АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-13763/2021

г. Краснодар

29 апреля 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя – Государственного казенного учреждения Краснодарского края «Центр занятости населения города Краснодара» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 18.04.2022), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 24.01.2022), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – общества с ограниченной ответственностью «ФинансЭксперт» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Государственного казенного учреждения Краснодарского края «Центр занятости населения города Краснодара» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021 по делу № А32-13763/2021, установил следующее.

Государственное казенное учреждение Краснодарского края «Центр занятости населения города Краснодара» (далее – учреждение) обратилось в арбитражный суд со следующими требованиями: признать недействительным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) от 10.03.2021 № 327/2021-КС по делу № 023/06/83.2-988/2021; признать недействительным и отменить предписание управления от 10.03.2021 № 69 по делу № 023/06/83.2-988/2021; признать недействительной отмену протокола от 26.02.2021 о признании участника закупки ООО «Финанс-Эксперт» уклонившимся от заключения контракта от 26.02.2021; обязать управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов учреждения путем размещения информации о признании недействительным вынесенного решения № 327/2021-КС и предписания от 10.03.2021 № 69 по делу № 023/06/83.2-988/2021.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – ООО «Финанс-Эксперт» (далее – общество).

Решением суда от 21.09.2021, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 27.12.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе и дополнении к ней учреждение просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает, что представленная обществом в обеспечение исполнения контракта банковская гарантия № ТТ-914887/21 на 20 тыс. рублей не соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки № 0318200068121000003, документации о закупке № 3-ЭА, и противоречит части 2 статьи 37 и частям 6 и 6.1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). В размещенном 26.01.2021 учреждением в Единой информационной системе (далее – ЕИС) извещении № 0318200068121000003 и документации аукциона в электронной форме № 3-ЭА не установлено ограничение для участия в определении исполнителя, не указано, что ими могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации в соответствии в пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44ФЗ. Данное обстоятельство не учтено ни управлением, ни судебными инстанциями.

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель учреждения поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе. 

Представитель управления в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв, после завершения которого судебное заседание продолжено в отсутствие участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит отменить на основании следующего. 

Как видно из материалов дела, учреждением 26.01.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в  электронной форме для закупки № 0318200068121000003 на оказание услуг по профессиональному обучению и дополнительному профессиональному образованию безработных граждан, начальная (максимальная) цена контракта – 592 500 рублей 05 копеек.  

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 11.02.2021 № 0318200068121000003-3 заявка общества признана соответствующей аукционной документации и Закону № 44-ФЗ. Предложение о цене контракта победителя – 123 123 рубля 12 копеек. Протокол подведения итогов 11.02.2021размещен на сайте в ЕИС. 

Учреждение 15.02.2021 в соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ направило обществу проект контракта.

На электронной площадке ЗАО «Сбербанк - ACT» общество 20.02.2021 разместило подписанный проект контракта, в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило банковскую гарантию, выданную ПАО «Росгосстрах Банк» от 19.02.2021 № ТТ-91488721 на 20 тыс. рублей (размещена в реестре банковских гарантий). 

По результатам рассмотрения банковской гарантии учреждение установило, что банковская гарантия не соответствует требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки № 0318200068121000003, документации о закупке № 3-ЭА, проекту контракта, составило протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 26.02.2021. Данный протокол размещен на сайте в ЕИС 26.02.2021.

В управление поступила жалоба общества на действия учреждения при проведении электронного аукциона: «Оказание услуг по профессиональному обучению и дополнительному профессиональному образованию безработных граждан» (извещение № 0318200068121000003) в части нарушения Закона № 44-ФЗ. 

Решением управления от 10.03.2021 № 327/2021-КС по делу № 023/06/83.2-988/2021 жалоба общества признана обоснованной, а действия учреждения –несоответствующими части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ. Учреждению выдано предписание от 10.03.2021 № 69 со сроком исполнения до 30.03.2021, которым предписано отменить протокол от 26.02.2021. 

Учреждение, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры определен статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ.

Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона № 44-ФЗ протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона № 44-ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона № 44-ФЗ, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, а также обоснование цены контракта, суммы цен единиц товара, работы, услуги в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона № 44-ФЗ (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 данной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 данной статьи, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке. 

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов (с учетом правопреемства), исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). При этом цена одного из таких контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке. 

В связи с тем, что при проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена контракта снижена более чем на двадцать пять процентов, применяются требования статьи 37 Закона № 44-ФЗ.

Суды установили, что в регламентированные Законом № 44-ФЗ сроки учреждение разместило в ЕИС проект контракта для подписания.

Общество на электронной площадке ЗАО «Сбербанк - ACT» 20.02.2021 разместило подписанный проект контракта, в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило банковскую гарантию, выданную ПАО «Росгосстрах Банк» от 19.02.2021 № ТТ91488721 на 20 тыс. рублей (размещена в реестре банковских гарантий). 

Признав банковскую гарантию несоответствующей требованиям, указанным в извещении об осуществлении закупки № 0318200068121000003, документации о закупке № 3-ЭА, в проекте контракта учреждение составило протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 26.02.2021. Данный протокол размещен на сайте в ЕИС 26.02.2021.

Отказывая в удовлетворении заявления учреждения, суды указали, что согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства от 01.03.2021 ЮЭ9965-21-11522710 общество является субъектом малого предпринимательства; в этом случае действует специальное правило части 6.2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ – если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ (проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации; при этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей) и заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, размер такого обеспечения устанавливается от цены контракта, по которой в соответствии с Законом №44-ФЗ заключается контракт.

Суды при этом сослались на положения пункта 7.2 контракта: «Размер обеспечения исполнения контракта предоставляется на сумму в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта и составляет 59 250 рублей 01 копейки. Если контракт заключается по результатам определения исполнителя (подрядчика, поставщика) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ и заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с частями 6 и 6.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ от цены контракта, по которой в соответствии Законом № 44-ФЗ заключается контракт. В случае, если предложенные в заявке участника закупки цена, сумма цен единиц товара снижены на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, начальной сумме цен единиц товара, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона № 44-ФЗ. В случае если участником закупки, с которым заключается контракт, является казенное учреждение, положения об обеспечении исполнения контракта к такому участнику не применяются».

Между тем вывод судов о том, что статус победителя (субъект малого предпринимательства) и условие пункта 7.2 контракта подтверждают то, что закупка проводилась среди субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, не соответствует имеющимся в материалах дела доказательствам. Положения пункта 7.2 контракта об этом не свидетельствуют, поскольку содержат различные варианты обеспечения исполнения контракта для всех возможных случаев, в том числе тогда, когда участником закупки, с которым заключается контракт, является казенное учреждение (положения об обеспечении исполнения контракта к такому участнику вообще не применяются) или если контракт заключается по результатам определения исполнителя (подрядчика, поставщика) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ (проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации) (размер такого обеспечения устанавливается от цены контракта, по которой в соответствии Законом № 44-ФЗ заключается контракт). 

В размещенном 26.01.2021 учреждением в ЕИС извещении № 0318200068121000003 (т. 1, л. д. 124 – 125) и документации аукциона в электронной форме № 3-ЭА (т. 1, л. д. 66 – 123) не установлено ограничение для участия в определении исполнителя (пункт 11 раздела 1 Информационная карта), не указано, что ими могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации в соответствии в пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44ФЗ. Данное обстоятельство не учтено ни управлением, ни судебными инстанциями.

В пояснениях от 09.03.2021 № 1020 (т. 1, л. д. 16 – 18) по существу жалобы общества учреждение обратило внимание управления, что в извещении № 0318200068121000003 и документации аукциона в электронной форме № 3-ЭА не установлено ограничение для участия в определении исполнителя, не указано, что ими могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации в соответствии в пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44ФЗ.

Между тем на странице 3 оспариваемого решения управления от 10.03.2021 указано, что на комиссии представитель учреждения пояснил, что закупка проводится среди СМП, СОНО.

В письме от 16.03.2021 № 1118 (т. 1, л. д. 26 – 27) учреждение еще раз со ссылкой на письменные пояснения указало на отсутствие ограничения участия в определении исполнителя, просило разъяснить текст оспариваемого решения управления в части отражения информации о закупке среди СМП, СОНО, настаивало, что данное утверждение не соответствует действительности.

Данные документы не приняты судами во внимание. 

По смыслу пункта 11 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, для исполнения требований части 6.2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, с учетом положений частей 3 – 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан не только заключить контракт по итогам проведения закупочной процедуры с субъектом малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организацией, но изначально осуществить закупку исключительно среди указанных субъектов (или с условием об их обязательном привлечении в качестве соисполнителей), в том числе опубликовать извещение, документацию о закупке, установив указанное в части 3 статьи 30 Закона № 44-ФЗ ограничение.

Ввиду того, что в извещении о проведении электронного аукциона для закупки№ 0318200068121000003, в документации об аукционе такое ограничение не было установлено, электронный аукцион проводился по общим правилам, общество принимало участие в аукционе на общих условиях, императивные требования части 6.2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ о размере обеспечении в рассмотренном деле применению не подлежали. 

В силу части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ в случае установления заказчиком в соответствии с данной статьей требования обеспечения исполнения контракта размер такого обеспечения устанавливается в соответствии с Законом № 44-ФЗ в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом в размере от одной второй процента до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных частями 6.1 и 6.2 данной статьи. 

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, либо предложена сумма цен единиц товара, работы, услуги, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной суммы цен указанных единиц, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Закона № 44-ФЗ (не менее чем десять процентов от начальной (максимальной) цены контракта или от цены заключаемого контракта (если контракт заключается по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ)), или информации, подтверждающей добросовестность такого участника в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ, с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если Законом № 44-ФЗ предусмотрена документация о закупке) (часть 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ).

Обществом (победителем контракта) предложена цена 123 123 рубля 12 копеек, т. е. снижение цены составило 79,22 %.

В этом случае размер обеспечения должен составлять 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что соответствует пункту 15 раздела 1 Информационная карта аукционной документации, в том числе если предложенная цена услуги на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта – 592 500 рублей 05 копеек.

Размер банковской гарантии – 10% от цены контракта, т. е. 59 250 рублей, что соответствует части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, аукционной документации и извещению № 0318200068121000003. 

На основании изложенного является неправильным вывод судебных инстанций о том, что поскольку банковская гарантия общества в размере 20 тыс. рублей не противоречит частям 6 и 6.1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ, являются законными и обоснованными решение управления от 10.03.2021 № 327/2021-КС по делу № 023/06/83.2988/2021 и предписания от 10.03.2021 № 69 по делу № 023/06/83.2-988/2021 об отмене протокола отказа от заключения контракта и повторном направлении учреждением проекта контракта победителю электронного аукциона. 

Следовательно, при рассмотрении дела суды допустили ошибку в применении закона. При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты надлежит отменить как принятые без учета требований норм материального права.

Поскольку все обстоятельства по делу установлены и не требуется их дополнительного исследования, суд кассационной инстанции считает необходимым, не передавая дело на новое рассмотрение, вынести новое решение о признании недействительными решения управления от 10.03.2021 № 327/2021-КС по делу № 023/06/83.2988/2021 и предписания от 10.03.2021 № 69 по делу № 023/06/83.2-988/2021 (об отмене протокола отказа от заключения контракта и повторном направлении учреждением проекта контракта победителю электронного аукциона).

В соответствии со статьями 101, 102, 105 и 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 и 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации и постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» с управления належит взыскать 6 тыс. рублей в возмещение расходов учреждения по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.09.2021 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2021 по                                                  делу № А32-13763/2021 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.03.2021 № 327/2021-КС по делу № 023/06/83.2-988/2021.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 10.03.2021 № 69 по делу № 023/06/83.2-988/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу государственного казенного учреждения Краснодарского края «Центр занятости населения города Краснодара» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 6 тыс. рублей в возмещение расходов по государственной пошлине.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий                                                                   Т.В. Прокофьева

Судьи                                                                                                  А.Н. Герасименко

                                                                                                             Л.А. Черных