Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А24-5177/2021

г. Владивосток

30 марта 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 марта 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения «Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа»,

апелляционное производство № 05АП-955/2022 

на решение от 27.12.2021 

судьи  Е.Ю. Лебедевой 

по делу № А24-5177/2021  Арбитражного суда Камчатского края 

по заявлению муниципального казенного учреждения «Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 29.07.2021 по делу № 041/01/16-562/2020 

третьи лица: федеральное государственное унитарное предприятие «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Профхолдинг» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); ФИО2,

при участии: 

извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Служба благоустройства Петропавловск-Камчатского городского округа» (далее – заявитель, МКУ «Служба благоустройства», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – заинтересованное лицо, Камчатское УФАС России, Антимонопольный орган, Управление) от 29.07.2021 по делу № 041/01/16-562/2020.

Определениями суда  первой инстанции от 09.11.2021, 01.12.2021 в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное государственное унитарное предприятие «Главное строительное управление Федеральной службы исполнения наказания» (далее – ФГУП ГСУ ФСИН России, ГСУ), общество с ограниченной ответственностью «Профхолдинг» (далее –   ООО «Профхолдинг»), ФИО2. 

Решением суда первой инстанции от 27 декабря 2021 года в удовлетворении заявленных требований учреждению было отказано. 

НЕ согласившись с принятым судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в обоснование которой привел следующие доводы. 

Согласно апелляционной жалобе заявитель не согласен  с выводом суда первой инстанции о том, что сам факт заключения двух взаимосвязанных сделок   между заявителем, ГСУ и обществом Профхолдинг в нарушение действующего законодательства свидетельствует о достижении ими взаимной договоренности (соглашения). Ссылаясь на определение соглашения, данного в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту  - Федеральный закон № 135-ФЗ), заявитель полагает, что в его  действиях может быть установлено  нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ при наличии договоренности с ответчиками  в письменной либо устной форме об осуществлении схемы ухода от процедуры торгов и предоставления преимуществ единственному хозяйствующему субъекту. Однако, как считает учреждение, материалы дела не содержат ни одного документа, свидетельствующего  о состоявшихся до заключения контракта письменных или устных договоренностях МКУ с обществом  Профхолдинг и ГСУ.  Пояснения представителя общества Профхолдинг  ФИО3, по мнению учреждения, никакими доказательствами не подтверждены.

Как считает заявитель, обсуждение проекта технического задания и смет до заключения контрактов не нарушает требование  статьи 46 Федерального закона № 44-ФЗ от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Федеральный закон № 44-ФЗ), поскольку, по мнению учреждения,  положения данной статьи не распространяются на случаи заключения контрактов с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур. 

Из материалов дела коллегия установила следующее. 

01.10.2020 в Камчатское УФАС России поступило обращение ФИО2 (вх. № 1208/р) на действия МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России, указывающие на признаки нарушения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (т. 7, л.д. 18).

03.11.2020 в Управление от ФИО2 поступила дополнительная информация к обращению от 01.10.2020 (т. 6, л.д. 105).

05.11.2020 в Камчатское УФАС России поступило из Городской Думы Петропавловск-Камчатского городского округа заявление ФИО2                          (вх. № 3598), указывающее на признаки нарушения статей 15, 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в действиях МКУ «Служба благоустройства», выразившихся в заключении государственных контрактов с ФГУП ГСУ ФСИН России (Кабардино-Балкарской республики) на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                            «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», направленных на ограничение конкуренции путем «обхода» обязательных процедур торгов, предусмотренных Законом о контрактной системе (т. 6, л.д. 81).

Также из прокуратуры города Петропавловска-Камчатского поступили заявления ФИО2 от 13.11.2020 (вх. № 3733), от 20.11.2020 (вх. № 3847) на действия МКУ «Служба благоустройства», аналогичного содержания. 

11.12.2020 руководителем Камчатского УФАС России издан приказ № 179-П, которым возбуждено дело № 041/01/16-562/2020 по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в отношении МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России, выразившихся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на заключение муниципальных контрактов от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 № 148-СП/20мк на выполнение работ по устройству и доукомпектации детских площадок                                в г. Петропавловске-Камчатском с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительных работ, а также создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (т. 6, л.д. 79).

Определением Управления от 14.12.2020 дело № 041/01/16-562/2020 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 14.01.2021 (т. 6, л.д. 73-76).

Определениями Управления от 14.01.2021 (т. 10, л.д. 29-31), от 10.02.2021               (т. 9, л.д. 34), от 09.03.2021 (т. 9, л.д. 14-17), от 05.04.2021 (т. 2, л.д. 157-161), от 11.05.2021 (т. 1, л.д. 118-122), от 31.05.2021 (т. 1, л.д. 108-112) рассмотрение дела откладывалось.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2020 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» проведен ретроспективный анализ состояния конкуренции на рынке строительных работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском, о чем Управлением составлен аналитический отчет от 12.04.2021 (т. 2, л.д. 148).

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Комиссия Камчатского УФАС России пришла к следующим выводам:

1. ФГУП ГСУ ФСИН России не выполняло работы в соответствии с муниципальными контрактами, заключенными как с единственным поставщиком – предприятием уголовно-исполнительной системы.

2.  МКУ «Служба благоустройства» было осведомлено о выполнении работ ООО «Профхолдинг», а не предприятием уголовно-исполнительной системы в лице ФГУП ГСУ ФСИН России.

3. Выполнение работ ООО «Профхолдинг» начато до заключения муниципальных контрактов № 142-ДП/20мк, 146-ДП/20мк, № 148-СП/20мк, заключенных между МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России.

4. Формирование МКУ «Служба благоустройства» условий контрактов, допускающих привлечение субподрядных организаций в разрез Закона о контрактной системе, в части исполнения контракта исключительно предприятиями уголовно-исполнительной системы.

5. Предложение ФГУП ГСУ ФСИН России суммы в размере 250 000 000 руб. за выполнение работ, которая полностью совпадает с лимитами бюджетных обязательств, доведенных до МКУ «Служба благоустройства» для заключения и исполнения муниципальных контрактов.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела Управление установило, что все указанные конклюдентные действия участников сделок, заключение муниципальных контрактов между МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России и впоследствии заключение идентичных договоров с тем же объем между ФГУП ГСУ ФСИН России и ООО «Профхолдинг» в совокупности свидетельствуют о наличии устного соглашения, поскольку без участия указанных лиц в цепочке сделок, реализация антиконкурентного соглашения была бы невозможна. Кроме того, фактически ФГУП ГСУ ФСИН России не имело реальных намерений и возможности самостоятельно исполнить условия муниципальных контрактов, следовательно, без привлечения хозяйствующих субъектов осуществление схемы ухода от процедуры торгов не могло быть реализовано, исполнение хозяйствующими субъектами работ по меньшей цене, чем цена контракта, заключенного между МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России, свидетельствует о том, что указанные работы в случае проведения торгов могли быть исполнены за меньшую стоимость.

Решением Комиссии Камчатского УФАС России от 29.07.2021 (дата оглашения резолютивной части 15.07.2021) по делу № 041/01/16-562/2020 в действиях, МКУ «Служба благоустройства», ФГУП ГСУ ФСИН России, ООО «Профхолдинг» установлены нарушения пункта 4 части 1 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которые выразились в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на заключение муниципальных  контрактов от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 № 148-СП/20мк на выполнение работ по устройству и доукомплектации детских площадок                            в г. Петропавловске-Камчатском с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» без проведения конкурентных процедур, с последующим привлечением для выполнения работ субподрядчика – ООО «Профхолдинг», которое привело к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на рынке строительных работ. 

Согласно указанному решению предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства не выдавать, передать материалы дела уполномоченному лицу Камчатского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по итогам выявленных нарушений.   

Не согласившись с указанным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, отзыва на нее, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ  «О защите конкуренции»  целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, или между ними и хозяйствующими субъектами, когда такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, если такие соглашения приводят к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о том, что, для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, необходимо установить, какое между ними достигнуто соглашение, и привело ли оно или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, коллегия исходит из следующего.

Пунктом 18 статьи 4 указанного закона предусмотрено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; признаками ограничения конкуренции, являются, в том числе обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласованными действиями согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

– результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

– действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

– действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Разграничивая понятия «соглашения, ограничивающие конкуренцию» и «согласованные действия, ограничивающие конкуренцию»,  законодатель, определяет в статье 8 Закона о защите конкуренции согласованные действия хозяйствующих субъектов, как действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности перечисленных в данной норме закона условий.

Согласно части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Действия хозяйствующих субъектов по реализации достигнутых соглашений не могут квалифицироваться как согласованные действия.

Разъясняя указанные положения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» в пункте 2 указал, что  при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. 

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. 

О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Как было разъяснено Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10, Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статьи 154, 160, 432 и 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Учитывая изложенное выше, является верным вывод суда первой инстанции о том, что  квалифицирующее значение для рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ  заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 2 статьи 48 Закона о контрактной системе заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случая, в частности, предусмотренного статьей 93 названного Закона. Закупка у единственного поставщика как неконкурентный способ допускается в качестве исключения из общего правила и применяться только в строго определенных законом случаях.

В статьях 59, 93 Закона о контрактной системе содержится исчерпывающий и конкретный перечень оснований (случаев) для осуществления закупки у единственного поставщика, отсутствие которых приводит к тому, что закупка осуществляется в соответствии с общими положениями Закона о контрактной системе. 

Заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации (пункт 11 часть 1 статьи 93 Закона о контрактной системе).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается,  что между МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России заключено три муниципальных контракта:

1. Муниципальный контракт от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк на сумму 91 257 116,47 руб., по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по доукомплектованию детской площадки, расположенной по адресу:                                    

<

...> – Бохняка, д. 2; устройству площадки, расположенной по адресу: 

<

...>. (т. 7, л.д. 86–140).

Срок окончания работ – не позднее 10.09.2020. Финансирование работ производится за счет средств, предусмотренных на реализацию мероприятий подпрограммы «Комплексное благоустройство Петропавловск-Камчатского городского округа» муниципальной программы «Формирование современной городской среды в Петропавловск-Камчатском городском округе».   

2.  Муниципальный контракт от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк (т. 3, л.д. 196–222;  т. 4, л.д. 1–78) на сумму 148 742 883,53 руб., по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить следующие работы:

– устройство детской площадки, расположенной в 

<

...>;

– устройство детской площадки, расположенной в 

<

...>;

– доукомплектация сквера, расположенного в 

<

...>;

– устройство детской площадки, расположенной в 

<

...>;

– устройство детской площадки, расположенной в 

<

...> д. 81–89;

– устройство и доукомплектация детских площадок, расположенных                       в 

<

...>;

– обустройство сквера, расположенного в 

<

...>.

Срок окончания работ – не позднее 14.10.2020. Финансирование работ производится за счет средств, предусмотренных на реализацию мероприятий подпрограммы «Комплексное благоустройство Петропавловск-Камчатского городского округа» муниципальной программы «Формирование современной городской среды в Петропавловск-Камчатском городском округе».   

3. Муниципальный контракт от 07.09.2020 № 148-СП/20мк на сумму 10 000 000 руб., по условиям которого Подрядчик обязуется выполнить работы по доукомплектации спортивным оборудованием детской площадки, расположенной по адресу: 

<

...>; по устройству спортивной площадки, расположенной по адресу: 

<

...> (т. 5, л.д. 17–40).

Срок окончания работ – не позднее 14.10.2020. Источник финансирования – Федеральный бюджет.

Для выполнения муниципального контракта от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк ФГУП ГСУ ФСИН России заключило договор от 19.08.2020 № 17-КР/2020 с ООО «Профхолдинг» на сумму 82 131 404,83 руб. (т. 7, л.д. 141-196; т. 8, л.д. 1-9)

Разница между суммой муниципального контракта от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк (сумма 91 257 116,47 руб.) и договором от 19.08.2020 № 17-КР/2020 (сумма 82 131 404,83 руб.) составляет 9 125 711,64 руб.

Для выполнения муниципального контракта от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк ФГУП ГСУ ФСИН России заключило договор от 07.09.2020 № 32-КР/2020                          с ООО «Профхолдинг» на сумму 136 843 452,85 руб. (т. 4, л.д. 79–203;                                 т. 5, л.д. 1–9).

Разница между суммой муниципального контракта от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк (сумма 148 742 883,53 руб.) и договором от 07.09.2020 № 32-КР/2020 (сумма 136 843 452,85 руб.) составляет 11 899 430,68 руб.

Для выполнения муниципального контракта от 07.09.2020 № 148-СП/20мк ФГУП ГСУ ФСИН России заключило договор от 10.09.2020 № 37-КР/2020                             с ООО «Профхолдинг» на сумму 9 200 000 руб. (т. 5, л.д. 41–72).

Разница между суммой муниципального контракта от 07.09.2020 № 148-СП/20мк (сумма 10 000 000 руб.) и договором от 10.09.2020 № 37-КР/2020 (сумма 9 200 000 руб.) составляет 800 000 руб.

Совокупная разница между муниципальными контрактами № 142-ДП/20мк, 146-ДП/20мк, 148-СП/20мк и договорами субподряда № 17-КР/2020, 32-КР/2020, 37-КР/2020 составляет 21 825 142,32 руб.

Из статьи 5 Закона № 5473-1, Указа Президента Российской Федерации от 13.10.2004 № 1314 «Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний», следует, что Федеральная служба исполнения наказаний осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы, учреждения, исполняющие наказания, следственные изоляторы, а также предприятия, учреждения и организации, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы (пункт 5).

В  соответствии с пунктом  11 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ закупка у учреждения или предприятия уголовно-исполнительной системы может осуществляться заказчиком только в случае если учреждение или предприятие уголовно-исполнительной системы является исполнителем работ в соответствии с перечнем работ утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № 1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)», в котором  товары, работы или услуги классифицированы в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (далее – ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008), принятым и введенным в действие Приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст «О принятии и введении в действие Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД2) ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008)».

Довод апелляционной жалобы о  наличии безусловной возможности заключения контракта на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Федерального закона № 44-ФЗ коллегия отклоняет, поскольку заявитель не учитывает, что законодатель в приведенной выше норме  установил, что для этого необходимо соблюдение совокупности двух требований, а именно: требование к субъектному составу - контракт заключается с учреждением, предприятием уголовно-исполнительной системы;   требование к порядку выполнения работ, которое подразумевает выполнение работ исключительно соответствующими учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы.

Таким образом, приведенной выше нормой  Федерального закона № 44-ФЗ императивно установлено, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы и обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами и в рассматриваемом случае  заказчик был  вправе заключить контракт с учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы как с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на поставку товаров, работ, услуг в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе по товарам, работам, услугам и их соответствующим кодам ОКПД2, указанным в  приведенном выше Перечне.

Частью 1 статьи 101 Закона № 44-ФЗ установлена обязанность заказчика по осуществлению контроля за исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заключив контракты на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ, заказчик должен был  установить в нем условие о выполнении работ лично, без привлечения субподрядных организаций, а также обязан осуществлять контроль за исполнением подрядчиком условий заключенного договора.   Однако в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было установлено, что между учреждением и ФГУП ГСУ ФСИН России на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ вне конкурентных процедур как с единственным подрядчиком заключены договоры на выполнение работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском, в котором подрядчиком является ФГУП ГСУ ФСИН России, однако фактически предусмотренные указанными контрактами работы подлежали выполнению не ФГУП ГСУ ФСИН России, а привлеченной им субподрядной организацией (ООО «Профхолдинг»).    При этом  формулировка, содержащаяся в пунктах 4.3.1 и 4.3.2 муниципальных контрактов от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 № 148-СП/20мк о возможности выполнения работ силами субподрядных организаций, противоречит вышеуказанным нормам Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по пункту 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе поставка товара, выполнение работ, оказание услуги должно быть произведено самостоятельно силами учреждения (предприятия) уголовно-исполнительной системы. МКУ «Служба благоустройства» при заключении муниципальных контрактов создало условия для возможности привлечения субподрядных организаций в нарушение требований Закона о контрактной системе.  

По верному суждению суда первой инстанции, при проявлении заявителем должной осмотрительности и осторожности в ходе выбора контрагента с целью исполнения изложенных императивных предписаний закона  факт места нахождения предприятия в с. Каменка Чегемского района Кабардино-Балкарской республики должен   был  вызвать у учреждения обоснованные сомнения в возможности непосредственного выполнения данным подрядчиком спорных работ на территории города Петропавловска-Камчатского.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что во избежание неисполнения условий договоров ООО «Профхолдинг» обратилось к субподрядчикам с узконаправленной спецификой работ и заключило договоры субподряда от 20.08.2020 № 15-КР/2020, от 08.09.2020 № 18-КР/2020, от 15.09.2020 № 20-КР/2020 на выполнение работ по укладке травмобезопасного бесшовного резинового покрытия с ООО «Комплексное решение», по привлечению трудовых ресурсов для организации общестроительных работ по подготовке бетонных оснований под площадки и выполнения монтажных работ с ИП ФИО4 

На поставку детского и спортивного оборудования ООО «Профхолдинг» заключило договоры от 19.08.2020 № 08-19/4, от 10.09.2020 № 10-19/05 с ООО «Драйв-ОПТ». Даты поступления оборудования в Камчатский край 26.08.2020, 12.09.2020, 02.11.2020.

Учитывая изложенное выше, судом первой инстанции сделан верный вывод о том,   что весь объем работ по муниципальным контрактам был передан коммерческой организации    ООО «Профхолдинг», не входящей в систему исполнения наказаний и не подпадающей под установленные законодательством исключения, с последующим заключением договоров субподряда.     

Судом первой инстанции  установлено и  материалами дела подтверждается, что в журналах производства работ, ведение которых предусмотрено муниципальными контрактами, указанно что заказчиком является МКУ «Служба благоустройства»; лицом, осуществляющим строительство, - ФГУП ГСУ ФСИН России; другим лицом, осуществляющим строительство, - ООО «Профхолдинг».  Следовательно,  учреждению было известно, что фактически работы по муниципальным контрактам выполняются не  ФГУП ГСУ ФСИН России, а ООО «Профхолдинг», в нарушение требований пункта 11 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, исключающих возможность привлечения субподрядчика с целью ухода от конкурентных процедур. 

Анализ страниц интернет-сайтов «Официальный сайт Администрации Петропавловск-Камчатского городского округа», «Камчатский край официальный сайт», видеорепортаж на You Tube канале «Камчатка Сегодня», зафиксированных в актах Управления от 18.03.2021 № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 (т. 8, л.д. 115–169; т. 9, л.д. 1–11), подтверждает, что работы по реконструкции, доукомплектованию, устройству детских и спортивных площадок, а также по благоустройству скверов начались не только до заключения договоров субподряда № 17-КР/2020, 32-КР/2020, 37-КР/2020 с ООО «Профхолдинг», но и до заключения муниципальных контрактов № 142-ДП/20мк, 146-ДП/20мк, 148-СП/20мк.  

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 05.04.2021 представитель ООО «Профхолдинг» ФИО3 пояснил, что общество оказывало содействие в подготовке проектов и эскизов детских площадок, а также было осведомлено о предстоящих работах, в наличии на складе ООО «Профхолдинг» имелась часть необходимого оборудования для установки на детских площадках, что свидетельствует об осведомленности ООО «Профхолдинг» о планируемом заключении с ними договоров на выполнение работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском, а следовательно, о наличии между  МКУ «Служба благоустройства» и ФГУП ГСУ ФСИН России антиконкурентного соглашения для ухода от конкурентных процедур Закона о контрактной системе.

Согласно письму МКУ «Служба благоустройства» от 08.02.2021 вх. № 293 лимиты бюджетных обязательств для заключения и исполнения муниципальных контрактов от 13.08.2020 № 142-ДП/20мк, от 04.09.2020 № 146-ДП/20мк, от 07.09.2020 № 148-СП/20мк доведены до учреждения 23.07.2020 и 27.07.2020. 

По результатам полученных ответов на направленные учреждением запросы МКУ «Служба благоустройства» заключило с ФГУП ГСУ ФСИН России три муниципальных контракта, по наиболее выгодному коммерческому предложению от 07.08.2020 № 109-2461/11/ОТН (т. 7, л.д. 76-83), в размере доведенных до учреждения лимитов 250 000 000 руб., а не согласно сметному расчету.

Таким образом, установленные судом первой инстанции  обстоятельства о соотношении сроков заключения муниципальных контрактов и договоров субподряда, сроков исполнения работ по муниципальным контрактам и договорам субподряда, отсутствии намерения ФГУП ГСУ ФСИН России выполнять работы самостоятельно, осведомленность МКУ «Служба благоустройства» о привлечении субподрядчика, свидетельствует о том, что МКУ «Служба благоустройства», ФГУП ГСУ ФСИН России и ООО «Профхолдинг» заключили антиконкурентное соглашение с целью ухода от конкурентных процедур по Закону о контрактной системе и, соответственно, ограничению конкуренции на рынке строительных работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском.  

С учетом совокупности установленных судом первой инстанции обстоятельств, указанный вывод суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела документов, свидетельствующих о состоявшихся до заключения контракта письменных или устных договоренностей учреждения с ФГУП ГСУ ФСИН России, ООО «Профхолдинг» опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами в своей совокупности. 

Из изложенного выше следует вывод о том,  учреждение нарушило  требования части 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении муниципальных контрактов на выполнение работ по устройству и доукомплектации детских и спортивных площадок, благоустройству скверов в г. Петропавловске-Камчатском без проведения конкурентных процедур и  привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, поскольку закупаемые на основании пункта 11 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ у учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы работы должны быть исполнены непосредственно соответствующими организациями уголовно-исполнительной системы, тогда как в случае невозможности выполнения ими работ собственными силами заказчик обязан использовать конкурентные методы определения подрядчика.

Оспариваемое решение вынесено уполномоченным на то органом с соблюдением установленного порядка и не нарушает прав и законных интересов заявителя, и в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных заявителем требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Апелляционная жалоба не содержат сведений о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 27.12.2021  по делу №А24-5177/2021  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

А.В. Пяткова