ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

20.02.2024

Дело № А40-126705/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14.02.2024 

Полный текст постановления изготовлен  20.02.2024

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Голобородько В.Я.,

судей Паньковой Н.М., Каменецкого Д.В.

при участии в заседании:

отООО "Медиа Трейд"-ФИО1 по дов от 23.11.2023,

ФИО2 по дов от 10.01.2024

От к/у ООО «Гугл»-ФИО3 по дов от 18.10.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Медиа Трейд" 

на определение от 18.09.2023

Арбитражного суда города Москвы

на постановление от 27.11.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «Гугл»,

об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника требований ООО «МЕДИА ТРЕЙД»;

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.09.2022 (резолютивная часть объявлена 12.09.2022) в отношении ООО «ГУГЛ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО4, член Союза Арбитражных управляющих «Возрождение» (адрес: 107078, Россия, 

<

...>). Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения  опубликовано  в  газете  «Коммерсантъ»  №177

от 24.09.2022.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2022 Определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 по делу № А40-126705/22 отменено, заявление ООО «ГУГЛ» о признании должника несостоятельным (банкротом) удовлетворено, в отношении ООО «ГУГЛ» введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО5, член ассоциации СРО «МЦПУ» (ИНН: 

<

***>, номер в сводном государственным реестре арбитражных управляющих: 11246, адрес для направления корреспонденции: 121108, 

<

...>).

В Арбитражный суд города Москвы 17.10.2022 поступило заявление ООО «Медиа Трейд» о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 116 683 334,97 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2023, в удовлетворении указанного заявления ООО «Медиа Трейд» отказано.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Медиа Трейд" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения и постановления по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителем норм материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела и установлено судами, требования кредитора основаны на обязательствах ООО «Гугл» по выплате премий в размере 116 683 334,17 руб.

Между ООО «Медиа Трейд» и ООО «Гугл» был заключен Договор об оказании рекламных услуг № 1000000000195790 от 04.04.2018.

В соответствии с заключенным Договором ООО «Гугл» оказывало ООО «Медиа Трейд» (является Заказчиком по Договору услуг) рекламные услуги, а ООО «Медиа Трейд» обязалось оплатить оказанные рекламные услуги в порядке, предусмотренном Договором услуг.

Одновременно между ООО «Гугл» и ООО «Медиа Трейд» было заключено Соглашение по Программе «Фонд развития агентской сети» для стран Европы, Ближнего Востока и Африки (ЕМЕА) от 18.03.2021.

Данным Соглашением о премировании была предусмотрена выплата ООО «Медиа Трейд» (является Клиентом по Соглашению о премировании) премии при условии достижения ООО «Медиа Трейд» определенного КПЗ (*ключевые показатели эффективности) в течение срока действия Программы «Фонд Развития Агентской Сети» (п. 3.1, п. 4.1 Соглашения о премировании).

В соответствии с п.3.1 Соглашения о премировании: при выполнении Клиентом условий и положений Соглашения о премировании и при выполнении Условий Участия, по окончании Срока Действия Программы компания «Гугл» обязуется выплатить Клиенту Премию по Программе.

Согласно п.5.1 Соглашения о премировании компания «Гугл» должна выплатить Клиенту Премию по Программе единовременным платежом в течение 120 дней... с даты предоставления Отчета по премии.

Из доводов заявления кредитора следует, что задолженность должника составляет в рамках данного Соглашения 116 683 334,17 рублей. Задолженность представляет Премию за 2021 финансовый год.

Учитывая изложенное, заявитель просил признать обоснованным и включить требование ООО «Медиа Трейд» в размере 116 683 334,17 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Гугл».

Отказывая во включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО «Медиа Трейд» суды исходили из непредставления заявителем требования в материалы дела надлежащих доказательств наличия задолженности.

В силу статей 71, 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В силу части 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно части 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником. Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества, выполнения работ, оказания услуг, иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

Как следует из установленных в рамках настоящего обособленного спора обстоятельств, под Объемом затрат, с которого начисляется премия, согласно п. 1.1 Соглашения о премировании понимаются учитываемые затраты, за исключением затрат на: (i) Обменный Объем Затрат Третьих лиц на Сервис «Дисплей и Видео 360», аудио рекламные объявления через гарантированные сделки с алгоритмической продажей и (iii) затрат на Медийную рекламу, размещаемую по фиксированной цене на YouTube, приобретаемую через Сервис «Дисплей и Видео 360» через Гарантированные сделки с алгоритмической продажей.

Как было указано выше, между ООО «Гугл» и ООО «Медиа Трейд» было заключено Соглашение по программе «Фонд развития агентской сети» для стран Европы, Ближнего Востока и Африки (ЕМЕА) от 18.03.2021 (Соглашение по КПЭ; Программа).

В Соглашении по КПЭ установлены следующие требования для получения Премии: 1) Достижение Клиентом КПЭ (ключевые показатели эффективности); 2) Объем затрат Клиента в рамках Соглашения должен составлять не менее 270 млн руб. без НДС (часть В Соглашения, а также Приложение (Exhibit) А); 3) Клиент должен соответствовать разряду/Tier (в зависимости от процента роста Объема затрат по шкале, указанной в приложении А, раздел В); 4) Клиент является «Не Имеющим Задолженностей».

Судами установлено, что премия ООО «Медиа Трейд» должна была рассчитываться исходя из затрат ООО «Медиа Трейд», клиентских организаций и рекламодателей на покупку медийной рекламы через сервисы ООО «Гугл».

В соответствии с Разделом А Приложения А «Условия участия» к Соглашению для получения права на премию «Минимально учитываемые затраты» должны составлять 270 000 000 руб.; а процент персонала, подлежащего обучению - 30 %.

На основании приложенных в материалы дела платежных поручений временным управляющим был произведен расчет общей суммы платежей в пользу ООО «Гугл» со стороны ООО «Медиа Трейд» за 2021, которая составила 1 524 168 051,70 руб.

Уполномоченный орган же в своих письменных позициях указывает, что согласно сведениям, содержащимся на расчетных счетах Должника и Кредитора, с 18.03.2021 по состоянию на текущую дату (т.е. на дату составления письменных объяснений ФНС -14.08.2023) общая сумма выплат, совершенных ООО «Медиа Трейд» в пользу ООО «Гугл», составляет 2 203 687 602,4 руб.

При этом согласно п. 1.1. Соглашения Объем затрат, с которого начисляется Премия, означает «Учитываемые затраты, за исключением затрат на 1) Обменный Объем Затрат Третьих лиц на Сервис «Дисплей и Видео 360», 2) аудио рекламные объявления через Гарантированные сделки с алгоритмической продажей и 3) Медийную Рекламу, размещаемую по фиксированной цене на YouTube, приобретаемую через Сервис «Дисплей и Видео 360» через Гарантированные сделки с алгоритмической продажей».

Ссылка заявителя на представленный в материалы дела развернутый арифметический расчет заявленной суммы, противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Представленный расчет не является развернутым, не подтверждается первичной документацией, а также не может быть проверен и при анализе представленных заявителем документальных доказательств.

Суд первой инстанции указал, что по причине отсутствия указанных документов суд не может проверить расчет премии, заявленный кредитором ко включению в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, кредитор не представил доказательств реальности оказания услуг должнику, а также не пояснил, в рамках каких именно обязательств, исходя из представленных в материалы дела соглашений, оказывались услуги. Заявителем не раскрыто содержание оказанных, по его мнению, услуг.

Кредитором не раскрыто существо исполнения со стороны ООО «Медиа Трейд», не указано, какие конкретно действия представляли собой исполнение ООО «Медиа Трейд» своих обязательств.

Помимо этого, кредитор не представил документальных доказательств достижения КПЭ в соответствии с Соглашением по КПЭ.

Отчет о КПЭ за 2021 год, представленный кредитором, не содержит информации: о порядке достижения КПЭ, об аккаунтах, при использовании которых были достигнуты заявленные КПЭ, в чем конкретно выражается достижение КПЭ, а также подтверждения их достижения первичной документацией. Кроме того, Заявитель документально не подтвердил реальность отраженных в Отчете по КПЭ за 2021 год данных; кроме того, отчет не соответствует критериям официального документа ни по форме, ни по содержанию.

С учетом правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 23.07.2018 № 305-ЭС18-3009 по делу № А40-235730/2016, следует исходить из того, что представленные в материалы обособленного спора отчеты о КПЭ не подтверждают реальность исполнения обязательства Заявителем, поскольку они носят абстрактный характер, не позволяют установить, какие конкретно обязательства были исполнены Заявителем и были ли фактически исполнены.

Кроме того, Заявитель также не доказал соблюдение условий участия в Программе и, как следствие, наличие у него права на получение Премии. В соответствии с п. 3.1 Соглашения по КПЭ ООО «ГУГЛ» обязано выплатить премию при выполнении клиентом (ООО «Медиа Трейд») Условий участия в Программе. Согласно п. 1 Части В (Условия участия) для получения права на премию необходимо выполнить следующие условия: 1) «Учитываемые затраты должны составлять не менее Минимальных учитываемых затрат, указанного в Разделе А Приложения А»; 2) «Учитываемые затраты должны превышать Учитываемые затраты Клиентских организаций за Прошлый год по меньшей мере на процент роста Учитываемых затрат год к году Разряда 1, указанный в Разделе В Приложения А»; и 3) «Учитываемые затраты на YouTube должны превышать Учитываемые затраты Клиентских организаций на YouTube за Прошлый год по меньшей мере на процент роста Учитываемых затрат на YouTube год к году Разряда 1, указанный в Разделе В Приложения А». Однако, заявитель документально не подтвердил размер учитываемых затрат ни за 2020 год, ни за 2021 год.

Не подтвердив обоснованность роста указанных затрат от года к году, заявитель не доказал свой Разряд - процент, который учитывается при расчете размера премии по формуле, указанной в п. 2.2 Части В Соглашения по КПЭ.

Судом учтена позиция временного управляющего о том, что заявитель не имеет права на получение премии, поскольку у него имеется задолженность перед должником в размере более 10 % от общей суммы причитающихся ему выплат. Согласно пп. б п. 5.4 Соглашения о премировании, если компания «Гугл» обоснованно определит, что какие-либо Клиентские организации (ООО «Медиа Трейд») не являются Не Имеющими Задолженностей, Компания «Гугл» будет вправе приостановить или отменить выплату любой Премии по Программе «Фонд Развития Агентской сети» до тех пор, пока все такие Клиентские организации не станут Не Имеющими Задолженности. Кроме того, если по окончании Срока действия программы какая-либо Клиентская Организация не является «Не имеющей задолженности» в течение 60 дней или более, Клиент теряет право на получение Премии по Программе «Фонд Развития Агентской сети», Заработанной в течение Срока Действия Программы.

Компания «Гугл» оставляет за собой право исключать из Учитываемых затрат любой Объем Затрат Агентства, просрочка по оплате которых по состоянию на окончание Срока действия Программы составляет 30 дней и более.

Согласно материалам дела, а именно Акту сверки взаимных расчетов, который представлен заявителем, по состоянию на 31.12.2021 задолженность ООО «Медиа Трейд» перед ООО «Гугл» составляла 326 691 680,02 руб.

Также по информации, переданной от Должника временному управляющему, дебиторская задолженность ООО «Гугл» со стороны ООО «Медиа Трейд» составляет 265 299 841,5 руб., основанием возникновения которой является Договор № 1000000000736, в редакции от 22.02.2022, отсутствующий в материалах дела.

Соответственно, задолженность 326 691 680,02 руб. составляет 21,43% от суммы затрат в размере 1 524 168 051,70 руб., вычисленной временным управляющим.

Согласно Акту взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2022, данная задолженность не была оплачена в течение более 30 дней, а потому ООО «Гугл» вправе приостановить или отменить выплату премии (пп. б п. 5.4 Соглашения о премировании).

При этом, как признает сам заявитель, у него имеется задолженность перед должником. Соответственно, задолженность Заявителя перед Должником составляет более 10 %.

Временный управляющий указывал, что для подтверждения реальности заявленной к включению задолженности Заявитель должен был представить для анализа договоры, заключенные Рекламодателями или Клиентскими организациями, нотариально заверенные протоколы осмотра интернетстраниц, на которых отражалась купленная реклама, платежные поручения, доказывающие, что у ООО «Гугл» фактически покупалась реклама на заявленный объем Затрат, из которых в дальнейшем высчитывалась Премия.

Иными словами, невозможно проверить, были ли фактически понесены Цедентом и Клиентскими организациями заявленные затраты, а также был ли фактически достигнут порог, который дает право на получение 10,75 % Премии.

Заявителем не были предоставлены документальные доказательства фактического достижения Цедентом и Клиентскими Организациями КПЭ. Отчеты о КПЭ не содержат информации о порядке достижения КПЭ, аккаунтах, при использовании которых был достигнут КПЭ, и в чем конкретно выражается достижение КПЭ.

Трудовые договоры, представленные Заявителем, а также скриншоты сертификатов Google сами по себе не доказывают исполнение Цедентом Соглашения по КПЭ, поскольку получение сертификатов работниками формально не входит в предмет Соглашения по КПЭ.

В материалах дела отсутствуют доказательств достижения Цедентом и Клиентскими компаниями целевого процента показателя использования, установленного в приложении B для KPI 1 и для KPI 3, то есть не представил доказательств, что Рекламодатели использовали сервисы на установленном в Соглашении о КПЭ уровне для выплаты Премии.

Как следует из установленных в рамках настоящего обособленного спора обстоятельств, согласно п. 3.1 Раздела 3 Соглашения при выполнении Клиентом определенных условий ООО «Гугл» обязуется выплатить Клиенту Премию по Программе «Фонд Развития Агентской Сети».

Однако, временный управляющий обратил внимание, что заявителем была изменена содержательная часть каждого документа. Так, в частности, в документах отсутствуют инициалы подписантов и стоимость услуг. При этом АО «Медиа Инстинкт» выполняло функции Агента при заключении договоров с третьими лицами на размещение рекламных материалов, что по мнению управляющего, подтверждает невыполнение Заявителем условии Соглашения. Не заверенные скриншоты без указания стоимости не доказывают самого факта покупки медийной рекламы через сервисы ООО «Гугл» Рекламодателями и не могут являться и подтверждением реальных отношений и расходов.

Соответственно, в материалах дела отсутствуют доказательства соотношения понесенных Заявителем расходов с ценой продажи своих услуг контрагентам.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что заявитель не доказал обоснованность заявленного требования по выплате премии в размере 116 683 334,17 руб.

В силу пункта 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

Частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, и признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу с части 1 статьи 65 названного Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При этом, в соответствии с частью 8 статьи 75 того же Кодекса письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Таким образом, кредитором не представлены достаточные доказательства, подтверждающие наличие, состав и размер задолженности.

Также судами принято во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Судами учтена позиция временного управляющего о том, что указанное правоотношение характеризуется совместной направленностью на общую цель (прибыль от распространения сервисов на определенной территории), рискованностью достижения результата. Это позволяет сделать вывод, что предъявленная денежная сумма является стимулирующей выплатой. При таком подходе, учитывая, что имущественная сфера Должника не приросла при выполнении обязательств со стороны Заявителя, такое требование не может конкурировать с требованиями иных кредиторов, находящихся в третьей очереди, и включению в реестр требований кредиторов ООО «Гугл» не подлежит.

Кроме того, оказанные Должником «услуги» в рамках рассматриваемой программы «Фонд развития агентской сети» для стран Европы, Ближнего Востока и Африки (ЕМЕА) получили, как подразумевается Заявителем, соответствующее равноценное встречное предоставление в виде оплаты. Таким образом, требование Заявителя о его поощрении за факт пользования «услугами» Должника привнесет дисбаланс в равноценность встречных предоставлений сторон, увеличивая денежные обязательства Должника в отсутствие встречного исполнения со стороны Заявителя (п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судами принято во внимание, что в пункте 5.2 Соглашения прямо указано, что выплата Премии не связана с представлением Клиентом каких-либо услуг ООО «ГУГЛ», то есть стороны прямо признали, что выплата Премии не обусловлена экономической выгодой от деятельности Заявителя для Должника.

Судами установлено, что корпоративное участие Google LLC в ООО «Гугл» подтверждается прилагаемыми выписками из российского и американского реестров юридических лиц. При этом многочисленными вступившими в законную силу судебными актами по делам с участием Google LLC и Должника последний признан фактическим представительством Google LLC на территории РФ, в том числе в силу прямого взаимодействия с Роскомнадзором по вопросам блокировки аккаунтов российских   пользователей   YouTube,   прямого   указания   Должника   в   качестве представительства на территории РФ на официальном сайте компании Google, а также стопроцентного корпоративного участия Google LLC в Должнике (через Google International). Указанный вывод следует из судебных актов по делам А40-155367/2020; А40-74815/2022; А40-74085/2022; А40-97559/2022; А40-98239/2022.

Учитывая количество аналогичных дел и принятых по ним судебных актов, отраженных в «Картотеке арбитражных дел», необходимо констатировать, что факт осуществления должником функций представительства Google LLC на территории Российской Федерации является общеизвестным.

Принимая во внимание вышеизложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения заявления не имеется.

Доводы кассационной жалобы как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены определения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Исходя из изложенного и руководствуясь статьями 284-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2023 по делу № А40-126705/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий-судья                                     В.Я. Голобородько

 

Судьи:                                                                                 Н.М. Панькова

 

                                                                                       Д.В. Каменецкий