ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А28-11809/2019

г. Киров

15 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - ФИО3, действующего на основании доверенности от 02.03.2020;

представителя ответчика - ФИО4, действующего по доверенности от 13.01.2020 № 11;

представителя общества с ограниченной ответственностью «Столовая № 1», общества с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» - ФИО5, действующего соответственно по доверенностям от 02.03.2020;

представителя общества с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг» - ФИО6, действующей по доверенности от 02.03.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 по делу № А28-11809/2019, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Столовая № 1», общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание», общество с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг» 

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (далее – заявитель, Общество, ООО «Технология диетического питания») обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 (резолютивная часть оглашена 23.05.2019).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Столовая № 1» (далее – ООО «Столовая № 1»), общество с ограниченной ответственностью «Здоровое питание» (далее - «Здоровое питание»), общество с ограниченной ответственностью «Аудит-Консалтинг» (далее - «Аудит-Консалтинг»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ООО «Технология диетического питания» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявленные требования. 

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о нарушении им пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, что, по мнению заявителя, является основанием для отмены оспариваемого судебного акта (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)). Так, судом не учтены особенности способа закупки «конкурс с ограниченным участием», что, в свою очередь, повлекло неверный вывод о наличии между участниками дела антиконкурентного соглашения. По мнению Общества, судом первой инстанции не были полностью исследованы и выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 АПК РФ). Настаивает, что на дату проведения УФАС проверки и составления акта проверки от 17.12.2018 № 1/03-18 ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание» входили в одну группу лиц и контролировались ФИО7 и ФИО8, то есть обоснованно располагались по одному адресу и использовали единую инфраструктуру. Заявитель утверждает, что с 20.02.2018 в действиях Общества на основании пункта 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства. Подробно позиция Общества изложена в апелляционной жалобе.

Ответчик в письменном отзыве подробно опроверг доводы жалобы.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.  

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.02.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 27.02.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 26.02.2020 рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 31.03.2020. Определением от 27.03.2020 дата судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы перенесена на 28.04.2020. Протокольным определением от 28.04.2020 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 09.06.2020.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции. Представители третьих лиц поддержали позицию заявителя жалобы. 

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.10.2017 в УФАС поступило поручение ФАС России (от 04.10.2017 № АЦ/68310/17) о проведении проверки действий ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» при участии в закупках на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области. В данном поручении содержались сведения о том, что в ходе проведения мониторинга информации, содержащейся в открытых источниках, а также по результатам взаимодействия с активистами проекта «За честные закупки» Общероссийского Народного Фронта ФАС России были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства ООО «Здоровое питание», ООО «Столовая №1» и ООО «Технология диетического питания» при проведении торгов на поставку продуктов питания в медицинские учреждения Кировской области.

На основании поступившей информации, а также с целью проверки соблюдения антимонопольного законодательства, УФАС была запрошена информация у электронной площадки Сбербанк-АСТ по электронным аукционам с участием данных лиц, ИФНС по г. Кирову, КОГКУ «Центр по техническому сопровождению государственных закупок», банков и осуществлен мониторинг информации, содержащейся в открытых источниках (www.zakupki.gov.ru).

Из анализа поступившей информации от оператора ЭТП «Сбербанк-АСТ» и информации официального сайта ЕИС www.zakupki.gov.ru антимонопольным органом установлено следующее.

С 2015 года указанные юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно, а именно: ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания»; ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания»; ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание» - к действиям указанных лиц при совместном участии в закупках не могут применяться положения статьи 11 Закона о защите конкуренции (часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Так, на закупки №№ 0340200020716000002; 0340200003716000008; 0340200018816000091; 0340200020716000108; 0340200003316004231; 0840200011116000148; 0140300040817000303; 0340200003317005221; 0340200003317008067; 0340200003317009575; 0340200020716000002; 0340200013016000101; 0340200003316004226; 0340200003316004232; 0840200011116000149; 0340500000117000037; 0340200003317007350; 0340100000217000340; 0340200003317010412; 0340200003317011862; 0340200003716000008; 0340300040916000033; 0340200003316004227; 0840200010016000151; 0340200005016000233; 0340200003317005164; 0340200003317007481; 0340100003017000195;  0340200003317011861 заявки ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания» подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением, что, по мнению УФАС, может свидетельствовать о договоренности в целях поддержания цены на торгах.

При участии в закупках ООО «Столовая № 1» стало победителем в следующих из них: 

- 0340200003716000008 (НМЦК 87 397 178,00 руб.) снижение начальной максимальной цены контракта (НМЦК) 0,1 %, цена контракта 87 144 585,00 руб.; - 0340200013016000101 (НМЦК 41 689 500,00 руб.) снижение НМЦК 0,14 %, цена контракта 41 630 000,00 руб.; 0340300040916000033 (НМЦК 4 347 046,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %;

- 0340200003316004231 (НМЦК 17 478 153,80 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

- 0340200003316004232 (НМЦК 70 286 809,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

- 0840200011116000148 (НМЦК 8 816 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,9 %, цена контракта 8 101 600,00 руб.;

- 0340200005016000233 (НМЦК 73 827 580,40 руб.) снижение НМЦК 0,00 %;

- 0140300040817000303 (НМЦК 8 166 400,00 руб.) снижение НМЦК 5,00%, цена контракта 7 758 080,00 руб.;

- 0340500000117000037 (НМЦК 28 746 076,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

-0340200003317005164 (НМЦК 5 641 213,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

- 0340200003317007350 (НМЦК 40 506 084,50 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

- 0340200003317007481 (НМЦК 11 743 861,70 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

- 0340100000217000340 (НМЦК 7 723 755,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%;

- 0340100003017000195 (НМЦК 14 191 012,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

-0340200003317010412 (НМЦК 13 752 300,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

-0340200003317011861 (НМЦК 3 507 932,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%; 

-0340200003317011862 (НМЦК 4 656 995,00 руб.) снижение НМЦК 0,00%.

Общая сумма заключенных контрактов по указанным закупкам составляет 436 559 433,40 руб.

При участии в данных закупках ООО «Технология диетического питания» стало победителем в следующих из них: 0340200020716000002 (НМЦК 19 640 350,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %; 0340200018816000091 (НМЦК 3 893 460,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %; 0340200020716000108 (НМЦК 48 296 380,00 руб.) снижение НМЦК 0,05 %, цена контракта 48 272 400,00 руб.; 0340200003316004226 (НМЦК 67 627 200,00 руб.) снижение НМЦК 7,25 %, цена контракта 62 721 600,00 руб.; 0340200003316004227 (НМЦК 15 316 100,80 руб.) снижение НМЦК 2,16 %, цена контракта 14 985 370,00 руб.; 0840200010016000151 (НМЦК 24 780 000,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %; 0840200011116000149 (НМЦК 47 893 080,00 руб.) снижение НМЦК 0,01 %, цена контракта 47 858 400,00 руб.; 0340200003317005221 (НМЦК 46 858 160,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %; 0340200003317008067 (НМЦК 43 425 900,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %; 0340200003317009575 (НМЦК 93 902 700,00 руб.) снижение НМЦК 0,00 %.

Общая сумма заключенных контрактов по указанным закупкам составляет 401 569 060,00 руб.

При участии в закупках ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» аналогичная ситуация. 

При таких обстоятельствах антимонопольный орган заключил, что с учетом закупок, в которых ООО «Технология диетического питания» участвовало вместе с ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание», общая сумма контрактов, заключенных с ООО «Технология диетического питания», составляет 460 860 844,00 руб.

Для установления наличия либо отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в сентябре - декабре 2018 года УФАС на основании приказов от 18.09.2018 № 78, от 16.10.2018 № 92, от 18.09.2018 № 80, от 16.10.2018 № 90, от 18.09.2018 № 79, от 16.10.2018 № 91 были проведены внеплановые выездные проверки следующих хозяйствующих субъектов: ООО «Технология диетического питания», ООО «Здоровое питание», ООО «Столовая №1», а также ООО «Школьное питание», ООО «Кухня».

В ходе проведенных проверок указанных юридических лиц антимонопольным органом произведен осмотр территории, помещений, документов и предметов ООО «Столовая № 1», в ходе которого установлено, что проверяемое лицо занимает помещение офиса № 311, расположенного на 3 этаже здания, находящегося по адресу: 

<

...>. Офис № 309 занимает ООО «Аудит-Консалтинг» (бухгалтерия), оказывающее проверяемому лицу возмездные услуги на основании договора от 01.10.2013 № 1У/13.

В данном помещении обнаружены, среди прочего печати ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание»; доверенности, оформленные от имени ООО «Столовая № 1», ООО «Кухня», ООО «Технология диетического питания», ООО «Школьное питание», ООО «Здоровое питание» на одно доверенное лицо - ФИО9 (бухгалтер ООО «Аудит-Консалтинг»), а также договоры возмездного оказания услуг, в соответствии с которыми   ООО «Аудит Консалтинг» оказывает ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания» услуги, в том числе по обеспечению участия в торгах, а именно: обеспечение оформления заявок; осуществление в пределах своей компетенции взаимодействия с организаторами торгов; подготовка и предоставлении документации на участие в торгах; иных действий, необходимых для подготовки, организации и участия в торгах.

Управлением также установлено, что в период с 2012 по 2014 годы ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» были участниками одной группы лиц, поскольку основным учредителем указанных юридических лиц являлся - ФИО8, имеющий преобладающую долю участия в данных юридических лицах (67,5 %, 67,5 % и 75 % соответственно). С 18.02.2015 состав участников (учредителей) ООО «Технология диетического питания» изменился. Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) 18.02.2015 ФИО8 вышел из состава участников (учредителей) Общества, что вывело данную организацию из состава группы лиц.

В соответствии с информацией, полученной от банков, в которых открыты счета названных организаций, между названными юридическими лицами имеются взаиморасчеты, а также заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные юридические лица предоставляли друг другу заемные средства, которые могли быть использованы, в том числе для обеспечения участия в торгах, в которых они принимали участие в качестве конкурирующих между собой хозяйствующих субъектов.

Результаты проверки отражены в акте проверки от 17.12.2018 № 1/03-18 (том приложение № 2 л.д. 1-4).

Управлением принято во внимание письмо Межрайонной ИНФС по г. Кирову от 23.10.2018 № 03-1-12/11414, согласно которому в отношении ООО «Технология диетического питания» проведена проверка достоверности сведений об адресе, в результате которой установлен факт недостоверности сведений по юридическому адресу. При этом копии учредительных документов ООО «Технология диетического питания» обнаружены при осмотре территории, помещений, документов и предметов ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание».

По результатам проведенной проверки антимонопольный орган пришел к выводу о возможности активного взаимодействия между указанными хозяйствующими субъектами (конкурентами) в ходе проведения торгов. Гражданско-правовые и хозяйственные отношения между ответчиками подтверждены, в том числе наличием взаимосвязанных трудовых отношений между должностными лицами указанных организаций. Конкурентами использовалась единая инфраструктура, что возможно только в случае координации и консолидации, при этом такие действия осуществлялись для достижения единой для всех цели, в результате достигнутых договоренностей.

УФАС проведен анализ состояния конкуренции при проведении закупочных процедур (конкурсы с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области с 2015 по 2017 года (том приложение № 9 л.д. 52-57). По результатам анализа установлено, что в указанный период состав лиц, участвующих в закупках, предметом которых являлось оказание услуг по приготовлению и передаче ежедневного лечебного питания (по коду 56.10.19.110 ОКПД2), был идентичным, а именно ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания».

Установив, что собранные в ходе проверки документы свидетельствуют о наличии между ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания» соглашения в том значении, которое содержится в статье 4 Закона о защите конкуренции, Управление издало приказ от 25.02.2019 № 15 о возбуждении в отношении ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание», ООО «Технология диетического питания» дела по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела комиссия УФАС приняла решение от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 (резолютивная часть решения объявлена 23.05.2019), которым признала факт нарушения ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).  

Полагая, что решение Управления не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ООО «Технология диетического питания» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о доказанности нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в связи с чем пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва ответчика на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции регламентированы положениями Закона № 135-ФЗ.

В части 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции установлено, что целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Понятие соглашения приведено в пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ, согласно которому оно представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Таким образом, названный Закон допускает констатацию факта достижения соглашения без составления письменного документа, то есть в устной форме, при этом о достижении такого соглашения могут свидетельствовать одновременные и совпадающие по содержанию действия, которые стороны предпринимают (осуществляют) в развитие и исполнение условий договоренности.

Согласно пункту 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

В Разъяснениях № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 № 3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

По смыслу анализируемых норм конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, работ, услуг, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, УФАС квалифицированы действия ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая №1», ООО «Здоровое питание», выразившиеся в заключении и участии в антиконкурентном соглашении, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах, при участии в закупочных процедурах (конкурсах с ограниченным участием) на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области (в период с 2015 года).

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. Выводы суда первой инстанции судом апелляционной инстанции проверены и признаются обоснованными.

Опровергая выводы суда, заявитель жалобы утверждает, что судом не учтены особенности способа закупки «конкурс с ограниченным участием», что, по мнению Общества, повлекло неверный вывод о наличии между участниками дела антиконкурентного соглашения. 

Рассмотрев указанные доводы заявителя, апелляционный суд приходит к следующему. 

В данном случае из представленных ответчиком в материалы дела доказательств усматривается, с 2015 года указанные юридические лица участвовали в закупках (конкурсы с ограниченным участием) попарно: ООО «Столовая № 1» и ООО «Технология диетического питания»; ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания».

Суд первой инстанции обоснованно учел, что государственные контракты были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы. Указанные юридические лица участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. Общества вели себя синхронно, фактически «поделив» контракты между собой, «подыграв» друг другу.

Учитывая, что заявки подавались практически в одно время и имели предлагаемую цену договора, совпадающую с начальной (максимальной) ценой либо с незначительным снижением, то вывод о наличии договоренности в целях поддержания цен на торгах обоснован.

Исходя из закупок, в которых ООО «Технология диетического питания» участвовало вместе с ООО «Столовая № 1» и ООО «Здоровое питание», общая сумма контрактов, заключенных ООО «Технология диетического питания», составляет 460 860 844,00 руб.

Вопреки доводам жалобы, особенности способа закупки «конкурс с ограниченным участием» учтены антимонопольным органом и судом. Вместе с тем, сам по себе избранный способ закупки не исключает возможность нарушения антимонопольного запрета. Собранные ответчиком по делу доказательства оценены в совокупности, в результате чего сделанный вывод о доказанности нарушения является обоснованным. 

В результате достижения указанными лицами антиконкурентного соглашения реализована совместная модель группового поведения, которая привела к поддержанию цен на торгах, поскольку большинство торгов завершились без снижения начальной (максимальной) цены контракта, а некоторые с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта. 

Оценивая действия указанных юридических лиц, апелляционный суд учитывает также данные проведенного УФАС мониторинга информации, содержащейся на сайте www.zakupki.gov.ru., в ходе которого выявлены закупки с установленными критериями оценки заявок, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении торгов (например, извещение № 0340200013016000101). Установлено, что в исследуемых закупках устанавливались неизмеримые критерии оценки (наличие положительных отзывов по качеству и организации ежедневного лечебного питания от медицинских организаций, находящихся в черте муниципального образования «Город Киров». Подтверждается предоставлением копий отзывов, грамот, благодарственных писем от медицинских организаций, находящихся в черте города), отсутствовала методика их оценки (критерии являются субъективными).

При таких обстоятельствах комиссия УФАС, выводы которой поддержал суд первой инстанции, обоснованно признала, что указанные обстоятельства могли привести к сужению круга участников конкурентной процедуры. 

Заявитель также ссылается, что отсутствует признак наличия антиконкурентного соглашения между участниками закупок при оформлении договоров займа. По мнению заявителя, вывод антимонопольного органа о возможном использовании заемных денежных средств для обеспечения заявок на участие в закупках бездоказателен.

Вместе с тем, как следует из информации, полученной от банков, в которых открыты счета указанных организаций, между ними имели место взаиморасчеты, заключены договоры о предоставлении беспроцентных займов. При проведении проверки УФАС установлено, что в период с декабря 2016 года по август 2017 года указанными юридическими лицами между собой заключались договоры займа на значительные суммы от 500 000 рублей до 5 000 000 рублей.

Вопреки аргументам заявителя о том, что обеспечение участия в торгах предоставлялось всеми лицами посредством банковской гарантии, предоставление участниками закупки друг другу заемных средств и одновременное участие указанных юридических лиц в закупочных процедурах свидетельствует о наличии между хозяйствующими субъектами отношений, выходящих за рамки обычных деловых взаимоотношений между конкурентами. 

Кроме того, судом проанализированы обстоятельства проведения проверки в отношении ООО «Столовая № 1» и содержание акта проверки от 17.12.2018 № 1/03-18 (том приложение № 3 л.д. 1-4). Вне зависимости от места предоставления ответчику копий учредительных документов ООО «Технология диетического питания», сами по себе обстоятельства осмотра помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, свидетельствуют о создании видимости расположения в названном помещении заявителя. Кроме того, суд принял во внимание письмо Межрайонной ИНФС по г. Кирову от 23.10.2018 № 03-1-12/11414, из которого следует, что налоговым органом в отношении ООО «Технология диетического питания» проведена проверка достоверности сведений об адресе, в результате которой установлен  факт недостоверности сведений о юридическом адресе. 

Заявитель в жалобе обращает внимание, что на дату проведения УФАС проверки и составления акта проверки ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» входили в одну группу лиц и контролировались ФИО7 и ФИО8, в связи с чем на момент проверки обоснованно располагались по одному адресу и использовали единую инфраструктуру. Отклоняя доводы Общества о том, что с 20.02.2018 в действиях ООО «Технология диетического питания» на основании пункта 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с чем, по мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о нахождении или не нахождении ООО «Технология диетического питания» по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, не имеет значения для разрешения спора, апелляционный суд исходит из следующего. 

В части 7 статьи 11 Закона № 135-ФЗ закреплено, что положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Частью 8 статьи 11 Закона № 135-ФЗ установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 названного Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции установил, что ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания» с 2012 по 2014 годы были участниками одной группы лиц, поскольку находились по контролем одного лица - ФИО8, имеющего преобладающую долю участия в данных юридических лицах (67,5 %, 67,5 % и 75 % соответственно). С 18.02.2015 состав участников (учредителей) ООО «Технология диетического питания» изменился. Согласно сведениям ЕГРЮЛ 18.02.2015 ФИО8 вышел из состава участников (учредителей) Общества, что вывело данную организацию из состава группы лиц. Вместе с тем ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» остались участниками одной группы лиц (контроль со стороны ФИО8).

Утверждение Общества о том, что ФИО8 и ФИО7 (дочь ФИО8), ООО «Технология диетического питания», ООО «Столовая № 1», ООО «Здоровое питание» с 20.02.2018 входят в группу лиц, нормативно не обоснованно. Так, в разъяснениях Федеральной антимонопольной службы № 16, утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 № 2, указано, что часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции является специальной нормой по отношению к статье 9 Закона о защите конкуренции, в части определения допустимости антиконкурентных соглашений, запрет на которые установлен статьей 11 Закона о защите конкуренции. Недопустимым является расширительное толкование положения части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции при наличии родственных связей между учредителями, акционерами или единоличными исполнительными органами хозяйствующих субъектов. Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Таких критериев контроля применительно к ООО «Технология диетического питания» не установлено. С учетом изложенного следует вывод о правомерной квалификации антимонопольным органом действий указанных лиц по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Ссылка заявителя жалобы, что суд неверно оценил обстоятельства относительно миграции персонала между участниками конкурентных процедур, судом апелляционной инстанции рассмотрена и не принимается. Суд первой инстанции обосновано принял во внимание проведенный УФАС анализ списков работников ООО «Здоровое питание» и ООО «Технология диетического питания». Вопреки доводам подателя жалобы  представленными в материалы дела доказательствами не подтверждается наличие конкуренции в области трудовых отношений между указанными юридическими лицами. 

Установив указанное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно, в частности факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также доверительными отношениями и устойчивыми экономическими связями, и взаимозаменяемостью одних и тех же должностных лиц в разных юридических лицах. У ответчика имелись все основания для вывода о том, что при подготовке к торгам и в ходе их проведения действия указанных выше юридических лиц, в том числе заявителя, свидетельствуют о совместной модели группового поведения, состоящей из действий, не обусловленных конкуренцией между участниками аукциона, а направленных на достижение победы в торгах заранее определенному лицу с наиболее возможной высокой ценой контракта.  Таким образом, учитывая, что все торги завершались с минимальным снижением от начальной (максимальной) цены контракта в рассматриваемой ситуации доказан факт наличия антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Ссылаясь на то, что рынок по организации диетического питания больных специфичен и узок; на то, что услуги на данном рынке в силу их технологической сложности, высокотехнологичного, специализированного характера могут оказать только поставщики, обладающие необходимым уровнем квалификации, заявитель утверждает, что суд  не дал оценки его доводам о причинах незначительного снижения начальной цены контракта. Вместе с тем указанные доводы применительно к рассмотренному антимонопольным органом временному  периоду (с 2015 года), а также предмету закупок (на поставку питания в учреждения здравоохранения Кировской области) бездоказательны и не свидетельствуют о том, что крайне незначительное снижение, либо отсутствие снижения начальной цены контрактов было обусловлено именно указанными заявителем причинами, а не координацией и консолидацией действий участников в целях достижения единой для них цели. 

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления от 05.06.2019 № 043/01/11/2/2019 соответствует закону, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Следовательно, решение Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 07.02.2020 № 1097 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.01.2020 по делу №А28-11809/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Технология диетического питания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 07.02.2020 № 1097.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО10

ФИО1