1003/2018-21753(2) 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа 

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru  тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А58-10626/2017

05 октября 2018 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2018 года.  Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2018 года.  

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе: председательствующего Кадниковой Л.А., судей: Сонина А.А., Шелёминой М.М., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем  видеоконференц-связи помощником судьи Кулик А.А.,  

с участием судьи Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), осуществляющего  организацию видеоконференц-связи, Гуляевой А.В., при ведении протокола отдельного  процессуального действия секретарём судебного заседания Сидоровой О.А.,  

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи  в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) представителей публичного  акционерного общества «Якутскэнерго» Пестрякова М.В. (доверенность от 31.07.2017),  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия)  Ефремовой А.В. (доверенность от 19.12.2017), Окружной администрации г. Якутска  Жирковой Г.Р. (доверенность от 09.01.2018), муниципального общеобразовательного  бюджетного учреждения «Средняя общеобразовательная школа № 1 Горохова Т.Н.  (приказ о назначении),  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу публичного  акционерного общества «Якутскэнерго» на решение Арбитражного суда Республики Саха  (Якутия) от 12 апреля 2018 года по делу № А58-10626/2017, постановление Четвёртого  арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 года по тому же делу (суд первой  инстанции: Устинова А.Н.; суд апелляционной инстанции: Басаев Д.В., Желтоухов Е.В.,  

Каминский В.Л.), установил: 

публичное акционерное общество «Якутскэнерго» (г. Якутск, ИНН 1435028701,  ОГРН 1021401047260, далее – ПАО «Якутскэнерго», общество) обратилось в  Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной  антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган,  Якутское УФАС России) о признании незаконным решения от 05.10.2017 по делу  

 № 03-36/17А о нарушении антимонопольного законодательства.  

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное  общеобразовательное бюджетное учреждение «Средняя общеобразовательная школа № 1»  городского округа «город Якутск» (далее – МУП «СОШ № 1»), муниципальное  автономное общеобразовательное учреждение городского округа «город Якутск» «Саха  политехнический лицей» (далее - лицей), Окружная администрация города Якутска (далее  - администрация).  

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года в  удовлетворении заявленных требований отказано.  

Постановлением Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018  года решение суда от 12 апреля 2018 года оставлено без изменения.  

В кассационной жалобе ПАО «Якутскэнерго» ставит вопрос о проверке  законности судебных актов по мотивам неправильного применения судами части 1  статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее –  Закон о защите конкуренции), неприменения положений пункта 3 части 1 статьи 10  данного закона; считает, что действия общества, квалифицированные антимонопольным  органом как злоупотребление доминирующим положением, были вызваны неисполнением  обязанности государственного органа по утверждению повышающих коэффициентов.  

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что суды признали  доминирующим положение общества на товарном рынке услуг по передаче тепловой  энергии. Однако, как отмечает заявитель, в соответствии со статьёй 17 Федерального  закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении)  передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора  оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключённого  теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.  

МОБУ «СОШ № 1» и МАОУ «Саха политехнический лицей» не являются  теплоснабжающими или теплосетевыми организациями. Общество с указанными  учреждениями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии не заключало.  

Между сторонами заключены договоры (муниципальные контракты)  энергоснабжения. Условие о применении повышающего коэффициента согласовано в  пункте 4.9 договоров энергоснабжения и касается нарушения режима потребления  тепловой энергии. Отношения по энергоснабжению урегулированы в статье 15 Закона о  теплоснабжении, в соответствии с которой потребители тепловой энергии приобретают  тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по  договору теплоснабжения.  

Таким образом, по мнению ПАО «Якутскэнерго», нарушение было совершено на  рынке реализации (продажи, поставки) тепловой энергии и не имеет отношения к рынку  передачи тепловой энергии.  

Деятельность по реализации тепловой энергии и по оказанию услуг по передаче  тепловой энергии разделяются как в соответствии с пунктом 18 статьи 2 Закона о  теплоснабжении, так и в соответствии с установленными кодами ОКВЭД (коды ОКВЭД  (ОК-02 2014 Ред.2)).  

Заявитель со ссылкой на статьи 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ  «О естественных монополиях» (далее – Федеральный закон № 147-ФЗ) полагает, что  услуги по реализации тепловой энергии не относятся к сфере деятельности субъектов  естественных монополий.  

Как указывает заявитель кассационной жалобы, Якутским УФАС России при  вынесении решения по делу № 03-36/17А, а также судами двух инстанций при  рассмотрении жалоб общества допущены существенные нарушения – некорректно  определены параметры товарного рынка, на котором допущено нарушение, а,  следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил  из заведомо ложных обстоятельств, не произвел надлежащий анализ состояния  конкуренции в соответствии с приказом ФАС России № 220 от 28.04.2010.  

Общество просит судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт  о признании незаконным решения антимонопольного органа.  

В отзывах на кассационную жалобу третьи лица (администрация, МОБУ «СОШ 

 № 1», МАОУ «Саха политехнический лицей», Якутское УФАС России) просят оставить  судебные акты без изменения.  

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании представитель поддержал доводы кассационной жалобы. Представители Якутского УФАС России, МОБУ «СОШ № 1», администрации считают судебные акты законными. 

МАОУ «Саха политехнический лицей» о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещено надлежащим образом (информация в сети Интернет на  сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражный дел» -  kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского  округа не направило, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.  

Проверив правильность применения судами двух инстанций норм материального и  процессуального права по делу и исходя из доводов кассационной жалобы и отзывов  относительно жалобы, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа пришел к  следующим выводам по делу.  

Как следует из материалов дела и установлено судами двух инстанций, между ПАО  «Якутскэнерго» (теплоснабжающая организация) и МОБУ СОШ N 1 (муниципальный  заказчик) заключен муниципальный контракт энергоснабжения № 10322 от 27.02.2017.  

Согласно условиям договора, теплоснабжающая организация обязалась  осуществлять поставку тепловой энергии, оказывать услуги по ее передаче, а также иные  услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения тепловой энергией  муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется оплачивать  приобретаемую тепловую энергию и оказанные услуги.  

Пунктом 4.9 договора установлено, что в определенных случаях объём  отпущенной тепловой энергии определяется с учётом повышающего коэффициента «У».  

Аналогичные условия о применении повышающего коэффициента «У» содержатся  также в муниципальном контракте энергоснабжения № 10306 от 01.11.2016 , заключённом  между ПАО «Якутскэнерго» и МАОУ «Саха политехнический лицей».  

В Якутское УФАС России поступила жалоба МОБУ «СОШ N 1» о проведении  проверки законности действий поставщика ПАО «Якутскэнерго», занимающего  доминирующее положение на рынке, по признакам нарушений Закона о защите  конкуренции.  

05.10.2017 решением комиссии Якутского УФАС России по делу № 03-36/17А о  нарушении антимонопольного законодательства ПАО «Якутскэнерго» признано  нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (п. 1); в связи с действиями  общества по перерасчету потребленной заявителем, заинтересованным лицом тепловой  энергии за периоды применения повышающего коэффициента «У» и исключению условия  муниципального контракта о применении повышающего коэффициента «У» обязательное  для исполнения предписание о совершении действий, направленных на прекращение  нарушения, не выдавалось.  

Общество оспорило решение антимонопольного органа в Арбитражном суде  Республики Саха (Якутия).  

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды двух  инстанций исходили из того, что общество допустило злоупотребление доминирующим  положением, поскольку применяло при расчётах за потреблённую тепловую энергию  повышающий коэффициент «У» к фактическим объёмам потребления тепловой энергии  при нарушении режима теплопотребления; суды указали, что в соответствии с  действующим законодательством при нарушении режима потребления тепловой энергии  теплоснабжающие организации, в том числе ПАО «Якутскэнерго», не имеют права  самостоятельно определять повышающие коэффициенты при расчетах за тепловую  энергию.  

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим  признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на  товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

Согласно статьям 3, 4 Федерального закона № 147-ФЗ услуги по передаче тепловой  энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.  

В этой связи суды, вслед за соответствующим выводом в решении  антимонопольного органа, признали, что наличие доминирующего положения у ПАО  «Якутскэнерго» на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории ГО  «город Якутск» бесспорно; общество злоупотребило этим положением.  

Между тем, выводы судов о злоупотреблении обществом его доминирующим  положением в качестве субъекта естественной монополии на рынке услуг по передаче  тепловой энергии не основаны на установленных по делу обстоятельствах и являются  преждевременными.  

Из материалов дела видно, что злоупотребление выразилось в действиях общества  в виде применения им повышающих коэффициентов к фактическим объёмам потребления  тепловой энергии при нарушении режима теплопотребления МОБУ «СОШ № 1» и МАОУ  «Саха политехнический лицей».  

Названные муниципальные учреждения, как установили суды, являются  потребителями тепловой энергии по договорам энергоснабжения.  

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия  занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых  являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)  ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере  предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.  

По смыслу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются  упомянутые действия на том товарном рынке, на котором хозяйствующий субъект  занимает доминирующее положение и может, соответственно, им злоупотребить.  

Суды установили доминирующее положение общества на товарном рынке услуг по  передаче тепловой энергии (статья 4 Федерального закона № 147-ФЗ).  

По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя  теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически  связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых  сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами  требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и  передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой  энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а  теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги (пункт 56  постановления Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 № 808 «Об  организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в  некоторые акты Правительства Российской Федерации»).  

Между тем суды пришли к выводам о том, что обществом заключены договоры с  МОБУ «СОШ № 1», и МАОУ «Саха политехнический лицей» как с потребителями  тепловой энергии в рамках Закона о теплоснабжении.  

При таких условиях заслуживает внимания довод заявителя кассационной жалобы  о том, что выявленное нарушение было совершено на рынке реализации (продажи,  поставки) тепловой энергии.  

Суды, признав доминирующим положение общества на рынке передачи тепловой  энергии, должны были обсудить вопрос о том, могло ли общество злоупотребить  доминирующим положение именно на рынке услуг по передаче тепловой энергии, если по  существу оно действовало в рассматриваемых обстоятельствах согласно условиям  договоров энергоснабжения как теплоснабжающая организация (а не теплосетевая  организация).  

Данные обстоятельства судами не устанавливались, хотя они имеют существенное  значение для правильного рассмотрения спора. В связи с этим выводы судов о  злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке услуг по передаче  тепловой энергии, при том, что оно осуществляло в спорной ситуации поставку тепловой  энергии, противоречивы и не основаны на установленных по делу обстоятельствах и  имеющихся в деле доказательствах.  

При таких условиях на основании частей 1, 2 статьи 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции и  постановление суда апелляционной инстанции как не основанные на установленных  фактических обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах подлежат отмене, а  дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд  Республики Саха (Якутия).  

При новом рассмотрении дела суду необходимо установить по характеру  вменяемого обществу нарушения, на каком товарном рынке нарушение было допущено:  на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии или на товарном рынке услуг по  реализации (продажи, поставки) тепловой энергии; занимает ли общество доминирующее  положение также и на рынке услуг по реализации (продажи, поставки) тепловой энергии;  имеются ли в связи с установленным основания для квалификации выявленного  нарушения как злоупотребления доминирующим положением на соответствующем  товарном рынке.  

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 12 апреля 2018 года по  делу № А58-10626/2017, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда  от 22 июня 2018 года по тому же делу отменить.  

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Саха  (Якутия).  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не  превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей  291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий Л.А. Кадникова  

Судьи А.А. Сонин 

М.М. Шелёмина