АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

450057, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Октябрьской революции, 63а, тел. (347) 272-13-89, 

факс (347) 272-27-40, сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

сайт http://ufa.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А07-16232/20

г. Уфа

15 июня 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 08.06.2021.

Полный текст решения изготовлен 15.06.2021.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Решетникова С.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комаровой Ф.М., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «УфаПромСтрой» (ИНН 0274113800, ОГРН 1060274036767) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 

1. Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (450055, 

<

...>);

2. Федеральное государственное унитарное предприятие «Управление строительства №3» Федеральной службы по исполнению наказаний (450075, 

<

...>);

3. Прокуратура Республики Башкортостан (

<

...>);

4. УФСБ России по Республике Башкортостан (

<

...>)

о признании незаконным и отмене решения от 20.04.2020 по делу №002/01/16-1397/2019,     

при участии в судебном  заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 19.01.2021;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 11.01.2021 №3,      

от третьих лиц: 

1. ФИО4 по доверенности от 19.05.2021 №10-160;

2: не явились, извещены надлежащим образом;

3. ФИО5 по служебному удостоверению;

4. ФИО6 по доверенности от 24.11.2020 №21-428, 

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Республики Башкортостан обратилось Общество с ограниченной ответственностью «УфаПромСтрой» с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 20.04.2020 по делу                         №002/01/16-1397/2019.    

Заявитель в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования и просит признать незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 20.04.2020 по делу                         №002/01/16-1397/2019 в части признания ООО «УфаПромСтрой» нарушившим п.4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (п.3 решения).

Уточнение судом принято. Дело рассмотрено с учетом уточнения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив представленные доказательства, арбитражный суд установил, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее Управление) поступили сведения из Прокуратуры Республики Башкортостан и Управления ФСБ России по Республики Башкортостан по вопросу соответствия заключения контракта между Государственным казенным  учреждением Управление капитального строительства Республики Башкортостан (ГКУ УКС РБ) и Федеральным государственным унитарным  предприятием «Управление строительства №3» Федеральной службы по исполнению наказаний (ФГУП УС-3 ФСИН России) и последующее заключение договора на тот же объем между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Уфапромстрой».

По результатам анализа представленной информации Управлением вынесено решение №002/01/16-1397/2019, согласно которому ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Уфапромстрой» признаны нарушившими пункт 4 статьи 16 Федерального закона «Закона о защите конкуренции».

 ООО «Уфапромстрой» с вынесенным Управлением решением не согласилось в части признания  ООО «Уфапромстрой» нарушившим п.4 ст.16 Федерального закона «Закона о защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) и обжаловало его в указанной части в судебном порядке. 

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что изначально между ООО «Уфапромстрой» (далее Общество) и ГКУ УКС РБ по результатам электронного аукциона (извещение №0101200009516004838) был заключен контракт №04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных пусконаладочных работ по объекту реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы «Уфа» АНО «Футбольный клуб «Уфа» Республики Башкортостан» на сумму 99 263 708,87 рублей.

В процессе строительства были выявлены многочисленные недоработки проектной документации со стороны самой проектной организации, возникли непредвиденные дополнительные работы при инженерной подготовке строительного участка и внесение дополнительных требований со стороны организации АНО «Арена-2018», осуществляющей подготовку к Чемпионату мира по футболу 2018 года в России, а тренировочная площадка, строительством которой занималось ООО «УфаПромСтрой», входила в перечень резервных тренировочных площадок для стран-участниц данного Чемпионату мира. В связи с вышеизложенным, стоимость контракта была увеличена от первоначальной дополнительным соглашением №3 от 23.11.2017, сумма работ на реконструкцию объекта составила 109 180 153,39 руб. При этом, вина в предоставлении неисполнимой документации лежит на заказчике, то есть ГКУ УКС РБ.

 Общество указывает, что ГКУ УКС РБ, понимая, что итоговой цены контракта – 109 180 153,39 руб. не хватит для окончания строительства, заключило государственный контракт №04/2017-86 от 09.11.2017 с единственным поставщиком в лице ФГУП УС-3 ФСИН России на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции той же тренировочной площадки в объеме работ, не вошедших в цену контракта №04/2016-169, заключенного ранее с Обществом.

Действия ГКУ УКС РБ по заключению контракта не может вменяться в вину Обществу, поскольку заказчик действовал исключительно в своих интересах, впоследствии Общество подало коммерческое предложение в адрес ФГУП УС-3 ФСИН России, итогом которого стало заключение между ФГУП УС-3 ФСИН России и Обществом договора от 29.11.2017                                          №04/2017-86-165 и двух дополнительных соглашений, связанных с изменением срока окончания работ.

Заявитель указывает, что сторонами никаких антиконкурентных соглашений не заключалось, стороны действовали в пределах закона и заключенных договоров. Деятельность Общества направлена на получение прибыли; в сложившейся ситуации по строительству объекта вынуждено было действовать не только с целью получения прибыли, но и с целью сохранения репутации, которая могла быть испорчена в случае некачественного проведения промежуточных работ ФГУП УС-3 ФСИН России, ввиду чего, после того, как Общество узнало о том, кто будет выполнять промежуточные работы, не учтенные в проекте, незамедлительно направило выгодное коммерческое предложение о выполнении этих работ в адрес ФГУП УС-3 ФСИН России.

При этом нарушений со стороны ФГУП УС-3 ФСИН России при заключении договора субподряда не имеется ввиду того, что согласно п.11 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» такое право у предприятия имелось.

Ответчик считает оспариваемое решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявленных требований отказать по доводам, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. 

 Третье лицо ФГУП УС-3 ФСИН России согласно предоставленному суду отзыву с оспариваемым решением антимонопольного органа не согласно, указало, что между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России был заключен государственный контракт. В дальнейшем ФГУП УС-3 ФСИН России для частичного исполнения работ по вышеназванному контракту был привлечен субподрядчик – ООО «УфаПромСтрой». При этом каких-либо согласований с ГКУ УКС РБ не производилось.

Прокуратура Республики Башкортостан согласно предоставленному суду отзыву считает оспариваемое решение законным и обоснованным, просит в удовлетворении заявленных требований отказать.

УФСБ России по Республике Башкортостан согласно предоставленному суду отзыву просит в удовлетворении требований ООО «УфаПромСтрой» отказать.

Оценив представленные документы и доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания незаконным решения, действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту и нарушение данным действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 Федеральный закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Согласно ч.1 ст.1 Закона о защите конкуренции, данный нормативный правовой акт определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 

монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (п.1); 

недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (п.2).

Частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ст.3 настоящего Федерального закона.

Частью 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п.1 ст.4 Закона о защите конкуренции товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статья 8 Конституции Российской Федерации выступает гарантом единого экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности, статья 34 – запрещает деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Согласно п.17 ст.4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно п.18 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещается, в числе прочего, осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный данной нормой запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе, путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

Спор между сторонами сводится к тому, являются ли действия ГКУ УКС РБ, ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «УфаПромСтрой» в предоставлении Обществу возможности продолжения исполнения Контракта и его оплаты при изменении сторонами условий Контракта, заключение контракта с ФГУП УС-3 ФСИН России без конкурентных процедур в интересах ФГУП УС-3 ФСИН России и Общества, а также фактическое заключение контракта между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России с использованием норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», антиконкурентным соглашением.

Согласно ст.3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. 

Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. 

Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Из правовой позиции, сформулированной в постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 №14686/10 и от 29.11.2011 № 8799/11, следует, что в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Согласно принципам законодательства о контрактной системе, отраженным в статьях 6, 8, 12, 13 Закона о контрактной системе, а также учитывая, что Закон о контрактной системе основывается, в том числе, на положениях ст.34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в которой устанавливается принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств, при исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.

Учитывая указанные принципы, заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч.1 ст.24 Закона о контрактной системе).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч.2 ст.24 Закона о контрактной системе).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного Федерального закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Статьей 93 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в число которых входит производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации (п.11 ч.1).

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании ст.93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Таким образом, из системного толкования положений Закона о защите конкуренции следует, что заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно организациями, указанными в части 1 данной статьи.

Данное исключение из правил Закона о контрактной системе не предусматривает возможность дальнейшего определения организациями (единственными поставщиками, подрядчиками, исполнителями) посредников, соисполнителей или субподрядчиков, поскольку это приведет к нарушению основных принципов законодательства о контрактной системе, «обходу» конкурентных процедур.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 № 1292 утвержден Перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закупка в порядке, установленном п.11 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе, осуществляется в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд, средством оплаты по которым являются средства бюджета, и предусматривает определенные преференции для государственной системы исполнения наказаний в случаях (по перечню), когда ее хозяйственные структуры и подразделения выступают производителями товаров, подрядчиками выполнения работ, исполнителями оказания услуг, предполагая непосредственное выполнение контракта силами учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.07.2020                                                    № 309-ЭС20-10184).

С учетом изложенного, положения п.11 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе императивно устанавливают, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае, если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Следовательно, в таком случае обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) имеет значение его непосредственное исполнение собственными силами.

Судом установлено, что 19.12.2016 по результатам электронного аукциона (извещение№ 0101200009516004838) между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключен государственный контракт № 04/2016-169 на выполнение строительно-монтажных работ (далее СМР) и пусконаладочных работ по объекту закупки – реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочной базы «Уфа» АНО «Футбольный клуб «Уфа» Республики Башкортостан». 

Цена контракта составила 99 263 708,87 руб. 

Срок окончания работ – сентябрь 2017.

14.03.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено дополнительное соглашение №1 к государственному контракту от 19.12.2016 №04/2016-169 в связи с изменением лимитов бюджетных обязательств, а именно: финансирование предусмотренных контрактом работ производится за счет средств бюджета Республики Башкортостан. Лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2017 года установлен в размере 99 263 708,87 руб. (п.1).

28.04.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено дополнительное соглашение №2 к контракту, пунктом 2 которого определено, что финансирование предусмотренных контрактом работ производится за счет средств бюджета Российской Федерации и средств бюджета Республики Башкортостан. Лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 99 263 708,87 руб., в том числе средства бюджета Российской Федерации - 31 435 388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан – 67 828 320,34 руб.

В 2017 году произведена корректировка проектной документации, разработанной в 2016 году (12.08.2016 получено положительное заключение государственной экспертизы № 02-1-2-0234-16 в рамках СМР), по которой 21.09.2017 также получено положительное заключение государственной экспертизы.

23.11.2017 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено дополнительное соглашение №3 к контракту, пунктом 1 которого, стороны изменили пункт 2.1 контракта, а именно: календарные сроки исполнения работ – начало работ в течение 7-и дней с момента подписания контракта, окончание работ – 20 декабря 2017 года. 

Согласно п.2 дополнительного соглашения №3 был изменен п.3.1. контракта, а именно: увеличена цена до 109 180 153,39 руб. в связи с тем, что в ходе строительства объекта выявилась потребность в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами. При этом в указанном пункте стороны ссылаются на положения п.3.7 контракта.

Положения п.3.7 контракта предусматривают возможность по предложению государственного заказчика увеличивать/уменьшать объем работ, предусмотренный контрактом не более чем на десять процентов с изменением по соглашению сторон с учетом бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному/уменьшенному объему работ, но не более чем на десять процентов цены контракта. 

Между тем, из текста дополнительного соглашения следует, что сторонами принято решение о выполнении дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, в то время как положениями государственного контракта определено, что увеличению/уменьшению подлежат работы, предусмотренные контрактом.

Учитывая изложенное, действия сторон по заключения дополнительного соглашения №3 нельзя признать законными. 

Лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб. Лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 109 180 153,39 руб., в том числе, средства бюджета Российской Федерации –                  31 435 388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан –                                       77 744 764,86 руб.

19.03.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено дополнительное соглашение №4 к контракту, п.1 которого изменены положения п.2.1 и 3.2 Контракта, а именно: изменены сроки окончания выполнения работ до 30.06.2018, изменены лимиты бюджетных обязательств, а именно: лимит бюджетных обязательств на 2016 год установлен в размере 0,00 руб. Лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 82 090 795,54 руб., в том числе средства бюджета Российской Федерации  - 31 435 388,53 руб., средства бюджета Республики Башкортостан –                                      50 655 407,01 руб. Лимит бюджетных обязательств на 2018 год установлен в размере 27 089 357,85 руб. (средства бюджета Республики Башкортостан).

07.05.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено дополнительное соглашение №6 к контракту, согласно которому изменены п.17.1 контракта в части срока действия контракта – изменен с момента подписания до 30.07.2018.

03.07.2018 между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» заключено соглашение о расторжении контракта от 19.12.2016 №04/2016-169 по соглашению сторон. 

Сумма исполненных обязательств составила 109 180 046,86 руб.

Таким образом, в рамках рассматриваемого объекта закупки вплоть до 03.07.2018 действовал контракт от 19.12.2016 №04/2016-169 и исполнение сторонами принятых на себя обязательств осуществлялось в рамках указанного контракта.

При наличии действующего контракта, заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» 19.12.2016, ГКУ УКС РБ 03.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение  об осуществлении закупки у единственного подрядчика №0801200000117000177 в лице ФГУП УС-3 ФСИН России на сумму                                 10 056 462,71 руб. 

Объектом указанной закупки является выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочная база «Уфа» автономной некоммерческой организации «Футбольный клуб «УФА» 

<

...>».

Осуществление указанной закупки в силу ч.1 ст.24, ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе является неконкурентной процедурой.

Результатом осуществления закупки у единственного подрядчика является заключение 09.11.2017 между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России государственного контракта №04/2017-86. 

Календарные сроки определены следующим образом: начало работ – в течение 3-х дней с момента передачи генеральному подрядчику строительной площадки под строительство, окончание работ – декабрь 2017 года.

Через двадцать дней после заключения государственного контракта, 29.11.2017 в Единой информационной системе в сфере закупок ФГУП УС-3 ФСИН России размещено извещение №31705804766 об осуществлении закупки у единственного подрядчика в соответствии с Законом о контрактной системе, результатом которого является заключение контракта между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «УфаПромСтрой» на  сумму                                 9 553 639,56 руб. 

Объектом закупки являются строительно-монтажные работы на объекте «Реконструкция тренировочной площадки на базе структурного подразделения учебно-тренировочная база «Уфа» автономной некоммерческой организации «Футбольный клуб «УФА» Республики Башкортостан». Место выполнения работ: 

<

...>.

Таким образом, ФГУП УС-3 ФСИН России, заключая договор подряда с ООО «Уфапромстрой», передает принятые на себя в рамках государственного контракта №04/2017-86, заключенного с ГКУ УКС РБ 09.11.2017, ООО «УфаПромСтрой».

29.03.2018 между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России заключено дополнительное соглашение к государственному контракту №04/2017-86 от 09.11.2017, п.1 которого изменены календарные сроки выполнения работ, а именно: окончание работ – 30.06.2018, а также лимиты бюджетных обязательств: лимит бюджетных обязательств на 2017 год установлен в размере 0,00 руб., лимит бюджетных обязательств на 2018 год установлен в размере 10 056 462,71 руб.

Дополнительным соглашением №2 от 07.05.2018 к контракту №04/2017-86 от 09.11.2017 сторонами изменены сроки действия контракта (п.17.1), а именно действие контракта продлено до 30.07.2018.

11.07.2018 сторонами заключено соглашение о расторжении государственного контракта №04/2017-86 от 09.11.2017. 

Сумма исполненных обязательств составила 9 954 958,71 руб.

Указанная хронологическая последовательность действий сторон позволяет сделать вывод, что цель государственного контракта 04/2016-169 от 19.12.2016 (реестровый номер контракта в ЕИС 2027817647016000253), заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО «УфаПромСтрой», государственного контракта № 04/2017-86 от 09.11.2017 (реестровый номер контракта в ЕИС (2027817647017000218), заключенного между ГКУ УКС РБ И ФГУП УС №3 ФСИН России, и договора от 29.11.2017 № 04/2017-86-165 (реестровый номер договора в ЕИС 31705804766-01), заключенного между ФГУП УС №3 ФСИН России и ООО «УфаПромСтрой» является единой, исполнительная (техническая) документация по контракту с реестровым номером 2027817647017000218 и договору с реестровым номером 31705804766-01, а также виды и объем работ, определенные сметой, как по государственному контракту, так и по договору, также являются одинаковыми.

Из материалов дела усматривается, что при исполнении контракта, заключенного между ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» 19.12.2016, указанными лицами допущено нарушение существенных условий контракта, поскольку осуществлено изменение объема работ, непредусмотренных государственным контрактом (следует из дополнительного соглашения №3 от 23.11.2017 во взаимосвязи п.3.7 контракта), что является одним из обстоятельств, образующих совокупность доказательственной базы по заключению антиконкурентного соглашения.

Кроме того, в период выполнения работ по государственному контракту, заключенному 19.12.2016, в 2017 году при непосредственном участии ООО «УфаПромСтрой» допущен факт передачи объема работ, принятого ФГУП УС №3 ФСИН России по контракту от 09.11.2017.

При этом к моменту принятия ФГУП УС-3 ФСИН России обязательств по контракту от 09.11.2017, между ГКУ УКС РБ и ООО «УфаПромСтрой» не было достигнуто соглашение в части изменения сроков выполнения работ и лимитов финансирования, которые были произведены ГКУ УКС РБ и ООО «Уфапромстрой» при заключении дополнительного соглашения №3 от 23.11.2017.

Следует обратить внимание, что заключение дополнительного соглашения №3 от 23.11.2017, влекущее изменение сроков окончания работ, совершено сторонами по истечении предусмотренного государственным контрактом от 19.12.2016 срока выполнения работ, который приходился на сентябрь 2017 года. После заключения дополнительного соглашения №3 срок окончания работ был определен – декабрь 2017 года.

Следующим обстоятельством, подтверждающим заключение антиконкурентного соглашения, является последующее изменение сроков выполнения работ, оформленное дополнительными соглашениями №4 и №6.

Также следует обратить внимание на то, что по состоянию на сентябрь 2017 года – срок окончания выполнения работ по контракту от 19.12.2016, ООО «Уфапромстрой» принятые обязательства в полном объеме не выполнены (а именно на сумму 99 263 708,87 руб.).

Из пояснений Общества, представленных в материалы дела, следует, что на момент заключения контракта между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России (09.11.2017) в рамках контракта от 19.12.2016 №04/2016-169 ими были выполнены работы в размере 82 090 795,54 руб., в подтверждение чего Обществом представлены акты выполненных работ.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что цель заключения Контракта и Договора является единой, исполнительная (техническая) документация по Контракту и Договору, а также виды и объем работ, определенные сметой, как по Контракту, так и по Договору также являются одинаковыми, исходя из поведения сторон, что фактически не оспорено, работы по контракту №04/2016-169, заключенному между ГКУ УКС РБ и Обществом осуществлялись параллельно с контрактом №04/2017-86 заключенным между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России, работы по которому в рамках извещения №31705804766 впоследствии переданы ФГУП УС-3 ФСИН России Обществу.

Закупка у единственного подрядчика и заключение между ГКУ РБ УКС и ФГУП УС-3 ФСИН России государственного контракта 09.11.2017, а также между ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «Уфапромстрой» договора подряда от 29.11.2017 произведена с нарушением требований Закона о контрактной системе, Закона о защите конкуренции и свидетельствует о заведомо осознанном волевом характере осуществления указанных действий; контракты заключены с ФГУП УС-3 ФСИН России в нарушение п.11 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе; фактически выполнение работ осуществлялось хозяйствующим субъектом (субподрядчиком); контракты между ГКУ УКС РБ и ФГУП УС-3 ФСИН России, а также договоры между ФГУП УС-3 ФСИН России с хозяйствующим субъектом заключен в короткий промежуток времени, договор, заключенный между ФГУП УС-3 ФСИН России и хозяйствующим субъектом был ниже цены контракта, заключенного между ФГУП УС-3 ФСИН России и ГКУ УКС РБ, то есть ФГУП УС-3 ФСИН России явилось посредником, с помощью которого, можно было обходить процедуры торгов, при этом, забирая определенную сумму «процент» от контракта, не осуществляя работ, поскольку не имеет ни возможности, ни кадрового потенциала, ни соответствующей техники.

Как следует из ст.5 Закона Российской Федерации от 21.07.1993 №5473-1 «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» (далее Закон №5473-1), уголовно-исполнительная система включает в себя: учреждения, исполняющие наказания (п.1); территориальные органы уголовно-исполнительной системы (п.2); федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий правоприменительные функции, функции по контролю и надзору в сфере исполнения уголовных наказаний в отношении осужденных (далее – федеральный орган уголовно-исполнительной системы) (п.3). 

В уголовно-исполнительную систему по решению Правительства Российской Федерации могут входить следственные изоляторы, предприятия, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы, научно-исследовательские, проектные, медицинские, образовательные и иные организации. Положениями указа Президента Российской Федерации от 13.10.2004 № 1314 «Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний» предусмотрено, что основными задачами Федеральной службы исполнения наказаний является управление подчиненными учреждениями и организациями (пп.8 п.3). 

Федеральная служба исполнения наказаний осуществляет полномочия по привлечению осужденных к труду и создание условий для их моральной и материальной заинтересованности в результатах труда (п.7). 

Федеральная служба исполнения наказаний осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы, учреждения, исполняющие наказания, следственные изоляторы, а также предприятия, учреждения и организации, специально созданные для обеспечения деятельности уголовно-исполнительной системы (п.5).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2000 № 89 утвержден перечень видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему, в соответствии с которым управления строительства входят в уголовно-исполнительную систему. 

Согласно пунктам 1.3, 1.4 устава ФГУП УС-3 ФСИН России указанное юридическое лицо является коммерческой организацией, входит в состав уголовно-исполнительной системы, находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказаний.

Пунктом 2.1 устава определено, что предметом и целями деятельности ФГУП УС-3 ФСИН России является, в том числе обеспечение деятельности и развитие материальной и социальной сфере Федеральной службы исполнения наказаний, удовлетворение ее потребностей, привлечение к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания, на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Частью второй статьи 10 Закона № 5473-1 регламентировано, что для создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду, Правительство Российской Федерации обязано размещать заказы на определенные виды продукции, работ и услуг для удовлетворения государственных потребностей на федеральных государственных унитарных предприятиях уголовно-исполнительной системы и собственном производстве учреждений, исполняющих наказания.

Исходя из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи, следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у предприятия уголовно-исполнительной системы как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждением уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью выполнения работ по капитальному ремонту и строительству объектов учреждений исполнительной системы и создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду – чего в рассматриваемом случае, не имело места быть.

Доводы Общества о том, что государственный заказчик и ФГУП УС-3 ФСИН России действовали исключительно в своих интересах, а Общество преследовало лишь цель получения прибыли и сохранения репутации, судом отклоняется, поскольку лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, являющееся профессиональным участником соответствующего рынка выполнения СМР, обязано обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе, воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов. 

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своим результатом удовлетворение за счет бюджетных средств государственных и муниципальных потребностей, не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно – уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению торгов.

Указанные обстоятельства, по мнению суда, свидетельствуют о наличии недобросовестных действий как государственного заказчика, так и ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «УфаПромСтрой», направленных на устранение конкуренции и представления преимущества единственному хозяйствующему субъекту.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

Доводы Общества не опровергают доказательства нарушения положений ч.5 ст.24, п.11 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе. 

Поведение лиц, не соответствует обычной предпринимательской деятельности. По мнению суда, такой результат без информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен. Вероятность такого результата как заключение контрактов и договоров в обход процедур торгов, без предварительного соглашения участников о поведении каждого из таких участников близка к нулю, фактически отсутствует.

Запрет на подобные соглашения установлен п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 33 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021 №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее постановление Пленума ВС РФ №2) разъяснено, что Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (п.2 ч.1 ст.1 Закона).

В связи с этим судам необходимо иметь в виду, что антимонопольному контролю в соответствии со ст.15 и 16 Закона подлежат нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в п.2 ч.1 ст.1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий.

Нарушение антимонопольных запретов государственными (муниципальными) учреждениями и унитарными предприятиями, допущенное в связи с их участием в гражданском обороте, в том числе при заключении (исполнении) договоров, в зависимости от характера допущенного нарушения квалифицируется по соответствующим положениям Закона (в частности, положениям статей 10, 11, 17 и 17.1), иных законодательных актов (например, ч.5 ст.24 Закона о контрактной системе).

Пунктом 38 постановления Пленума ВС РФ №2 разъяснено, что поскольку проведение процедур определения поставщика, конкурентных закупок является способом заключения договора, то положения статьи 17 Закона не применяются судом, если заключение договора по их результатам признается монополистической деятельностью и (или) нарушает запрет на соглашения и согласованные действия, установленный для органов публичной власти. Действия организатора и участников в указанных случаях могут быть квалифицированы соответственно по статьям 10, 11 и 16 Закона.

Государство может участвовать в гражданском обороте как непосредственно, так и через специально созданные им для этих целей государственные юридические лица в организационно-правовых формах, предусмотренных действующим гражданским законодательством.

ГКУ УКС РБ относится к государственной собственности Республики Башкортостан, является некоммерческой организацией, осуществляющей оказание государственных услуг, выполнение работ и (или) исполнение государственных функций в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации и Республики Башкортостан полномочий Государственного комитета Республики Башкортостан по строительству и архитектуре.

Реализуя государственную функцию при осуществлении закупки, являющейся предметом антимонопольного разбирательства, судом установлено, что она направлена на достижение государственных целей Республики Башкортостан, в части осуществление мероприятий по обеспечению Республикой Башкортостан обязательств по подготовке к Чемпионату мира по футболу 2018 года, в России, а тренировочная площадка, строительством которой занималось ООО «УфаПромСтрой», входила в перечень резервных тренировочных площадок для стран-участниц данного Чемпионат, таким образом указанная закупка не осуществляется, для целей удовлетворения собственных нужд ГКУ УКС РБ.

Следовательно, на заключаемые ГКУ УКС РБ в рамках данной закупки, с учетом целей и задач, с помощью которых удовлетворяются нужды государства, с иными хозяйствующими субъектами (ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «УфаПромСтрой») договоры, распространяют свои действия запреты, установленные ст.16 Закона о защите конкуренции, поскольку ГКУ УКС РБ в данном случае является органом, осуществляющими функции органа исполнительно власти субъекта Российской Федерации. 

С учетом изложенного, антимонопольным органом верно установлен субъектный состав и дана верная квалификация выявленному нарушению.

Иные доводы заявителя не могут быть приняты судом во внимание, поскольку основаны на неверном толковании норм права.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органа, осуществляющего публичные полномочия, соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении за явленного требования.

С учетом изложенного, заявленные ООО «УфаПромСтрой» требования удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлине распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «УфаПромСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) –отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Если иное не предусмотрено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Уральского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на Интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья С.А. Решетников