который мог бы получить, если бы конкурс был проведён без нарушений, истец предъявил настоящий иск в арбитражный суд (с дальнейшим уточнением).

13.03.2019 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Статьёй 12 ГК РФ установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путём возмещения убытков.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьёй 15 ГК РФ, в силу которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. 

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации               от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» (далее – постановление № 25), указано, что, применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством. 

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учётом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 постановления № 25).

В силу пункта 14 постановления № 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с её возмещением, следует принимать во внимание, что её расчёт, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика возлагается обязанность доказать, что вред причинён не по его вине.

При этом применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения требования о взыскании убытков, влечёт за собой отказ в удовлетворении заявленного требования.

В силу части 1 статьи 64, статьи 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции, с учётом фактических обстоятельств спора, пришёл к выводу о наличии предусмотренных гражданским законодательством общих оснований для взыскания убытков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как указано выше, вступившим в законную силу решением от 26.07.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-6987/2016, торги, а также заключённый по их итогам государственный контракт, признаны недействительными, действие государственного контракта на выполнение работ от 06.06.2016 № 06/16.01 на выполнение работ на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа – Югры прекращено на будущее время.

При рассмотрении дела № А75-6987/2016 суд, по результатам исследования и правовой оценки документам, содержавшимся в составе заявок ООО «ЭКО» и                   ООО «Югра-Экосервис», пришёл к выводу о том, что спорные торги проведены с нарушением действующего законодательства, при верном осуществлении оценки заявок участников итоговый рейтинг ООО «ЭКО» должен составлять 86 баллов, что соответствует первому месту. 

Согласно части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации, что учитывается судом при рассмотрении настоящего спора.

Как верно отметил суд первой инстанции, в случае проведения торгов без нарушения действующего законодательства, победителем торгов должен был стать участник – ООО «ЭКО», следовательно, именно с ним Депнедра и природных ресурсов Югры должен был заключить государственный контракт. Следовательно, проведение торгов с нарушением действующего законодательства привело к нарушению прав истца на заключение государственного контракта, в том числе, и на получение прибыли (упущенной выгоды), на которую истец вправе был рассчитывать в результате заключения с ним контракта.

Вопреки апелляционной жалобе Депнедра и природных ресурсов Югры, доводы о неверной оценке документов ООО Югра-Экосервис» при рассмотрении заявок на торги, являлись предметом апелляционного и кассационного обжалования в рамках дела № А75-6987/2016, что прямо следует из существа соответствующих жалоб. 

Соответственно, при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции, исходя из фактических обстоятельств спора, обоснованно пришёл к выводу о наличии предусмотренных гражданским законодательством общих оснований для взыскания ущерба (убытков в виде упущенной выгоды).

Согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности (пункт 4 постановления № 7).

В целях разрешения возникших разногласий о размере упущенной выгоды определением от 10.09.2018 назначена судебная экспертиза, производство по которой поручено Тюменскому региональному отделению Российского общества оценщиков (

<

...>) в лице эксперта ФИО7.

Перед экспертом поставлен вопрос: «Определить действительную рыночную стоимость работ (услуг) на выполнение работ на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в соответствии с конкурсной документацией».

Согласно выводам, изложенным в заключении № 008, действительная рыночная стоимость работ (услуг) на выполнение работ на 23 скважинах, пробурённых в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в соответствии с конкурсной документацией по состоянию на 01.06.2016 составляет 30 660 000 руб. (без НДС); себестоимость работ (услуг) или сумма затрат на выполнение работ, оказание услуг без учёта добавленной стоимости (прибыли от реализации работ исполнителем) на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счёт средств бюджета Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа – Югры, в соответствии с конкурсной документацией по состоянию на 01.06.2016 г. составляет 23 821 798 рублей (без НДС). 

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведённых исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объёме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлечёнными для проведения экспертизы.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая во внимание выводы эксперта, содержащиеся в заключении, пришёл к выводу о том, что указанное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, и признал его надлежащим доказательством по делу. Доказательственное значение проведённой судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности, в том числе с иными представленными в материалы деда, документами.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация эксперта подтверждена; отводов эксперту не заявлено. 

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования № 008 требований действующего законодательства, не представлено. 

Суд первой инстанции определил размер убытков в размере 5 669 638 руб. 47 коп. (без НДС), исходя из предложенной истцом стоимости контракта (без учёта НДС) и определённой экспертом себестоимости работ (услуг) или сумма затрат на выполнение работ, оказание услуг без учёта добавленной стоимости (прибыли от реализации работ исполнителем) на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр.

Вопреки доводам жалобы ООО «ЭКО» о двойном вычете суммы НДС, произведённый судом первой инстанции расчёт убытков является верным, арифметически обоснованным в части используемых в формуле двух величин, каждая из которых рассчитана без НДС; эксперт при установлении себестоимости в рамках затратного подхода исходил из сведений о стоимости транспортных услуг, топлива с учётом НДС, что не свидетельствует о неверном расчёте суда, поскольку в формуле использован показатель себестоимости без учёта НДС.

Отклоняются доводы апелляционной жалобы ООО «ЭКО» со ссылкой на завышение затрат на доставку техники; статьёй 65 АПК РФ на истца возложена обязанность доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование иска; истец, обращаясь с настоящим иском в суд, имел объективную возможность определить способ доставки оборудования и спецтехники к месту проведения работ, предложить данный способ к экспертному исследованию; между тем, транспортные расходы с использованием вертолётного транспорта заявлены непосредственно              ООО «ЭКО»; по убеждению суда, использование истцом права заявления ходатайств приводит к перераспределению бремени доказывания. 

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьёй 71 АПК РФ в полном объёме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ООО «ЭКО» в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Депнедра и природных ресурсов Югры судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как Департамент в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождён.

ООО «ЭКО» по чеку-ордеру внесло на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда 100 000 руб. за проведение экспертизы по делу № А75-15226/2018.

Поскольку Восьмым арбитражным апелляционным судом отказано в назначении судебной экспертизы по делу, денежные средства подлежат возврату плательщику с депозитного счёта суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры по делу № А75-15226/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭКО»                               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) с депозитного счёта Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 100 000 руб., внесённые по чеку-ордеру от 29.05.2019.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

 

Председательствующий

 

Е. В. Аристова

Судьи

 

А. В. Веревкин

Д. Г. Рожков