/

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-3471/2017

г. Красноярск

27 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «20» сентября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен         «27» сентября 2017 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  -  Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

при секретаре судебного заседания Поповой Е.С.,

при участии:

от ответчика - публичного акционерного общества междугородней и международной электрической связи «Ростелеком»: Беляевой Е.Н. представителя по доверенности от 27.03.2017 № 0706/29/43-17,

от истца - акционерного общества «Современные технологии связи»: Дровалевой Ю.А., представителя по доверенности от 14.07.2017 № 001а,   Шатова В.В., представителя по доверенности от 17.02.2017 № 004,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородней и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Красноярского филиала ПАО «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  23 июня 2017 года по делу № А33-3471/2017, принятое судьёй Красовской С.А.,

установил:

акционерное общество "Современные технологии связи" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточнённым в порядке статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к публичному акционерному обществу междугородней и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Красноярского филиала ПАО «Ростелеком» (далее – ответчик) о понуждении к заключению договора на предоставление в пользование места в кабельной канализации.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 23 июня 2017 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой указал, что обжалуемое решение противоречит вступившим в законную силу судебным актам по делу А33-20800/2015. Кроме того, на период ремонтных работ в городе Красноярске запрещен доступ к инфраструктуре (кабельная канализация). В установленном порядке (п. 20 правил АО «СТС») истец к ответчику не обращался, в связи с чем исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что решение законно и обоснованно, просит оставить его без изменения.

Апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 20.09.2017.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела   копии судебных актов по делу № А33-16340/2015. Поскольку документы приложены в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы, ходатайство удовлетворено.

Ходатайство истца об отложении рассмотрения апелляционной жалобы до изготовления постановления Третьего арбитражного апелляционного суда по делу № А33-1404/2017 в полном объеме отклонено, поскольку результаты указанного дела не влияют на рассмотрение настоящего дела.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: копии письма от 14.08.2017 № 0706/05/6443-17 на 2 л.; копии соглашения на 3 л.; копии письма от15.09.2017 № 493 на 2 л.; заявления от 07.09.2017  на 2 л.; почтового конверта.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд определил  в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать, так как  документы должны представляться в суде первой инстанции. Кроме того, документы изготовлены после принятия обжалуемого решения, то есть относятся к обстоятельствам после принятия решения.

На вопрос суда представитель ответчика пояснил, что исполнительные листы по делу № А33-20800/2015 отозваны.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Как следует из иска, АО «Современные технологии связи» является оператором связи, оказывающим услуги связи физическим и юридическим лицам в городе Красноярске. Для оказания услуг связи истец пользуется телефонным кабелем, который в настоящее время размещен в кабельной канализации ПАО «Ростелеком», в том числе:

Участок кабельной канализации

Тип, марка кабеля

диаметр кабеля, мм.

Протяженность

2

3

4

6

г. Красноярск

 

 

От ул. Ферганская 21/10, колодец № 24-1379 до ул. Тельмана 36

ТПП 100x2x0,4

24,5

683,00

От ул. Ферганская 21/10, колодец № 24-1379 до ул. Тельмана 36

ОКК 0-2-1.5-8

13,00

683,00

От ул. Ферганская 21/10, КОЛОДЕЦ № 24-1379 до ул. С.Лазо 28а

ОКС-М8Т-10-0,4-4

13,0

2806,00

От пр. Мира 36 до ул. Взлетная За

ОКК-10-0,25-12

13,0

4116,00

От пр. Мира 36 до КОЛОДЦА № 24-1379 ул. Ферганская 21/10

ОКЗ-С-2/4(2)СП-8(2)

13,0

8516,00

От пр. Мира 36 до АМТС ул. К.Маркса, 80

ОКЗ-С-3/3(2)СП-12(2)

13,0

1151,00

От АМТС ул. К.Маркса, 80 до ул. Матросова 2 до ул. Вавилова 54г

ОКС-М6П-10-0,22-8

13,0

5974,00

От ул. Юшкова 10а до ул. 2я Ботаническая 1а

СЕВ-ДПС-00810,4

13,0

2878,00

Пр.   Мира  36   до  колодца  №211.1-155   (ул. Дзержинского 18) и до ул. Горького 6

ОКС-М6П-10-0,22-8

13,0

1834,00

От Пр. Мира 36 до ул. К.Маркса 17 (Краевой суд)

ОМЗКГМ 10-01-0,228

13,0

793,00

От ул. Ферганская 21/10 колодец № 24-1379 до ул. Тельмана 44а

ТПП 100x2x0,5

24,5

1126,00

От пр. Мира 36 до ул. П.Коммуны 33

ТПП 100x2x0,5

24,5

388,00

От пр. Мира 36 до ул. Урицкого 41

ТПП 10x2x0,4

9,9

506,00

От пр. Мира 36 до ул. П. Коммуны 5

ТПП 10x2x0,4

9,9

683,00

От пр. Мира 36 до пр. Мира 22

ТПП 50x2x0,4

18,2

368,00

От пр. Мира 36 до ул. Ленина 56

ТПП 20x2x0,4

11,8

543,00

От пр.  Мира 36 до колодца № 27-157 ул. Сурикова 12

ТПП 100x2x0,4

24,5

546,00

От пр. Мира 36 до пр. Мира 30

ТПП 50x2x0,4

18,2

216,00

От ул. СЛазо 28а до ул. Лазо 4

ТПП 100x2x0,4

24,5

600,00

От пр. Мира 36 до пр. Мира 10

ТПП 50x2x0,4 ТИП 30x2x0,4 ТИП 20x2x0,4

18,2 13,9 11,8

644,00

9,00

9,00

От пр. Мира 36 до муфты колодца № 27-1219 ул. К.Маркса 44

ТПП 100x2x0,4

24,5

410,00

От муфты колодца № 27-1219 (ул. К.Маркса, 44) до зданий ул. К.Маркса, 48, ул. Сурикова, 12

ТПП 50x2x0,4

18,2

214,00

От пр. Мира 36 до муфты колодца № 27-532 (пр. Мира, 10)

ТПП 100x2x0,4

24,5

634,00

От муфты колодца № 27-241 (пр. Мира, 5)

ТПП 50x2x0,4

18,2

114,00

От муфты колодца № 27-241 (пр. Мира, 5) до здания |пр. Мира, 5

ТПП 30x2x0,4

13,9

10,00

От муфты колодца № 27-532 (пр. Мира, 10) до здания пр. Мира, 10

ТПП 20x7x0,4

11,8

147,00

От муфты колодца № 27-241 (пр. Мира, 5) до колодца № 27-532 (пр. Мира, 10)

ТПП 10x2x0,4

9,9

23,00

От пр. Мира 36 до колодца 1803 ул. Березина 156а

ДПЛ-16А-0,4-0,6

18,2

6819,00

От здания ул. Ферганская д. 21/10 по трассе ул. Устиновича, пр. Металлургов, ул. П.Железняка, мост Октябрьский, о. Татышев, ул. Крайняя, ул. Чайковского, пр. Красноярский рабочий, ул. Мичурина, ул. Волгоградская,до здания ул. Вавилова, 54г

ОКСТМ-10-02-0.22-16-(2.7)

15,00

10999,00

От колодца № 24-528 (пр. Ульяновский, 14) до здания пр. Ульяновский, 6

ТППэп500х2хО,4

50,0

233,00

 

03.02.2009 между открытым акционерным обществом "Сибирьтелеком", правопреемником которого является ПАО "Ростелеком" (исполнитель), и закрытым акционерным обществом "Современные технологии связи" (прежняя организационно-правовая форма истца) (заказчик) заключен договор от N 21639 на предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений (канала в телефонной канализации) для размещения кабеля (далее - канал), по условиям которого исполнитель предоставляет заказчику в пользование часть линейно-кабельных сооружений (канал в телефонной канализации) для размещения кабеля в соответствии с разработанной заказчиком и согласованной с исполнителем проектной документацией для размещения кабеля в канале, указанном в приложении N 1 к настоящему договору и актом предоставления в пользование канала заказчику (приложение N 1 к настоящему договору), а заказчик принимает и оплачивает пользование каналом на основании расчета стоимости за предоставление в пользование канала заказчику (приложение N 2 к договору) с целью эксплуатации кабеля связи.

В рамках дела № А33-20800/2015 рассматривался иск публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" в лице Красноярского филиала к закрытому акционерному обществу "Современные технологии связи":

- о взыскании задолженности за предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений для размещения кабеля в сумме 1 642 453,88 руб. по договору от 03.02.2009 № 21639;

- о расторжении договора № 21639 на предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений (канала в телефонной канализации) для размещения кабеля от 03.02.2009;

- об обязании закрытое акционерное общество "Современные технологии связи" демонтировать телефонный кабель, размещенный в каналах линейно-кабельных сооружений, принадлежащих ПАО «Ростелеком».

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Красноярского края от 27.01.2016 по делу № А33-20800/2015 иск удовлетворен в полном объеме. С акционерного общества "Современные технологии связи" в пользу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" в лице Красноярского филиала взыскано 1 642 453,88 руб. задолженности по за период с февраля 2014 года по май 2015 года, а также 35 425 руб. судебных расходов по государственной пошлине.

Договор № 21639 на предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений (канала в телефонной канализации) для размещения кабеля от 03.02.2009 расторгнут.

Суд обязал акционерное общество "Современные технологии связи" демонтировать телефонный кабель, размещенный в каналах линейно-кабельных сооружений, принадлежащих ПАО «Ростелеком».

В письме от 10.08.2016 № 210 истец предлагал ответчику возобновить договорные отношения, действовавшие в рамках договора № 21639 от 03.02.20009.

В ответе от 18.08.2016 № 0706/05/7050-16 на вышеуказанное письмо ПАО «Ростелеком» указало на то, что возобновление договорных отношений на предоставление места в кабельной канализации не может быть удовлетворено до момента погашения АО «СТС» имеющейся задолженности.

Письмом от 12.09.2016 № 255 истец обращался к ответчику с просьбой направить в адрес АО «СТС» договор на временное пользование каналами в кабельной канализации, в котором размер арендной платы уменьшить на 30%, а также не назначать для АО «СТС» единовременный платеж за размещение кабеля в канализации ПАО «Ростелеком». Письмо получено ПАО «Ростелеком» 19.09.2016.

В письме от 09.11.2016 № 0706/05-9518-16 ПАО «Ростелеком» указало также на то, что возобновление договорных отношений на предоставление места в кабельной канализации не может быть удовлетворено до момента погашения АО «СТС» имеющейся задолженности, сложившейся по договору от 03.02.2009 № 21639.

Недостижение сторонами соглашения по заключению договора на предоставление места в кабельной канализации послужило основанием для обращения АО»СТС» в арбитражный суд с требованием о понуждении ПАО «Ростелеком» заключить указанный договор.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Арбитражным судом первой инстанции удовлетворены требования истца к ПАО «Ростелеком»  о заключении договора на предоставление в пользование места в кабельной канализации.

Удовлетворяя исковые требования на основании статей 421, 426, 445, Правил недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 N 1284   (далее – Правила), суд исходил из того, что ответчик является владельцем объектов инфраструктуры - сетей связи общего пользования, в связи с чем у него имеется обязанность заключить публичный договор на предоставление в пользование места в кабельной канализации.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда о соблюдении процедуры досудебного порядка заключения договора, выраженной в переписке сторон.

 

Так, в адрес ответчика направлены письма от 18.08.2016, от 28.10.2016, от 12 декабря 2016, однако в заключении договора ответчиком отказано письмом от 09.11.2016 (л.д. 35 т.1).

Ссылка  ответчика на несоблюдение истцом порядка обращения с заявлением о заключении договора, установленного пунктом 20 Правил, подлежит отклонению,  как имеющая формальный характер. В дело представлены доказательства обращения истца к ответчику и отказ последнего от заключения договора.

Ссылка истца на то, что обжалуемое решение по настоящему делу противоречит судебным актам по делу  № А33-20800/2015 о расторжении договора, взыскании задолженности и  обязании АО «СТС» демонтировать кабель, размещенный в каналах линейно-кабельных сооружений, принадлежащих ПАО «Ростелеком», подлежит отклонению.

Как пояснили стороны, задолженность, являющаяся основанием для расторжения предыдущего договора с АО «СТС» (дело № А33-20800/2015), погашена истцом.

Пунктом 18 Правил, установлено, что владелец инфраструктуры при наличии технологической и экономической возможности не вправе отказать в предоставлении доступа к ней обратившемуся пользователю инфраструктуры, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами. Доступ к инфраструктуре должен быть предоставлен любому пользователю инфраструктуры на основе недискриминационных условий.

Учитывая отсутствие задолженности за период взыскания по делу № А33-20800/2015, что являлось основанием расторжения договора, суд не вправе сделать вывод о злоупотреблении правом истцом (предъявление иска лишь на том основании, что ответчик является обязанным лицом по заключению публичного договора, и наличию технической возможности).

Наличие задолженности за последующий период не может являться основанием для отказа в понуждении к заключению договора, так как последующий период взыскания задолженности не являлся основанием для расторжения договора.

Ссылка ответчика на отсутствие технологической и экономической возможности для заключения договора с истцом, подлежит отклонению.

Пунктом 2 Правил также определено понятие "технологическая возможность доступа к инфраструктуре" - обеспечение соответствия объекта инфраструктуры технологическим требованиям и нормам инфраструктуры при предоставлении доступа к этому объекту инфраструктуры, в том числе для осуществления основной деятельности владельца инфраструктуры.

Ответчик ссылается на Распоряжение Красноярского филиала ПАО «Ростелеком» от 16.05.2017 за №0706/02/111-17, которым введен запрет на предоставление доступа к инфраструктуре (кабельная канализация) на период проведения работ по её реконструкции, завершение которых запланировано на 01.08.2017.

При этом судом правомерно указано на то, что  Распоряжение Красноярского филиала ПАО «Ростелеком» от 16.05.2017 за №0706/02/111-17 не свидетельствует об отсутствии у ответчика технологической возможности доступа истца к инфраструктуре.

Как установлено судом и не отрицается сторонами, истец продолжает пользоваться телефонным кабелем, который в настоящее время размещен в кабельной канализации ПАО «Ростелеком». Следовательно, ответчик имеет необходимую инфраструктуру и условия для предоставления пользования истцу кабельной канализацией.

Доказательства демонтажа кабелей связи  в кабельной канализации ПАО «Ростелеком», размещенных по предыдущему договору и именно тех участков, которые являются предметом настоящего спора, в дело не представлены.

Как пояснил представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции, исполнительный лист по делу № А33-20800/2015 (о демонтаже кабеля) отозван истцом.

Таким образом, технологическая  возможность размещения кабеля фактически имеется.

Экономическая возможность подтверждена вступившим в законную силу решением суда по делу  № А33-1404/2017, в котором  рассматривался иск публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Красноярского филиала к акционерному обществу "Современные технологии связи" о взыскании 1 431 290 руб. 50 коп. задолженности по договору на предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений (канала в телефонной канализации) для размещения кабеля от 03.02.2009 № 21639, а также встречный иск АО «Современные технологии связи» о признании условия договора, заключенного 03.02.2009 между АО «СТС» и ПАО «Ростелеком», на предоставление в пользование части линейно-кабельных сооружений…,изложенное в Приложении № 2, касающееся установления цены – тарифа на уровне 2, 29 и 2,45 руб. за метр – ничтожным.

Данным решением первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано. Установлено, что стоимость предоставления места в кабельной канализации (ежемесячно) рассчитана в соответствии с утвержденной Приказом Макрорегионального филиала "Сибирь" ОАО "Ростелеком" от 14.10.2015 № 07/01/904-15 «Об утверждении тарифов на предоставление в пользование комплекса ресурсов для размещения кабеля в кабельной канализации»  методикой, которая составила 2 руб. 45 коп.

Таким образом, судом обоснованно не установлено отсутствие экономической возможности ПАО «Ростелеком» для заключения спорного договора. Наличие задолженности по внесению платы за пользование кабельной канализацией ответчика перед истцом не свидетельствует об отсутствии экономической возможности. Как следует из материалов дела и подтверждается ответчиком, АО «СТС» денежные обязательства по внесению платы за пользование кабельной канализацией   исполняются.

Ссылка на судебные акты по делу А33-16340/2015 подлежит отклонению, поскольку данным вступившим в законную силу решением удовлетворено требование федерального государственного бюджетного  учреждения науки «Красноярский научный центр Сибирского отделения Российской академии наук» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края со встречным исковым заявлением о признании отсутствующим зарегистрированного права собственности Макрорегионального филиала «Сибирь ПАО междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на объект «Левый берег», назначение: 7, 8 сооружения связи, протяженность 328 994 м, адрес (местонахождение): Красноярский край, г. Красноярск, от АТС 43/44 по ул.Новосибирская, 64 от АТС 21 по ул. Ады Лебедевой, 152, от АТС 22/23 по ул. Дзержинского, 26, от АМТС по ул. Карла Маркса, 80, от АТС 27 по ул. Ленина, 37, от АТС 24 по ул. Устиновича, 5 по всему левому берегу г. Красноярска относительно р. Енисей, до жилых домов и ККС.

Кроме того, в силу разъяснений, изложенных в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 N 73 (ред. от 25.12.2013) "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды" договор аренды, заключенный лицом, не обладающим в момент его заключения правом собственности на объект аренды (договор аренды будущей вещи), не является недействительным на основании статей 168 и 608 ГК РФ.

Поскольку  сети, являющиеся предметом проекта договора по настоящему делу,  находятся во владении истца, а также то, что сети кабельной канализации являются сетями связи общего пользования, отсутствуют основания для отказа в заключении спорного договора между истцом и ответчиком в том числе и с учетом статьи 617 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически  необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При таких обстоятельствах исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от  23 июня 2017 года по делу № А33-3471/2017  оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

 

О.В. Петровская

Судьи:

 

Н.Н. Белан

 

Л.Е. Споткай