ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А75-7578/2016

30 октября 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  24 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 октября 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей  Семёновой  Т.П., Смольниковой  М.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12874/2017) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМП» Воронцова Антона Александровича на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2017 года по делу №  А75-7578/2016 (судья Л.В. Сизикова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМП» Воронцова Антона Александровича об оспаривании действий публичного акционерного общества «Мостотрест» (ОГРН 1027739167246, ИНН 7701045732) по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СМП» (ОГРН 1138603010908, ИНН 8603203630),

при участии в судебном заседании представителей:  

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМП» ФИО2 – представитель ФИО3, по доверенности б/н от 04.08.2017, сроком действия до 31.12.2017, 

установил:

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.02.2017 общество с ограниченной ответственностью «СМП» (далее – ООО «СМП») признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства.

Определением суда от 02.03.2017 конкурсным управляющим ООО «СМП» утвержден ФИО2. 

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете «Коммерсантъ» от 11.02.2017 № 26.

Конкурсный управляющий ООО «СМП» ФИО2 30.06.2017 обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об оспаривании действий публичного акционерного общества (далее - ПАО «Мостотрест») по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2017 года по делу №  А75-7578/2016 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «СМП» ФИО2 об оспаривании действий ПАО «Мостотрест» по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа отказано. С ООО «СМП» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 6 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ООО «СМП» ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления в полном объеме.

В обоснование своей жалобы ее податель указал, что действия ПАО «Мостотрест» по применению штрафных санкций к ООО «СМП» по пунктам 3.9, 14.6 договора от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8 в период процедуры конкурсного производства привели к тому, что ПАО «Мостотрест» оказано большее предпочтение, чем было бы оказано в случае расчёта с кредиторами в порядке очерёдности, установленной Законом о банкротстве. Податель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемом случае оснований для применения пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве. 

Конкурсный управляющий ссылается на то, что суд первой инстанции квалифицировал гарантийную сумму, удержанную ПАО «Мостотрест» не в качестве штрафной санкции, а как часть оплаты за выполненные работы. Однако данный вывод противоречит выводам Арбитражного суда города Москвы в решении от 13.10.2016 по делу № А40-40438/16-29-346 по иску ПАО «Мостотрест» к ООО «СМП» о взыскании неотработанного аванса в размере 1 199 356, 93 руб., убытков в виде расходов на уплату административных штрафов в размере 600 000 руб. и встречному иску ООО «СМП» к ПАО «Мостотрест» о взыскании стоимости выполненных работ в размере 482 273,57 руб. (в рамках договора подряда от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8). В деле № А40-40438/16-29-346 арбитражный суд пришел к выводу, что неполучение в счет оплаты выполненных работ денежных средств, удержанных в обеспечение надлежащего исполнения гарантийных обязательств по договору, и оставление этой денежной суммы в пользу генподрядчика, отказавшегося от договора по причине нарушения обязательств подрядчиком является согласованным условием об ответственности подрядчика (абз. 6 стр. 7 судебного акта).

Также податель жалобы считает вывод суда первой инстанции о том, что требование ПАО «Мостотрест» по договору подряда, включенное в реестр требований кредиторов ООО «СМП», включает в себя гарантийную сумму, вследствие чего, конкурсным управляющим не доказано преимущественное удовлетворение требований ПАО «Мостотрест» перед иными кредиторами ООО «СМП», не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Мостотрест» возразило против доводов апелляционной жалобы, просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО «СМП» ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Просил приобщить к материалам дела оригинал платежного поручения от 28.08.2017 № 93 на оплату государственной пошлины по жалобе.

Платежное поручение судом апелляционной инстанции приобщено к материалам дела.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. 

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частями 3, 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в  их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 272 АПК РФ, изучив его материалы, доводы апелляционной жалобы, письменного отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.09.2014 между ПАО «Мостотрест» (генподрядчик) и ООО «СМП» (подрядчик) заключен договор подряда № 5007/14/1СЗХ-8 (в редакции дополнительных соглашений     от 20.09.2014 № 1, от 30.10.2014 № 2, от 13.01.2015 № 3 и от 26.03.2015 № 4), по условиям которого подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по строительству подземных пешеходных переходов, предусмотренные пунктом 2.1 договора.

В пункте 3.1 договора указано, что до согласования твердой договорной цены ориентировочная стоимость работ, поручаемых подрядчику по договору, составляет 266 542 470 руб. 32 коп.

В соответствии с пунктом 3.8 договора сумма очередного платежа, причитающегося подрядчику, определяется как сумма выполненных подрядчиком работ по актам формы № КС-2, за вычетом суммы удерживаемого аванса в соответствии с условиями настоящего договора, суммы для обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств в рамках настоящего договора (гарантийные удержания), а также иных удержаний, которые могут быть произведена генподрядчиком в соответствии с условиями договоре.

Согласно пункту 3.9 договора в целях обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по договору, генподрядчик ежемесячно   резервирует  (удерживает)  денежные средства в размере 10 % (десять процентов) от стоимости выполненных подрядчиком работ, которая указана в справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее – гарантийная сумма). Размер  гарантийной суммы  отображается  в  справке  по  форме  КС-3 отдельной строкой.

В 30-ти дневный срок после выполнения подрядчиком всех работ по настоящему договору и подписания сторонами Акта об окончательной приёмке работ (Форма 8 к приложению № 4 к настоящему договору - Регламент «Планирование и отчетность проекта») генподрядчик должен возвратить подрядчику 50% гарантийной суммы,   удержанной с подрядчика в соответствии с условиями договора, на основании счета подрядчика.

При отсутствии претензий к качеству работ в течение гарантийного срока или при своевременном устранении подрядчиком недостатков, генподрядчик возвращает гарантийную сумму. Гарантийная сумма выплачивается генподрядчиком подрядчику в течение 30 (тридцати) банковских дней после истечение гарантийного периода, установленного в п. 10.3. настоящего договора. Гарантийная сумма может быть  выплачена генподрядчиком подрядчику ранее указанного срока, в случае предоставления подрядчиком генподрядчику безотзывной банковской гарантии в  размере гарантийной суммы в качестве обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчика в течение гарантийного периода.

При расторжении договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по настоящему договору ранее удержанная гарантийная сумма не подлежит уплате (возврату) подрядчику.

В силу пункта 14.6 договора генподрядчик вправе в любое время, до сдачи результата работ, в одностороннем и внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, оплатив подрядчику часть установленной цены договора (за вычетом гарантийной суммы), пропорционально части работ, выполненной надлежащим образом и с надлежащим качеством до получения извещения генподрядчика об отказе от исполнения договора.

В пункте 1 дополнительного соглашения от 26.03.2015 № 4 указано, что в соответствии с пунктом 6.19 договора генподрядчик производит выплату аванса подрядчику в размере 5 185 953,36 руб., в том числе НДС.

Сумма выданного авансового платежа учитывается (погашается) при промежуточных расчетах за выполненные и принятые объёмы работ, оформленные актом по форме КС-2 и справкой по форме КС-3,  путём вычетов 50% (пятьдесят   процентов) от стоимости выполненных подрядчиком работ из сумм очередных платежей, причитающихся подрядчику за выполненные в отчетный период работы. Сумма погашенной части авансового платежа отражается в справке по форме КС-3 отдельной строкой (пункт 2 дополнительного соглашения от 26.03.2015 № 4).

Подрядчик принимает на себя обязательство погасить (отработать) всю сумму аванса, полученного от генподрядчика по настоящему соглашению, в срок не позднее 30.09.2015 (пункт 3 дополнительного соглашения от 26.03.2015 № 4).

Платежным поручением от 06.04.2015 № 667 генподрядчик произвел оплату подрядчику аванса в размере 5 185 953 руб. 36 коп.

Из актов формы КС-2 от 30.11.2014 № 1, от 19.12.2014 № 2, от 31.03.2015 № 3, от 30.04.2015 № 4 и справок форсы КС-3, следует, что подрядчик сдал, а генподрядчик принял работы на общую сумму 25 816 304 руб. 95 коп., в том числе НДС - 3 938 080 руб. 41 коп.

Платежными поручениями от 05.12.2014 № 882, от 29.12.2014 № 71, от 16.04.2015 № 984 в качестве оплаты выполненных работ ПАО «Мостотрест» перечислило ООО «СМП» денежные средства в общей сумме 18 473 588 руб. 88 коп.

Судом первой инстанции установлено, что из оплаты вычтено в счет погашения аванса - 3 986 596 руб. 43 коп., в зачет услуг генподряда - 774 489 руб. 14 коп. и гарантийная сумма 2 581 630 руб. 50 коп., итого - 7 342 716 руб. 07 коп.

07.09.2016 ПАО «Мостотрест» направило ООО «СМП» уведомление о расторжении договора со ссылкой на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств.

В арбитражном деле № А40-40438/16-29-346 рассмотрен иск ПАО «Мостотрест» к ООО «СМП» о взыскании денежных средств в размере 1 799 356, 93 руб., в том числе неотработанного аванса в размере 1 199 356, 93 руб., убытков в виде расходов на уплату административных штрафах в размере 600 000 руб., также госпошлины в размере 30 993, 57 руб., и встречный иск ООО «СМП» к ПАО «Мостотрест» о взыскании стоимости выполненных работ в размере 482 273, 57 руб. В обоснование встречного иска ООО «СМП» указал на наличие у ПАО «Мостотрест» задолженности по оплате выполненных работ (гарантийной суммы) в размере 2 581 630,50 руб. и признал первоначальные исковые требования ПАО «Мостотрест» о взыскании неотработанного аванса и убытков.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2016 по делу № А40-40438/16-29-346 в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.05.2017 в реестр требований кредиторов включена задолженность ООО «СМП» перед ПАО «Мостотрест» в виде неотработанного аванса в размере 1 199 356 руб. 93 коп. по договору подряда от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8.

19.05.2017 конкурсный управляющий должника направил требование ПАО «Мостотрест» о погашении задолженности в части удержанной гарантийной суммы в размере 2 581 630 руб. 50 коп.

В письме от 30.05.2017 ПАО «Мостотрест» выплатить гарантийную сумму в размере 2 581 630 руб. 50 коп. отказалось.

Полагая, что удержание гарантийной суммы в размере 2 581 630 руб. 50 коп. ПАО «Мостотрест» привело к предпочтительному удовлетворению требований одного кредитора перед другими, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о признании действий по удержанию денежных средств недействительными на основании статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

Отказ в удостоверении заявления явился основанием для обращения конкурсного управляющего с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, если сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом  2 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В силу пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве указанная сделка, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, и в наличии имеются условия, предусмотренные абзацем вторым и третьим пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как разъяснено в пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" указано, что в силу пункта 3 статьи 61.1 Закона о банкротстве  под сделками, которые могут оспариваться по правилам главы III.1 этого Закона, понимаются в том числе действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с гражданским, трудовым, семейным законодательством, законодательством о налогах и сборах, таможенным законодательством Российской Федерации, процессуальным законодательством Российской Федерации и другими отраслями законодательства Российской Федерации, а также действия, совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

Таким образом, по статье 61.3 Закона о банкротстве могут быть признаны недействительными сделки (статья 153 ГК РФ), а также действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающих в соответствии с законодательством, или совершенные во исполнение судебных актов или правовых актов иных органов государственной власти.

В настоящем обособленном споре конкурсный управляющий заявил об оспаривании действий ПАО «Мостотрест» по удержанию гарантийной суммы в размере 2 581 630 руб. 50 коп. в качестве штрафа.

Стороны подтверждают, что гарантийное удержание произведено ПАО «Мостотрест» в порядке пунктов 3.9, 14.6 договора от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8.

Факт ненадлежащего исполнение должником обязательств по договору подряда установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2016 по делу № А40-40438/16-29-346. Конкурсным управляющим не оспаривается.

В Определении Верховного Суда РФ от 30.06.2017 по делу № 304-ЭС17-1977, А45-3928/2016 указано, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13).

Из смысла этого же определения следует, что условие об уменьшении цены при определенных обстоятельствах на заранее оговоренных в договоре условиях относится к порядку расчетов и не может быть квалифицировано в качестве сделки с предпочтением (зачета). 

Буквальное толкование пунктов 3.9, 14.6 договора от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8 позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что уменьшение  размера оплаты, подлежащей выплате на сумму гарантийного удержания предусмотрено в качестве порядка расчетов за выполненные работы в случае отказа от договора вследствие вины подрядчика. 

Иного из условий договора и дополнительных соглашений к нему не следует. 

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

В силу пункта 3.9 договора  резервирование 10% от стоимости выполненных работ осуществляется генподрядчиком в целях обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по договору. Уменьшение стоимости выполненных работ на гарантийную сумму в порядке пункта 14.6 договора производится в случае одностороннего отказа генподрядчика от договора.

Таким образом,  при подписании договора стороны предусмотрели возможность уменьшения стоимости выполненных подрядчиком работ при наступлении указанных в договоре условий.

При этом выполненные подрядчиком работы оплачиваются в полном объеме (сумма гарантийного удержания возвращается) только при отсутствии претензий к качеству работ в течение гарантийного срока или при своевременном устранении подрядчиком недостатков.

Данный механизм расчетов согласован сторонами в договоре и не требует совершения каких-либо действий, связанных с исполнением обязательств. 

В настоящем случае гарантийная сумма является не штрафной санкцией, на чем настаивает конкурсный управляющий, а охватывается понятием определения цены выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы конкурсного управляющего о том, что штрафной характер гарантийного удержания установлен решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2016 по делу № А40-40438/16-29-346, имеющим преюдициальное значение для настоящего обособленного спора. 

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки.

То есть, преюдиция распространяется только на установленные вступившим в законную силу судебным актом фактические обстоятельства дела. Правовая оценка фактических обстоятельств дела в судебном акте не является обязательной для арбитражного суда.

Такой подход основывается на правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 N 2045/04, от 03.04.2007 N 13988/06, от 25.07.2011 N 3318/11, от 20.06.2013 N 3810/13, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 18.07.2016 N 305-ЭС16-П40, от 06.10.20116 N 305-ЭС16-8204, Определение Конституционного Суда РФ от 06.11.2014 N 2528-О, Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.01.2006 N 11297/05 по делу N А40-38660/04-114-376.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Поскольку в данном случае речь идет об уменьшении размера оплаты со стороны заказчика до завершения расчетов в установленном порядке и стороны прямо не оговорили, нарушение какого именно обязательства подрядчика влечет применение ответственности, принимая во внимание отсутствие сформулированной обязанности уплатить неустойку в размере, соответствующем размеру удержания, суд апелляционной инстанции считает недоказанным штрафную природу соответствующего удержания.

Более того, даже если согласиться с квалификацией конкурсного управляющего, суд апелляционной инстанции также учитывает, что в заявлении об оспаривании действий по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа, конкурсный управляющий исходил из того, что указанные действия совершены 30.05.2017. То есть, в момент направления ПАО «Мостотрест» конкурсному управляющего письма от 30.05.2017 № 5067-94, в котором указано на отсутствие оснований для перечисления ООО «СМП» гарантийный удержаний в размере 2 581 630,50 руб. 

Однако направление указанного письма не может расцениваться в качестве действия, подлежащего оспариванию в порядке статьи 61.3 Закона о банкротстве. Порядок осуществления гарантийного удержания и его учета при осуществлении расчетов по договору явно и недвусмысленно предусмотрен условиями самого договора. Обязанности по направлению каких-либо писем в качестве волеизъявления генподрядчика на гарантийное удержание из договора не следует. Гарантийное удержание осуществляется генподрядчиком по умолчанию в рамках расчетов за выполненные работы. 

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, никаких дополнительных санкций направлением письма от 30.05.2017 № 5067-94 к должнику применено не было, дополнительных обязательств с направлением этого письма не возникло.

Соответственно, доводы конкурсного управляющего о том, что гарантийное удержание осуществлено после возбуждения дела о банкротстве должника -  06.07.2016, являются необоснованными и не соответствующими нормам материального права и фактическим обстоятельствам.

В данном случае управляющим не доказано совершение той сделки (действия), которое может быть оспорено по специальным основаниям, предусмотренным статьей 61.3 Закона о банкротстве.

Сам договор заключен существенно за пределами шестимесячного срока оспаривания, предусмотренного статьей 61.3 Закона о банкротстве.

Суд апелляционной инстанции считает, что связать поведение сторон по проведению расчетов по договору, предусматривающих гарантийное удержание 10% процентов стоимости выполненных работ, с какой-либо конкретной датой  невозможно. Поэтому выполнение сторонами условий пунктов 3.9, 14.6 договора  от 01.09.2014 № 5007/14/1СЗХ-8 не подпадает под сроки оспаривания сделок с предпочтением в порядке статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Поскольку оспариваемые действия ни сделками, ни действиями по исполнению обязательств не являются, а условия пунктов 3.9, 14.6 договора подряда являются условиями об определении цены, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания действий ПАО «Мостотрест» по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа недействительными.

Отказ от договора, правомерность которого конкурсным управляющим не оспаривалась, в данном случае не является сделкой, которая может быть расценена в качестве сделки, совершенной за счет должника, то есть сделки с предпочтением, поскольку эта сделка направлена на прекращение обязательств и сама по себе какого-либо предоставления (и/или удовлетворения) не порождает.

Выводы суда первой инстанции, проверившего оспариваемые действия в порядке статьи 61.3 Закона о банкротстве, и не установившего оснований для признания действий недействительными, к принятию неправильного судебного акта не привели.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа 2017 года по делу №  А75-7578/2016.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего ООО «СМП» ФИО2 удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 августа по делу №  А75-7578/2016 (судья Л.В. Сизикова), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМП» Воронцова Антона Александровича об оспаривании действий публичного акционерного общества «Мостотрест» (ОГРН 1027739167246, ИНН 7701045732) по удержанию гарантийной суммы в качестве штрафа, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «СМП» (ОГРН 1138603010908, ИНН 8603203630), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-12874/2017) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СМП» Воронцова Антона Александровича – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семёнова

 М.В. Смольникова