48/2018-21159(1) 

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09 e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тула Дело № А62-7187/2016 Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2018 Постановление изготовлено в полном объеме 26.06.2018 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Токаревой М.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от  ответчика – общества с ограниченной ответственностью «РосУниверсалСтрой» (г.  Москва, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (приказ № 13-ОД от  23.06.2013, протокол от 21.06.2013, выписка из ЕГРЮЛ), в отсутствие истца – общества с  ограниченной ответственностью «Индустрия здоровья» (г. Смоленск, ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) и третьего лица – ФИО3, рассмотрев в открытом  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «РосУниверсалСтрой» на решение Арбитражного суда Смоленской области от  15.03.2018 по делу № А62-7187/2016 (судья Титов А.П.),   

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Индустрия здоровья» обратилось в  Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «РосУниверсалСтрой» о взыскании убытков в размере 529 131 рубля в  связи с выявленными недостатками работ в гарантийный период эксплуатации их  результата (т. 1, л. д. 4).  

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, увеличив  их размер до 1 053 018 рублей 50 копеек. Судом уточнение принято.  

Определением суда от 06.09.2017, принятым на основании статьи 51 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в деле в качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, привлечена ФИО3.  

Решением суда от 15.03.2018 (т. 4, л. д. 130) исковые требования удовлетворены. 

В апелляционной жалобе ООО «РосУниверсалСтрой» просит решение отменить, в  удовлетворении исковых требований отказать. Оспаривая судебный акт, заявитель  ссылается на то, что проведенная экспертиза на предмет установления качества работ  направлена на переоценку доказательств, ранее исследованных в деле № А62-3140/2014.  Отмечает, что в период производства работ и в течение гарантийного срока претензий по  объему и качеству со стороны заказчика не предъявлялось. Указывает на то, что согласно  проектной документации подвальное помещение являлось не эксплуатируемым.  Отмечает, что истцом самостоятельно произведена перепланировка (подведены  коммуникации, стяжка пола, гидроизоляция) подвального помещения. Заявляет о  необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства о проведении повторной  экспертизы.  

В отзыве истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. Считает несостоятельным довод об одновременном изменении  истцом предмета и основания иска, поясняя, что исковые требования о взыскании убытков  были увеличены по результатам проведенной по делу экспертизы. Заявляет о  противоречии довода ответчика о невыполнении им работ ниже отметки 0.00  обстоятельствам, установленным при рассмотрении дела № А62-3140/2014. Отмечает, что  при рассмотрении дела № А62-3140/2014 судебная экспертиза проводилась без  шурфования, поскольку этого было достаточно исходя из рассматриваемых в указанном  деле требований. Указывает, что наличие акта приемки работ не лишает заказчика права  представления возражений по их качеству, а истечение гарантийного срока не  освобождает подрядчика от обязанности возместить вред вследствие ненадлежащего  исполнения обязательств. Ссылается на то, что гарантийный срок на результата работ не  истек.  

В судебном заседании представитель ответчика поддержал позицию,  изложенную в апелляционной жалобе.  

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте  рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети  Интернет, в суд представителей не направили. Истец заявил письменное ходатайство об  отложении судебного разбирательства, сославшись на невозможность явки  представителей.  

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел  оснований для его удовлетворения.  

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по  ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его  представителя по уважительной причине.  

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания  вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его  обязанностью.  

В обоснование ходатайства об отложении судебного разбирательства истец  сослался на отпуск юриста ФИО4 в период с 25.06.2018 по 09.07.2018 и  невозможность участия в судебном заседании представителя ФИО5 по  семейным обстоятельствам.  

Между тем доказательств невозможности участия указанных представителей по  уважительным причинам суду не представлено.  

С учетом того, что истец является юридическими лицами, заблаговременно  извещенными о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции,  имеет несколько представителей, ему следовало таким образом организовать свою  деятельность, чтобы обеспечить направление в настоящее судебное заседание, как  любого штатного сотрудника, так и привлеченного для оказания юридической помощи  адвоката. Доказательств невозможности совершения указанных действий заявителем  жалобы, вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, не представлено.  

С учетом изложенного, принимая во внимание мнение представителя ответчика,  установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционной жалобы,  а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию  спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в  отсутствие неявившихся лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя ответчика,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит  удовлетворению.  

Как видно из материалов дела, 25.06.2013 между ООО «РосУниверсалСтрой»  (подрядчик) и ООО «Индустрия здоровья» (заказчик) заключен договор строительного  подряда от (т. 1, л. д. 33), по условиям которого подрядчик обязуется осуществить  строительно-монтажные работы стен и перекрытий объекта «Здание с  административными и складскими помещениями» по адресу: Смоленская область,  

Смоленский район, Михновское с\п, д. Михновка своими силами, инструментами,  механизмами, из материалов подрядчика.  

В силу пунктов 6.1–6.3 договора подрядчик гарантирует качество работ в течение  двадцати четырех месяцев со дня подписания сторонами акта приемки-сдачи работ при  условии правильной эксплуатации. При обнаружении недостатков в выполненной работе  заказчик вправе потребовать устранения выявленных дефектов. Указанные требования  могут быть предъявлены в ходе выполнения работ при приемке результата, а если  недостатки невозможно обнаружить при приемке работ, то в течение гарантийного срока.  

Работы по договору приняты заказчиком по актам формы КС-2, КС-3 от  31.07.2013, от 30.08.2013 (т. 2, л. д. 8–17).  

В ходе эксплуатации административного здания 22.05.2016 произошло затопление  подвала (цокольного этажа) по причине проникновения грунтовых вод.  

По факту осмотра подвала (цокольного этажа) 25.05.2016 составлен акт в  присутствии представителей истца, ответчика, а также ООО «Центр оценок и экспертиз»,  в котором отражены характер повреждений объекта; зафиксировано отсутствие  повреждений трубопроводов холодного и горячего водоснабжения, а также отопления;  сделан вывод о некачественно выполненной гидроизоляции фундамента (т. 1, л. д. 37).  

В претензиях от 27.05.2016 и от 08.06.2016 (т. 1, л. 

<

...>) истец потребовал  устранить недостатки работ.  

Поскольку указанные требования были оставлены без удовлетворения, истец,  получив технический отчет ООО «Центр оценок и экспертиз» о стоимости  восстановительного ремонта, которая определена в 529 131 рублей (т. 1, л. д. 57),  предложил ответчику уплатить указанную сумму.  

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил  основанием для обращения «Индустрия здоровья» в арбитражный суд с настоящим  иском.  

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить  по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их  результат и уплатить обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской  Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям  договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям,  обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено  

законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы  должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или  определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока  быть пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата  работы такого рода.  

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда предусмотрен  для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего  гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункте 1 статьи 722  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской  Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора  подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его  непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в  договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования  заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от  подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение  недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда  (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Содержащееся в пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации  указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять  недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от  действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также  на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик,  выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно,  может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.  

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение  недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику,  лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.  

Между тем пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не  может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на  устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по  привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему  требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом  

или договором, а при его отсутствии – в разумный срок (в том числе незамедлительно,  если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от  устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение  недостатков работ подлежат возмещению по правилам статей 15, 393, и 721 Гражданского  кодекса Российской Федерации.  

Указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного  Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда  Российской Федерации 26.04.2017.  

Предельный срок обнаружения дефектов по договорам строительного подряда в  силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет пять лет, и  возможность его уменьшения законом не предусмотрена.  

Согласно пункту 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в  случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и  недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока,  но в пределах двух лет с момента, предусмотренного пунктом 5 настоящей статьи,  подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до  передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.  

По смыслу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности  подрядчика по устранению дефектов сохраняются и после истечения гарантийного срока,  если он установлен менее предельного срока, в данном случае менее пяти лет.  

В рассматриваемом случае предусмотренный пунктом 6.1 договора гарантийный  срок составляет 24 месяца и начал течь с момента передачи результата работ заказчику  30.08.2013 (дата подписания последнего акта) и истек 30.08.2015, тогда как недостатки  обнаружены заказчиком 22.05.2016.  

Поскольку предусмотренный пунктом 6.1 договора подряда гарантийный срок  составил два года (24 месяца), а недостатки обнаружены по истечении гарантийного  срока, но в пределах пяти лет с момента передачи результата работ, в силу пункта 4 статьи  724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан доказать, что  недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам,  возникшим до этого момента.  

Обосновывая противоправность действий ответчика, заказчик сослался на  ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств в рамках договора подряда,  выразившееся в некачественном проведении работ по гидроизоляции фундамента.  

В гарантийный период заказчиком выявлены недостатки, которые зафиксированы  в акте от 25.05.2016. В претензиях от 27.05.2016 и от 08.06.2016, переданных подрядчику  

нарочно, заказчик предложил ему устранить выявленные недостатки. Однако подрядчик,  получив уведомления заказчика о выявленных недостатках, никаких мер по их  устранению собственными силами и за свой счет, не предпринял.  

Таким образом, поскольку заказчик известил подрядчика о наличии выявленных  дефектов, а последний в силу заключенного сторонами договора их в разумные сроки не  устранил, у истца возникло право на возмещение убытков.  

В силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан  возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим  исполнением обязательства.  

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под  убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или  должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление Пленума № 25)  разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик  является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также  факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи  15 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи  401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо,  причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен  не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя  доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или  причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда  предполагается, пока не доказано обратное.  

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение  вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств,  являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3  статьи 401, пункт 1 статьи 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  

Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее –  постановление Пленума № 7) разъяснено, что должник обязан возместить кредитору  убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства  (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не  предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере:  в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он  находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15,  пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор  представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также  обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь  между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и  названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера  причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог  уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского  кодекса Российской Федерации).  

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками  необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях  гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение  убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием  допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между  нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между  своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить  доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.  

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано  обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства  доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за  причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания  обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности,  например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса  Российской Федерации).  

При этом размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с  разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в  удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том  основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер  подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела,  исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному  нарушению (пункт 12 постановления Пленума № 25).  

В данном случае убытки, предъявляемые подрядчику, являются необходимыми к  несению восстановительными расходами заказчика по устранению недостатков, а  заявленные истцом требования основаны на факте ненадлежащего исполнения  

ответчиком обязательств по договору от 25.06.2013. 

Заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное  использование этого результата как минимум на протяжении гарантийного срока при  надлежащем пользовании вещью. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого  использования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2015 №  305-ЭС15-7522, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №  1(2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации).  

Для определения причин возникновения дефектов судом первой инстанции  определением от 19.01.2017 по делу назначена строительно-техническая экспертиза,  производство которой поручить эксперту ООО «ОКСИЯ» ФИО6.  

Согласно экспертному заключению от 07.07.2017, вертикальные и  горизонтальные швы между блоками стен подвала не тщательно заделаны и не расшиты.  Причинами затопления подвала являются, в частности, недостаточность объема  инженерно-геологических изысканий для проектирования, несоблюдение при  строительстве требований нормативных документов в части полного заполнения и  расшивки швов между блоками фундаментных стен, полное отсутствие вертикальной  гидроизоляции швов между блоками стен подвала.  

Допрошенный в судебном заседании в соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт пояснил, что в  результате осмотра подвала (цокольного этажа) административного здания установлено,  что единственной причиной попадания грунтовых вод внутрь здания является  недостаточная гидроизоляция фундаментов по всему периметру здания.  

Для установления размера расходов (убытков), которые истец должен будет  произвести для восстановления нарушенного права, то есть для устранения дефектов в  

результатах работ, выполненных ответчиком, определением суда от 18.10.2017 по делу  назначена дополнительная экспертиза.  

По результатам дополнительной экспертизы представлено заключение от  30.11.2017, согласно которому стоимость работ по гидроизоляции фундаментов  административного здания составляет 161 532 рублей 81 копейка, а стоимость работ по  устранению выявленных недостатков составляет 1 053 018 рублей 50 копеек. Экспертом  приведен перечень работ и их объем, которые необходимо провести в целях устранения  недостатков, а именно: разработка грунта, устройство чеканки и расшивки швов  цокольных панелей с внутренней стороны, заделка отверстий в стенах, заделка сальников  при проходе труб через фундаменты, устройство гидроизоляции боковой обмазочной и  горизонтальной, засыпка пазух котлованов.  

Оценив указанные экспертные заключения по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции посчитал их  соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В заключениях отражены все, предусмотренные частью 2 статьи  86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения; экспертные  заключения является ясными и полными, противоречия в выводах эксперта отсутствуют, в  связи с чем, указанные заключения признаны надлежащими доказательством по делу.  

Таким образом, с учетом экспертных заключений, расходы по устранению  дефектов в результатах работ, которые истец должен будет произвести для  восстановления нарушенного права, составят 1 053 018 рублей 50 копеек.  

Указанная сумма правомерно взыскана в пользу истца. 

Довод заявителя о том, что в рамках дела № А62-3140/2014 проводилась  экспертиза, которой установлено надлежащее качество выполненных работ, не  принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в ходе рассмотрения указанного  дела не определялась потенциальная возможность возникновения недостатков работ и не  исключалась вероятность их возникновения по вине подрядчика. Заявленные требования  основаны на факте недостатков работ, проявившихся в гарантийный период после их  сдачи.  

При таких обстоятельствах суд вправе был провести экспертизу на предмет  установления причин ненадлежащего состояния объекта в гарантийный период, а также  стоимости восстановительных работ для их последующего проявления в будущем.  

Ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы правомерно  оставлено судом первой инстанции в связи с отсутствием оснований предусмотренных  статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Довод заявителя о том, что имеющиеся недостатки возникли в результате  произведенной истцом перепланировки (подведены коммуникации, стяжка пола,  гидроизоляция), в результате чего повреждения возникли по его вине, подлежит  отклонению.  

В силу положений пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской  Федерации, с учетом разъяснений Пленума Верховного суда Российской Федерации,  изложенных в постановлении от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств» (абзац 4 пункта 5) вина должника в нарушении обязательства  предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или  ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.  

Ответчик, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, не представил в материалы дела доказательства,  свидетельствующие о наличии вины иных лиц в возникновении выявленных истцом  дефектов в результатах работ.  

Доказательства, опровергающие выводы экспертизы, также отсутствуют. 

Представленные заявителем рецензии на экспертные заключения не принимаются  судом в качестве доказательства недостоверности экспертизы, поскольку они не  опровергают существа экспертных исследований, а лишь указывают на формальные  моменты в оформлении заключений. При этом изложенные в рецензии выводы о  несоответствии исследований установленным требованиям, их сомнительности  опровергаются содержаниями заключений эксперта и непротиворечивыми и ясными  выводами эксперта.  

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее –  Закон № 73-ФЗ), который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих  производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений  (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу,  сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на  результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными  знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и  методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения  поставленных вопросов и решения экспертных задач.  

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений  (часть 2 статьи 7 Закона № 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов  

проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях  законодательства.  

Оснований для вывода о том, что экспертные заключения не основаны на  требованиях законодательства, не имеется, поскольку экспертом приведены  использованные нормативные документы.  

Исследовательская часть экспертного заключения является полной и  мотивированной. Неполноты и неясности заключение экспертизы не содержит, ответы на  вопросы являются ясными и определенными.  

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не  является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом,  проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого. В  заключениях эксперта указаны источники получения информации, что позволяет  проверить достоверность приведенных в них данных и правильность выполненных  расчетов.  

Довод заявителя о том, что в экспертном заключении содержится вывод о том, что  причинами подтопления подвала здания является недостаточность инженерно- геологических изысканий для проектирования, которые ответчиком не выполнялись, не  принимается судом в качестве обстоятельства, освобождающего подрядчика от  ответственности, поскольку именно он, как профессиональный участник подрядных  отношений, должен был и мог совершить действия по установлению обстоятельств,  препятствующих ему исполнить договор надлежащим образом, и заблаговременно  уведомить об этом заказчика до начала производства работ, в порядке, предусмотренном  статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном  возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если  подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности,  предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в  соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет  настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если  предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.  

Общество как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при  выполнении работ должно было и могло известить заказчика о непригодности  проектной документации, необходимости ее корректировки, внесения изменений и т.п.  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 309-ЭС16-10790,  постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.02.2016 № Ф09-12128/15,  

постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.03.2017 по делу № А62- 9198/2015) и дождаться его указаний о дальнейшем ходе работ.  

Несовершение таких действий ответчиком относит на него последствия  предпринимательского риска (статья 2 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Довод заявителя об отсутствии претензий заказчика после сдачи работ  опровергается имеющимися в материалах дела актом осмотра поврежденного имущества  от 25.05.2016 (составленного с участием представителя ответчика), а также письмами  заказчика об устранении недостатков.  

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой  инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.  

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта  (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не  установлено.  

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по   апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.  

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый  арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 15.03.2018 по делу № А62-7187/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в  течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В  соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.  

Председательствующий Л.А. Капустина 

Судьи  М.В. Токарева  

 Е.В. Рыжова